對輕罪案件行為人不捕、不訴后的處理實踐及發展

摘 要：寬嚴相濟刑事政策背景下，對輕罪案件行為人作“不捕、不訴”處理的案件逐漸增多。對構罪行為人不捕后，通常采用電子監管方式以保障訴訟的進行。不訴后，通過公益服務考察、行刑反向銜接等方式實現教育和懲戒，強化對輕罪的體系化治理。對于實踐中存在的電子監管定位模糊問題，應明確電子監管定位及數據獲取權限；對于公益服務考察機制缺乏規范、行刑反向銜接制度供給不足等問題，應框定公益服務適用范圍，通過理順“補罰”等完善反向銜接機制，多措并舉推動寬嚴相濟刑事政策在輕罪案件中的創新和實踐發展。

關鍵詞：寬嚴相濟 電子監管 公益服務 行刑反向銜接

一、問題的提出

輕罪案件的社會危害性和行為人的社會危險性相對較小、社會關系可恢復性較強，檢察機關在辦理輕罪案件過程中，準確把握寬嚴相濟刑事政策，充分履行審查逮捕和審查起訴兩項主要辦案職能，對構成犯罪的多數行為人依法作出不捕、不訴決定。輕罪案件的增多，使得被不捕不訴的行為人量大面廣，在強制措施層面不捕后如何監管，在訴訟程序層面不訴后如何進行懲戒教育，成為亟待解決的問題。檢察機關應立足于法律監督職能，依法能動履職，在輕罪治理的時代背景下，積極貫徹落實寬嚴相濟刑事政策，為社會治理現代化貢獻檢察智慧和力量。

二、對輕罪案件行為人不捕后的實踐探索與展望

輕罪時代，構罪不捕人員大量增加導致非羈押人數暴漲，傳統方式無法適應新時代的監管需求，電子監管應運而生。

（一）不捕后的探索——電子監管

電子監管依托具有定位功能的科技設備，可以幫助辦案人員觀察到被監控者的位置和運動軌跡，對行為人進行定位追蹤。目前主要有以“非羈碼”為代表的電子監管APP［1］和以“電子手環”為代表的專業電子設備。電子監管不僅可以適用于取保候審，其在監視居住方面同樣具有強大潛能。實踐中辦案機關往往派專人看守，導致指定居所監視居住成為實質上的羈押。電子監管可以通過限定電子圍欄范圍，實現對活動范圍的監管，使指定居所監視居住擺脫羈押化傾向成為可能。

（二）電子監管面臨的實踐困境與優化路徑

當前，電子監管仍然存在一些法理上的質疑或執行上的困境，需要厘清問題，找出原因，進而尋求破解路徑。

1.電子監管尚需進一步規范

一是適用范圍模糊。實踐中，有觀點認為《刑事訴訟法》僅規定電子監控可以適用于監視居住，而并沒有明確規定電子監控可以適用于取保候審，法律層面對取保候審能否適用未置可否［2］。但是《刑事訴訟法》也并未指明電子監管的定義，因此對電子監控的限制是否要完全移植到電子監管的適用中，有待進一步研究。退而言之，如果將電子監管解釋為監管手段，將其作為數字時代的技術創新而非全新的監視方法，則電子監管適用于取保候審也就具有了合理性。實踐認識的不同，對其推廣適用產生影響。

二是監管需要與隱私保護之沖突。借助于大數據、云計算以及實時定位等先進技術，電子監管得以準確捕捉被監管人的動向，并通過軌跡定位功能對被監管人進行持續不斷的24小時觀察。然而，在使用過程中就可能侵害被監管對象的隱私權，影響其正常生活。

三是缺乏對違規情形的整體統籌和統一規范。目前，后臺數據所判定的違規情形比如躲避打卡、故意關機以逃避定位等，是否能夠直接認定為違反取保候審義務，有待進一步商榷。實踐中幾乎只有被取保候審人員跨越電子圍欄，可以認定為違反了“未經執行機關批準不得離開所居住的市、縣”，而對于不配合打卡、不配合視頻簽到等行為，辦案人員普遍認為只能采取電話提醒、責令具結悔過等措施，缺乏約束力，導致大部分違規行為難以通過沒收保證金、變更強制措施甚至行政處罰等方式規制，影響適用效果。

