棋牌類游戲網站與“銀商”涉賭行為的定性

摘 要：為更好對棋牌類游戲網站和“銀商”涉賭行為進行刑事規制，應從其種類劃分入手，討論其中罪與非罪、此罪與彼罪的問題。對于以棋牌類游戲為賭博方式的非法賭博網站，其經營行為可直接認定為開設賭場，對于合法成立的棋牌類游戲網站，若其可直接逆向兌換虛擬貨幣或者與“銀商”勾結變相兌換虛擬貨幣，則其行為也可認定為開設賭場。對于與棋牌類游戲網站有意思聯絡的“銀商”，可認定為開設賭場的幫助犯，與網站無意思聯絡自行開展“業務”的“銀商”，無論是單純的線上開展，還是線上線下相結合開展，其行為均宜認定為聚眾賭博類型的賭博犯罪。

關鍵詞：棋牌類游戲網站 銀商 虛擬貨幣 網絡賭博 開設賭場

利用棋牌類游戲賭博較傳統賭博方式而言更具隱蔽性，影響范圍更加廣泛，賭資流通更迅速，社會危害性不容小覷。對于一些合法成立但經營過程中可能存在非法行為的棋牌類游戲網站以及可能由此衍生出來的“銀商”［1］群體，其行為性質的認定要較為慎重，既不能對合法經營行為造成不利影響，又不能輕縱違法犯罪行為。

一、棋牌類游戲網站與“銀商”的涉賭樣態簡析

棋牌類游戲網站涉賭問題，除了本身即為非法成立的賭博網站外，還有雖然合法成立但因發售虛擬貨幣［2］可逆向兌換成法定貨幣而涉賭，同時，游戲網站與“銀商”是否存在相互聯絡，又涉及是否成立共同犯罪或后者是否構成單獨犯罪等情況。綜上所述，兩者的涉賭情形，既有交叉，又有各自不同的模式。

（一）棋牌類游戲網站涉賭問題

供人們休閑娛樂的棋牌類游戲網站涉及到賭博問題，主要是由于有一部分網站是打著棋牌類網絡游戲旗號的賭博網站，另一部分則是為了在激烈的商業競爭中吸引更多用戶而因虛擬貨幣的兌換問題涉嫌賭博犯罪。在通常情況下，合法成立的游戲網站會在取得相應資質后發售虛擬貨幣，供玩家之間基于游戲輸贏進行交換，如果虛擬貨幣用完，用戶可選擇通過游戲網站購買。根據 2007年公安部、原信息產業部、原文化部、原新聞出版總署四部門聯合發布的《關于規范網絡游戲經營秩序查禁利用網絡游戲賭博的通知》規定，網絡游戲服務單位不得提供游戲積分交易、兌換或以“虛擬貨幣”等方式變相兌換現金、財物的服務，不得提供用戶間贈予、轉讓等游戲積分轉賬服務，即用戶的虛擬貨幣是不能逆向兌換成通行貨幣的，否則這些虛擬貨幣就因游戲輸贏的射幸性變為賭博的籌碼。如果游戲網站直接或間接地提供虛擬貨幣的逆向兌換就有可能涉及到賭博犯罪。

（二）“銀商”的產生及其涉賭問題

大量的網絡游戲用戶都有著將虛擬貨幣兌換成現金的需求，“銀商”便應運而生。尤其是一些非法成立的棋牌游戲網站根本不具備發行虛擬貨幣的資格，玩家的兌換行為通常只能通過私下的“銀商”交易。“銀商”從積攢大量虛擬貨幣的玩家手中收購虛擬貨幣，通過各種宣傳手段，用低于網站官方售價的價格向其他玩家出售，從中賺取差價獲得利潤。部分網站在取消了用戶之間相互轉虛擬貨幣的功能后，還有部分“銀商”利用雙方游戲中的強行退出懲罰程序，實現虛擬貨幣的轉賬。游戲網站加“銀商”的模式催生了利用棋牌類游戲進行的變相賭博，其中“銀商”的角色理應被納入刑法打擊的范疇。

