侵犯商業秘密刑事案件司法鑒定審查要點

摘 要：侵犯商業秘密刑事案件司法鑒定在刑事司法活動中發揮著重要作用，但存在鑒定機構遭受質疑、超范圍鑒定、鑒定方法不科學等問題。為提高商業秘密刑事案件的辦案質效，檢察機關應從委托鑒定的主體是否適格、受委托的鑒定機構和鑒定人是否適格、委托鑒定事項是否合理、鑒定方法是否科學等方面，加強對商業秘密司法鑒定的審查，確保商業秘密司法鑒定的合法性、有效性，精準打擊侵犯商業秘密刑事犯罪，維護司法公正與權威。

關鍵詞：商業秘密 司法鑒定 鑒定資質 鑒定內容

隨著知識產權保護力度的加大，商業秘密犯罪案件呈逐年上升趨勢。侵犯商業秘密刑事案件需要對商業秘密的“秘密性”進行認定，尤其是涉及技術信息等專門性問題，需要委托專業鑒定機構進行司法鑒定。實踐中，大多數侵犯商業秘密刑事案件都會進行司法鑒定，司法機關也形成了依賴司法鑒定辦理案件的習慣。但這種“習慣”的背后實則暗藏著“風險”。一旦鑒定意見出現錯誤，就可能導致刑事錯案的發生。為實現“高質效辦好每一個案件”的基本價值追求，本文擬從商業秘密司法鑒定的現狀入手，梳理司法實務中商業秘密司法鑒定存在的問題，繼而提出商業秘密司法鑒定的審查要點，為司法工作人員提供辦案參考。

一、商業秘密司法鑒定概況

從2005年全國人大常委會頒布的《關于司法鑒定管理問題的決定》和2015年最高法、最高檢、司法部《關于將環境損害司法鑒定納入統一登記管理范圍的通知》兩個文件來看，知識產權司法鑒定并不在司法行政部門的登記管理的“四大類”鑒定業務范圍內。2017年之前，為滿足知識產權保護的現實需求，各省司法行政機關審批設立了一批知識產權司法鑒定機構。2020年，司法部又出臺了相關文件將已登記的“四大類”鑒定業務之外的鑒定機構和鑒定人予以注銷，導致知識產權司法鑒定管理體制從統一登記管理轉向了行業協會管理。商業秘密司法鑒定作為知識產權司法鑒定的一種，也喪失了“法定”資質。

近幾年來，國家越發重視知識產權司法鑒定在知識產權保護工作中的重要作用，商業秘密司法鑒定在知識產權保護、刑事犯罪打擊等方面發揮著重要作用。據有關統計，在侵犯商業秘密刑事案件中，司法機關運用司法鑒定的比例達到了85%，涉技術信息的刑事案件中，應用率高達96%，而法官對司法鑒定意見的采納率更是高達97.2%。［1］由此可見，商業秘密司法鑒定意見足以影響刑事案件的審判結果，必須引起高度重視。

二、商業秘密司法鑒定面臨的困難和問題

（一）鑒定機構資質遭受質疑

自2020年司法部對已登記的“四大類”鑒定業務之外的鑒定機構和鑒定人實施清理注銷以后，截至2023年6月1日全國尚未注銷、具備司法鑒定資質的知識產權專業司法鑒定機構僅存6家，鑒定人僅有56名。［2］登記管理的鑒定機構和鑒定人員完全無法滿足刑事辦案的需求，大量第三方鑒定機構承攬了絕大部分刑事案件的司法鑒定工作，這部分第三方鑒定機構以人民法院訴訟資產網中的專業機構及中國知識產權研究會知識產權鑒定專業委員會推薦名單中的機構為主。因第三方鑒定機構未在司法行政機關登記管理名冊內，實踐中，被告人和辯護人往往會以第三方鑒定機構或鑒定人員無法定鑒定資質為由質疑司法鑒定的效力，這給檢察機關指控犯罪造成一定困擾。

（二）超范圍鑒定問題突出

實踐中，商業秘密司法鑒定委托的事項主要有以下三種：一是要求對相關信息是否屬于商業秘密進行鑒定；二是要求對相關信息是否具有“非公知性”進行鑒定；三是要求對“同一性”進行鑒定。第一種委托事項是法律性質的認定，后兩種委托事項是事實層面的判斷。鑒定機構解決的是事實問題，而不是法律問題。對于第一種委托鑒定的合法性問題，實務界爭議較大。有認為，“公安機關將非技術性的、非專門問題交由鑒定人員進行判斷，超出案件需要鑒定的事項范圍”［3］。若鑒定機構就此作出鑒定意見，屬于超范圍鑒定。還有的鑒定機構僅有“商業秘密（技術性信息）”鑒定資質，卻對商業秘密的經營性信息進行鑒定，明顯超出鑒定范圍。

（三）鑒定方法不科學

鑒定方法不科學主要體現在非公知性鑒定未進行技術查新上。技術查新一般是專利審查“新穎性”運用的基本方法，雖然商業秘密的“非公知性”與專利的“新穎性”屬于不同的概念，但二者之間具有共通之處，即相關信息都處于未公開狀態，鑒定機構可以借助技術查新的方式來判決商業秘密的非公知性。當然，非公知性鑒定并非僅僅進行技術查新，更不能用技術查新檢索報告予以代替，因為技術查新受到檢索數據庫、檢索工具等因素的影響，具有其局限性。技術查新檢索報告僅是鑒定人員的參考資料。但如果鑒定人員在非公知性鑒定過程中，僅僅憑借自己的經驗而不進行技術查新就作出非公知性鑒定意見，該意見的可信性更低。實踐中，有的鑒定人員對商業秘密非公知性未進行技術查新就作出了非公知性鑒定意見，結果庭審階段辯護人提交了相關信息的專利認證，最終導致重新鑒定，給檢察機關指控犯罪造成被動。