2.電子監管的具體優化路徑

一是進一步明確電子監管的角色定位。電子監管作為法律規范內的監管方式具有合理性。首先，從強制措施種類分析，非羈押電子監管只是技術層面的創新，本質仍是借助信息技術實施監管，與傳統人盯人的本質一致。其次，從自由限制程度考量，電子監管所采用的GPS定位、電子圍欄等手段僅是通過行動軌跡監督限制活動范圍，并不是對人身自由的剝奪；定時打卡和視頻抽檢等功能，相較于之前本人當面報到的要求，也減少了被監管人的負擔。最后，從數據獲取和使用方面探討，信息時代個人信息在必要的情況下被相關機關和網絡服務者獲取和利用是每個人都需要面對的客觀事實，不能過度讓步隱私權而犧牲監管初衷。

二是封堵監管信息濫用的缺口。數據的獲取和使用是兩個層面的問題，一方面，要嚴格限定數據使用范圍。可將被監管人的運行軌跡設定為后臺數據，并限定數據使用。如設置軌跡查看權限，僅在被監管人出現違規情況下，才會將后臺數據固定、提取并提供給辦案人員，在無異常情況下不得隨意查詢。此外還可通過信息數據軌跡全程留痕的方式，監督辦案人員不濫用、不篡改，避免信息權利被侵犯［3］。另一方面，要明確責任后果。對于違規收集被監管人信息，或因故意、嚴重過失造成數據泄露的人員進行責任追究，以違法責任倒逼樹立隱私權保護意識，進而嚴格規范數據使用。

三是技術層面具象化取保候審義務。法律層面的“違反取保候審義務”無法與電子監管建立直接的映射關系，躲避打卡、故意關機、使用備用手機登錄等行為是否能夠等同于“違反取保候審義務”，仍需進一步明確。可將躲避打卡等行為量化，規定具體的發生次數量級視同于傳訊的時候不能及時到案，也可將沒收保證金量化，根據躲避打卡的次數量級對應沒收相應比例的保證金等，將取保候審義務具象化為可通過電子監管手段進行具體規制的情形。

三、對輕罪案件行為人不訴后的處理實踐與完善

檢察機關作不起訴處理后，輕罪行為人不再需要承擔刑事責任，但“不起訴后半篇文章”即不訴之后的教育懲戒和預防再犯隨即成為輕罪治理的重要內容。做好后半篇文章，需要檢察機關積極履職，在司法實踐中落實寬嚴相濟刑事政策。

（一）不訴后的探索——“不起訴+”

檢察機關通過公益服務和銜接行政處罰，給予行為人相應的處罰或警示、教育，避免其再犯罪，這些與不起訴相結合的具體做法，本文統稱為“不起訴+”。

1.“不起訴+公益服務”

“不起訴+公益服務”，即檢察機關對自愿參加公益服務的擬被不起訴人，考察服務效果后作出不起訴的機制。如2023年12月“兩高兩部”《關于辦理醉酒危險駕駛刑事案件的意見》（以下簡稱《醉駕意見》）明確規定，可以將犯罪嫌疑人、被告人自愿接受社區公益服務等情況作為作出相關處理的考量因素。

2.“不起訴+行政處罰”

針對同一違法行為，我國有“雙罰”“補罰”兩種處置形態。“雙罰”指當刑事責任與行政責任法律效果不同時，同時適用刑事處罰與行政處罰；“補罰”指對不需要追究刑事責任但應當給予行政處罰的，司法機關應將案件移送有關行政機關。“補罰”的實現，很大程度上依賴于行刑反向銜接。《刑事訴訟法》第177條對行刑反向銜接作出了明確規定，2021年9月最高檢下發《關于推進行政執法與刑事司法銜接工作的規定》（以下簡稱《銜接工作規定》），2023年7月又出臺了《關于推進行刑雙向銜接和行政違法行為監督 構建檢察監督與行政執法銜接制度的意見》（以下簡稱《雙向銜接意見》），提供了行刑反向銜接機制的制度支撐。

（二）不訴后的掣肘癥結和紓解對策

1.“不起訴+”的現實挑戰

一是公益服務考察需要搭建機制框架。“不起訴+公益服務”模式與德國的附條件不起訴制度［4］類似，都是通過教育、服務等方式實現對行為人的特殊預防，使其能夠改過自新，更好回歸社會。目前“不起訴+公益服務”仍存在三個方面的缺陷：（1）對公益服務的定位不一，個別地區用“社會服務令”“非刑罰懲戒措施”界定公益服務，“服務令”具有一定的強制色彩，違背自愿性，“懲戒措施”更是錯誤定位了機制的角色性質。（2）公益服務考察期的設置可能導致辦案期限延長，影響辦案效率，與“簡案快辦”的原則相悖。（3）不同地區考察過程存在較大差異，影響不起訴決定的公正性。