二、類型化視野下棋牌類游戲網涉賭行為的定性問題

單純地供大眾休閑娛樂的棋牌類游戲網站是受法律保護的，但是由于網絡技術的隱蔽性，賭博犯罪常“借殼”或者寄附棋牌類游戲網站出現，一方面我們要保護繁榮發展的互聯網文化產業，另一方面又不能讓犯罪分子逃脫法律制裁，因此對不同類型的棋牌類游戲網站涉賭行為進行定性分析很重要。

（一）以棋牌類游戲為賭博方式的非法賭博網站

這類棋牌類游戲網站其實就是傳統賭博方式的網絡再現，大致分為兩種運營模式：一是網站以莊家身份參與或管理賭局接受投注，贏取賭客錢財。二是網站不參與賭局之中，僅利用游戲抽頭漁利。該類網站與現實中的賭場無異，網站的行為與開設賭場行為的性質是等同的。賭場不僅僅是指實體賭場也包括虛擬賭場，在網絡空間和現實空間開設賭場的行為性質是相同的，兩者均應給予法律制裁。

（二）合法成立的棋牌類游戲網站

這類網站取得了相應的行政許可和資質，屬于合法的互聯網文化產業。為了增加趣味性、吸引力，棋牌類游戲網站會發行虛擬貨幣在玩家之間流轉，體現輸贏獎懲。虛擬貨幣根據相關規定只具有單向支付功能，玩家從游戲網站用現實貨幣購買虛擬貨幣，而不能再將虛擬貨幣再兌換成現實貨幣。根據現實中虛擬貨幣的流通情況，該類棋牌類游戲網站又可以分為以下幾種：

1.可直接逆向兌換虛擬貨幣的游戲網站。此種游戲網站以直接將虛擬貨幣重新兌換成真實貨幣的服務，吸引更多玩家進行游戲。此時，虛擬貨幣就相當于賭博時的籌碼，付出大量金錢進行棋牌類游戲賭博的游戲玩家就是賭博者，游戲網站又顯然以營利為目的，這種情況下，需判斷是成立開設賭場罪還是聚眾賭博罪。

開設賭場罪和聚眾賭博罪有很多相似之處，兩者都包含招攬、吸引多人進行賭博并從中漁利的行為，實踐中并不容易區分。賭博場所由誰控制、是否固定、存續時間以及參賭人員是否相對固定等諸多因素都是區分兩者需要考慮的因素，但這些標準在虛擬空間的運用中存在困難，例如關于參賭人員是否固定，網上開設賭場和聚眾賭博面對的都是不特定的人群，因此，最為關鍵的是行為人在兩種犯罪行為中發揮的作用。有觀點認為區分兩者罪名的判斷標準就是看吸引賭博的作用是“場所”還是“人”發揮的，如果是“場所”發揮聚集效應的就是開設賭場罪，如果是“人”發揮聚集效應的就是聚眾賭博罪。［3］顯然，這里討論的棋牌類游戲網站的行為是屬于開設賭場的范疇，它控制參賭的虛擬場所，設定了賭博方式，存續時間穩定，更重要的是它以“場所”發揮聚集參賭人員的效應。當虛擬貨幣可以兌換成現實貨幣時，普通的游戲平臺即有了賭場的性質，那么此種棋牌類游戲網站的行為就滿足開設賭場罪的客觀方面的要件，在主觀方面有營利的目的，自然成立開設賭場罪。

2.與“銀商”勾結變相兌換籌碼的游戲網站。相關的法律法規明確規定棋牌類游戲網站不能提供虛擬貨幣兌換現金、財物的服務，一些網站為了吸引玩家，獲取更大的利潤，往往會暗地里變相提供兌換的服務。通常有這樣兩種方式：一種是網站自己充當或培植“銀商”，另一種是與“銀商”暗中聯系從事虛擬貨幣的非法交易，總之，游戲網站是在變相地兌換籌碼，其本質與直接兌換虛擬貨幣無異，同前一種類型的游戲網站一樣，也應成立開設賭場罪。