三、商業秘密司法鑒定的審查要點

檢察機關作為法律監督機關，要堅持高質效辦案標準，從委托主體、委托內容、鑒定資質、鑒定方法等方面加強對商業秘密司法鑒定的審查。

（一）委托司法鑒定的主體要適格

根據刑事訴訟法的相關規定，商業秘密司法鑒定的適格委托主體只能是公檢法三機關，具體到侵犯商業秘密刑事案件的偵查階段就是公安機關。商業秘密刑事案件普遍存在被害人為了順利立案自行委托鑒定機構進行鑒定的情況。這里涉及“私鑒定”的效力問題。鑒定意見要作為定案依據，首先應當符合刑事證據的合法性要求，即證據收集主體要合法，“否則將導致證據類型邊界模糊不清，影響證據證明力”［4］。因此，檢察機關在審查商業秘密司法鑒定時，應當注意審查司法鑒定的委托主體，是商業秘密權利人還是公安機關。如果是前者，應當將案件退回公安機關由其重新委托鑒定，或者根據刑事訴訟法的規定自行委托鑒定機構進行鑒定，確保證據的合法性。

（二）受委托的鑒定機構和鑒定人要適格

1.鑒定機構和鑒定人應具備鑒定資質。檢察機關對商業秘密司法鑒定機構和鑒定人資質的審查，要從形式要件和實質要件兩方面進行。知識產權司法鑒定機構是否納入司法行政機關統一管理，依賴于國家層面相關規定的出臺，目前情況下，對形式要件的審查主要看鑒定機構是否在司法行政部門公告的名冊或者人民法院訴訟資產網中的專業機構與專業人員信息平臺及中國知識產權研究會知識產權鑒定專業委員會推薦名單內。重點審查實質要件，即鑒定機構、鑒定人是否具備相應的專業知識與鑒定能力，可從兩方面進行審查：一是要審查鑒定機構資質證書上的鑒定范圍及鑒定人的資格證書，確定鑒定機構及鑒定人是否具備相應鑒定能力；二是可以從鑒定機構的從業經驗、鑒定人員專業背景、業內評價等方面進行審查。

2.鑒定機構、鑒定人均應適用回避制度。實踐中會出現辦案機關與被害人委托同一家鑒定機構的情形。從常理判斷，鑒定機構接受私人付費委托，出具的鑒定意見或多或少會有利于委托人，而同一鑒定機構又接受辦案機關針對同一事項的鑒定委托，鑒定意見不太可能出現不同的結論。因此，該種情形下鑒定機構的中立性會遭到被告方的質疑，從而削弱鑒定意見的證明力。 此情形涉及鑒定機構回避的問題，而《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》僅規定了鑒定人回避，未規定鑒定機構回避的情形。從司法實踐中出現的情況來看，商業秘密的司法鑒定機構也應當進行回避情形的審查。

（三）委托鑒定事項要合理

針對公安機關對“相關信息是否屬于商業秘密”委托鑒定是否超范圍鑒定的問題，有觀點認為，“如果就該商業秘密是否屬于為公眾所知悉，或者與對比技術、經營內容具有同一性做出認定，可以采納。如果該鑒定意見直接認定該待證事項為商業秘密，而未對相關技術信息、經營信息進行任何鑒定并得出相關鑒定意見，那么該商業秘密鑒定結論不宜采納”［5］。因為鑒定機構鑒定范圍針對的是專門性問題，只有在專門性問題上超范圍才屬于“超范圍鑒定”，而鑒定機構針對法律問題作出的判斷，雖有越俎代庖的嫌疑，但并不屬于專門性問題的“超范圍鑒定”。雖然該觀點具有一定的合理性，但公訴人很難應對辯護人提出的“超范圍鑒定”辯護意見，除非法律或司法解釋對“超范圍鑒定”的概念作出解釋。鑒于此，檢察機關在審查司法鑒定意見時，要嚴格依法對鑒定內容是否合理、鑒定機構是否超范圍鑒定等內容進行審查，若發現公安機關委托事項不合理、鑒定機構超出鑒定范圍，應當依法開展監督，通過退回補充偵查等方式，要求公安機關重新鑒定，避免“帶病”起訴。

（四）鑒定方法要科學

1.技術查新是非公知性鑒定的必要前提。檢察機關在審查非公知性鑒定時要重點進行三方面工作：一是利用掌握的數據庫進行查新，比如萬方、知網等學術數據庫，中國專利公布公告網、專利檢索及分析網等專利檢索網站等。二是聽取被告方及技術調查官的意見，重視被告方提交反證的鑒定意見，可以從反面對商業秘密非公知性進行審查，還可適當引入技術調查官輔助審查，充分發揮技術調查官的專業性和獨立性，讓技術調查官在案件訴訟前端便給出案涉專業性問題的最優解，從而有效減少技術爭議，提高司法效率。［6］三是要審查權利人的保密措施，充分排查導致秘密性喪失的情形。如此，才能確保鑒定意見對關鍵事實認定的客觀性。

2.審查鑒定意見是否對密點進行同一性鑒定。同一性鑒定是針對涉案信息與權利人的商業秘密是否相同或者實質性相同，或者與商業秘密中對實現技術目的、效果起關鍵作用的部分是否相同作出認定。對同一性鑒定的審查主要針對密點的梳理是否合理、是否覆蓋被侵害的技術秘密、相關技術信息在查處時是否可能獲得等方面進行。值得注意的是，該處的同一性鑒定并非微量物證的同一性鑒定，而是商業秘密密點的同一性鑒定，如果不是商業秘密密點的同一性鑒定，就不能作為侵犯商業秘密罪的定案依據。