二是行刑反向銜接需要更多制度供給。首先，“補罰”缺位。筆者在走訪座談過程中了解到，有的行政執法人員認為刑事責任與行政責任相互獨立，以治安管理處罰為例，個別公安辦案人員認為不起訴案件仍屬于刑事案件，而非“違反治安管理案件”，對刑事案件處以行政處罰不符合規定。如在《醉駕意見》出臺之前，有的公安辦案人認為對醉駕給予行政處罰屬于“降格處理”，而《醉駕意見》專門明確醉駕屬于嚴重酒駕，并規定了行刑反向銜接處置程序，由此統一了共識。以此為借鑒，其他領域也有必要進一步明晰。

其次，檢察意見剛性不足。盡管《雙向銜接意見》要求行政檢察部門加強跟蹤，并通過制發檢察意見等督促糾正，甚至移送公益訴訟檢察部門辦理，這一套設計完整的監督機制充分調用了檢察機關的各項職能，形成了由輕到重的遞進式追蹤督促模式，然而，由于沒有實質的強制性權力作為后盾，上述督促方式仍然缺乏對行政機關的實質約束，難以保證檢察意見落實效果。

2.“不起訴+”的健全構想

一是完善公益服務考察的定位、范圍、期限和過程。關于公益服務的定位，建議明確公益服務考察結果作為相對不起訴的依據，人民檢察院可以根據案件情況，在擬被不起訴人自愿的前提下進行公益服務考察，并將完成公益服務的具體情況作為起訴或不起訴決定的重要參考。［5］關于考察對象范圍，適用公益服務考察的擬被不起訴人應具備以下基本條件：首先，擬被不起訴人符合法律規定的相對不起訴或者免予刑事處罰適用條件，此條為適用底線。其次，應以被不起訴人認罪認罰為前提。公益服務是被不起訴人真誠悔過、主動修復社會關系的外在行為表現。最后，被不起訴人自愿接受公益服務考察，且具有相應的履行能力。關于合理的考察期限，輕微刑事案件審查起訴期限一般為1個月，為避免考察環節不當延長辦案期限，考察期應最長不超過15天。社會公益服務時長原則上為20—60小時，具體時長可由檢察官根據行為性質、社會危險性與認罪悔過表現等因素來確定，并且應明確規定考察時間不得影響審查起訴期限。對于適用快速辦理機制的案件，可設置相對較短的服務時長和考察期間，如設置4天內完成20小時的服務時長等，滿足“簡案快辦”的效率需要。關于考察組織與考察過程，由于委托第三方組織或者交由行政機關等不同的考察方式各有利弊，建議采取概括性規范形式，允許多元探索。但是考察組織必須具有專業性和穩定性，即考察人員能夠準確掌握考察標準并作出相對中立客觀的評估結果，以及考察組織具有固定人員配備并足以長時間承擔考察任務。考察過程應包括以下基本內容：檢察機關審核并移交考察組織、考察組織制定方案并實施考察、檢察機關根據考察結果作出決定、被不起訴人權利救濟等。

二是完善行刑反向銜接機制。為實現“補罰”到位，避免出現追責失衡、處置失當，需要從實體和程序兩個方面發力，完善銜接機制，實現不起訴與行政處罰無縫對接。首先，實體層面促進“補罰”歸位。《行政處罰法》第27條僅在程序上設立了移送環節，并未就行政機關究竟能否對被不起訴的行為人給予行政處罰進行明確。參考域外經驗，《德國違反秩序法》第21條第1款規定，如果一項行為既是犯罪又是違反秩序行為，則只適用于《德國刑法》，但其第2款又規定，在本條第1款規定的情形，如果沒有對行為人科處刑罰，則可以將該行為作為違反秩序行為予以處罰。［6］即通過法律重申刑法和行政法律法規適用層級回落的問題，明確對未進行刑事處罰的犯罪嫌疑人可進行行政處罰，使“補罰”及時歸位。就我國而言，雖然《醉駕意見》已經邁出了這一步，但在其他領域，仍需出臺相關規定以進一步確立程序回流的合法地位，消除“以罰代刑”顧慮。其次，程序層面借力黨委和政府，增強檢察意見剛性。《雙向銜接意見》充分利用了檢察機關已有的監督職能，但是為切實增強剛性，還需要借助黨委和政府的力量。例如，積極爭取黨委支持，在黨委支持和領導下，聯合各部門會簽相關實施意見和工作辦法，定期通報、主動匯報；開展“府檢聯動”工作，將行刑反向銜接提升到政府統籌層面協同推進等。借助黨委和政府的力量，將行刑反向銜接工作置于區域治理的大格局之中，進而增強檢察意見剛性。