3.不可逆向兌換且不與“銀商”勾結變相兌換的游戲網站。這種網站單純只提供網上娛樂平臺，游戲使用的虛擬貨幣不能兌換成現實貨幣。這種情況下也存在“銀商”在其中倒賣虛擬貨幣，但是“銀商”的行為與游戲網站無關，所以網站不能因“銀商”的行為而承擔刑事責任。但對于“銀商”的存在使得虛擬貨幣可以變相成為賭博籌碼的情況，游戲網站也要承擔起自己的責任，積極履行監管職責，例如根據虛擬貨幣數據的異常波動情況，及時發現“銀商”賬號并進行封號凍結處理等。即使網站在履行監管職責時出現疏漏，也應首先考慮其行政違法問題，而不應直接用刑事手段予以打擊。

這里需要注意的是“抽水”問題。有一些游戲網站為收回經營成本，在玩家每進行一次游戲時系統會自動消耗一定比例的虛擬貨幣。由于這種情形很像賭博時坐莊“抽水”的行為，甚至很多人以網站是否有這種“抽水”行為來判斷該網站是不是賭博網站。2005年“兩高”聯合出臺了《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）規定：“不以營利為目的，進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務費用的經營行為等，不以賭博論處。”既然對于為滿足普通民眾的休閑娛樂需求而存在的棋牌室等娛樂場所的性質認定有了明確答案，棋牌類網站應與現實生活中的棋牌室一樣受到平等的法律保護，不應認為網站收回經營成本的行為代表著開設賭場的故意。

三、類型化視野下“銀商”涉賭行為的定性問題

關于“銀商”的定性問題也是具有爭議的，同等性質的行為，有些法院判決書中將其定性為賭博罪［4］，有些則將其定性為開設賭場罪［5］，還有學者提出應定性為非法經營罪［6］等。同等性質的行為不能得到同等性質的評價，必然對法秩序統一造成不利影響。“銀商”的交易活動聽起來簡單，但是現實中其行為類型是多種多樣的，“銀商”的不同“業務”開展方式以及與游戲網站的關系，對其定性分析起著決定作用。

（一）與棋牌類游戲網站有意思聯絡的“銀商”

此類“銀商”的“業務”與游戲網站緊密聯系，一般情況下是棋牌類游戲網站為規避相關法律法規而通過“銀商”變相進行虛擬貨幣與現實貨幣兌換，“銀商”一般可以以優惠價格從游戲網站那里購得虛擬貨幣，再從對玩家虛擬貨幣收售行為中賺取差價，有的“銀商”甚至直接受游戲網站管理。

這類“銀商”與棋牌類游戲網站有開設賭場的犯意聯系，棋牌類游戲網站明知道可以利用“銀商”非法收售虛擬貨幣完成籌碼與現金的兌換，使得游戲平臺變成賭博場所，卻仍采取這種方式謀取利益，而“銀商”更是與網站勾結企圖規避法律法規，變相幫助游戲網站從事虛擬貨幣兌換成真實貨幣的服務，網站和“銀商”有著開設賭場的犯意聯絡，成立共同犯罪。因此，這類“銀商”就屬于開設賭場罪的幫助犯。

（二）自行開展“業務”的“銀商”

這類“銀商”沒有與棋牌類游戲網站直接聯系，自行開展“業務”。在現實中又存在兩種模式，一種是單純的線上活動，“銀商”利用各種宣傳手段宣傳自己的收售活動，但是只具有與玩家網絡上的收售交易行為。另一種則是線上與線下結合的方式，一般情況是在網吧包機作為兌換虛擬貨幣的固定聯絡點，招攬、組織網吧內的游戲玩家進行賭博，通過線上轉賬或直接支付現金的方式低買高賣虛擬貨幣進行牟利。

1.單純線上開展“業務”。首先，此類“銀商”不成立開設賭場罪的共犯。其行為只是提供虛擬貨幣兌換成真實貨幣的服務，不屬于開設賭場的行為。其次，其行為也不屬于提供資金結算的幫助行為。此類“銀商”與游戲網站沒有犯意聯系，缺乏共同犯罪主觀方面的要素，要認定“銀商”是開設賭場的幫助犯，首先要認定該棋牌類游戲網站為賭博網站，但如果棋牌類游戲網站不提供把虛擬貨幣兌換成真實貨幣的服務且不與“銀商”勾結變相兌換，就不能認定其為賭博網站，因此“銀商”也就不成立開設賭場的幫助犯。

此類“銀商”應認定成立賭博罪。有觀點認為，認定“銀商”成立賭博罪是有難度的，游戲雙方沒有經過“銀商”組織，“銀商”不參與賭博，不符合聚眾賭博、以賭博為業的條件。此外，根據《解釋》第4條［7］規定，如果認定“銀商”為賭博罪的共犯，其先決條件是網絡游戲者系犯賭博罪，而網絡游戲者既不是聚眾賭博又很難證明其以賭博為業，因此此類“銀商”也不是游戲玩家賭博犯罪的共犯。［8］本文也贊同“銀商”不是游戲玩家賭博犯罪的幫助犯，但是此類“銀商”仍應定性為賭博罪，因為其行為本身就符合聚眾賭博的要件。在客觀要件方面，此類“銀商”有組織招引他人參加賭博并從中牟利的行為。“銀商”從事虛擬貨幣的收售服務，就會對其業務進行宣傳，通常情況下采用發放名片、擺放廣告牌、群發短信、QQ簽名宣傳等手段，有的還會建立游戲玩家QQ群進行宣傳、招引他人參與賭博，利用新型信息通訊手段進行組織招引理應自然評價為聚眾賭博。在主觀要件方面，此類“銀商”既有招攬人員繼續賭博的故意，又存在營利的目的。根據《解釋》第1條規定，如果可證實有3人以上通過此類“銀商”實現虛擬貨幣與法定貨幣的兌換并在棋牌類游戲網站進行賭博活動，“銀商”獲利5000元以上、賭資數額累計5萬元以上或參賭人數累計達到20人以上，則該類“銀商”應認定構成聚眾賭博型的賭博罪。

2.線上與線下結合開展“業務”。此類“銀商”大多在網吧等網絡游戲玩家聚集的地方形成自己的“據點”，除了在線上從事轉賬形式的虛擬貨幣收售行為外，在線下也招攬他人進行賭博并以直接現金交易的方式為游戲玩家兌換虛擬貨幣。之所以把這種形式的“銀商”行為單獨分類出來討論，是因為在實踐中，有法院認定此種行為為開設賭場罪［9］，也有法院認定為賭博罪（聚眾賭博）［10］。

在前文已初步討論過開設賭場罪與聚眾賭博罪的區別，可以從以下要素進行區分：第一，兩者提供的場所有所不同，開設賭場罪中，賭場要在提供者的實際控制之下，具有固定性，存續時間較長。第二，賭博的規模不同，聚眾賭博一般來說規模要小，參賭人員較少。第三，兩者維持的時間不同。聚眾賭博具有臨時性、短暫性的特點，組織者僅確定某一次賭博的時間、地點，完成這次賭博活動后該場所也就不再保持其作為“賭場”的作用，之后是否再次進行賭博以及再次賭博的時間、地點都不能確定。此外，最重要的是區分聚集他人進行賭博的效果究竟是“賭場”發揮的還是“人”發揮的。

根據以上區分要素，線上與線下相結合的方式雖然較單純的線上模式多了對“據點”的控制力，但是相較于開設賭場犯罪中對賭場的控制力程度還是有相當大的距離，銀商對游戲平臺、網吧場所都幾乎是沒有控制力的，其“據點”也只起到了招攬賭博人員和收售虛擬貨幣的作用，而且穩定存續性也存在問題。此外，招攬組織他人進行賭博的聚集效果也是由“銀商”所產生的，而不是場所所產生的，因此此類銀商的行為應定性為聚眾賭博而不是開設賭場。