行政規(guī)范性文件制定程序的違法認定：條件、標準與限度

摘 要：制定程序是行政規(guī)范性文件違法認定的要件之一。在附帶審查制度中，行政規(guī)范性文件制定程序違法認定的啟動，首先應該滿足附帶審查訴訟系屬成立這一客觀條件，具體表現(xiàn)為行政行為的可訴性與行政規(guī)范性文件的可審查性兩個方面?；诟綆彶橹贫鹊墓δ芏ㄎ弧斒氯嗽V訟程序權利的保障，以及訴訟效率與主動審查能力的限制等緣由，行政規(guī)范性文件制定程序違法認定的啟動，也存在當事人訴訟理由處分的主觀條件。區(qū)別于個體化的行政程序，群體性、政策化的行政規(guī)范性文件違法認定具有一定的克制性，因此“正當程序”不宜作為制定程序違法認定的標準。“嚴重違反制定程序”認定標準，是一個兼容形式與實質審查的審慎標準。在適用的內在邏輯上，包括程序“范圍”上的有限審查與“程度”上的實質審查兩個方面；在構成的影響因素上，需要綜合考慮制定程序的價值功能和行政規(guī)范性文件的法律地位兩個方面。制定程序與行政規(guī)范性文件合法化之間的勾連關系，既產(chǎn)生了制定程序違法認定的正當性問題，也形成了制定程序違法認定的豁免即限度問題?！胺尚ЯΑ薄皩嶓w權益”與“合理事由”是制定程序違法認定限度的具體判別基準。

關鍵詞：行政規(guī)范性文件；制定程序；違法認定；有限審查；實質審查

中圖分類號：D925.3文獻標志碼：A

文章編號：1674-2338（2024）03-00113-12

DOI：10.19925/j.cnki.issn.1674-2338.2024.03.011

一、問題的提出

“安徽華源醫(yī)藥公司訴國家工商總局商標局商標行政糾紛案”（簡稱“華源案”）①系2014年《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱“《行政訴訟法》”）正式確立“規(guī)范性文件附帶審查制度”以來的首個司法案例，自公布之日起，就受到了學術界的廣泛關注。在該案中，法院圍繞爭議行政規(guī)范性文件《關于申請注冊新增零售或批發(fā)服務商標有關事項的通知》（簡稱“《新增服務的通知》”）第四條有關過渡期的規(guī)定是否違法，創(chuàng)設性地提出了“主體”“權限”“內容”與“程序”四項認定要件。針對該案件，在學理上除了內容要件上的違法認定存在爭議之外②，有關程序要件的違法認定，也備受爭議。比如，在法院要不要進行程序審查這一問題上，有學者就提出了否定意見。 如王春業(yè)教授認為，程序審查，與法院自身功能不相適應，也將使得法院承擔了更大的政治風險，應采取以內容審查為主、其他審查為輔的審查原則。參見王春業(yè)《從全國首案看行政規(guī)范性文件附帶審查制度完善》，《行政法學研究》，2018年第2期。徐肖東博士則認為，程序只適合評價行政行為的違法性，不宜成為行政規(guī)范性文件違法認定的要件。法院如果認定制定程序違法，“那么法院是判定其違法，而不作為行政行為合法的依據(jù)？顯然這在很多情況下會得出‘作為依據(jù)的規(guī)范性文件程序違法，行政行為違法’的假命題！”參見徐肖東《行政訴訟規(guī)范性文件附帶審查的認知及其實現(xiàn)機制——以陳愛華案與華源公司案為主的分析》，《行政法學研究》，2016年第6期。

不過，2018年的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（法釋〔2018〕1號）（簡稱“《行訴法適用解釋》”）的出臺，否定了此種觀點。《行訴法適用解釋》第148條不僅明確規(guī)定法院可以依據(jù)“違反法定程序”認定行政規(guī)范性文件制定程序的違法性，而且還進一步細化了違法認定的內容與標準。 《行訴法適用解釋》第148條第1款規(guī)定：“或者違反法定程序……”；第2款規(guī)定：“有下列情形之一的，屬于行政訴訟法第六十四條規(guī)定的‘規(guī)范性文件不合法’……（四）未履行法定批準程序、公開發(fā)布程序，嚴重違反制定程序的……”

事實上，“華源案”還隱含了與行政規(guī)范性文件制定程序違法認定相關的其他議題。這些議題因為沒有法律規(guī)定，或者法律規(guī)定不明確，同樣引起了理論與實踐的認知沖突。

首先，制定程序作為行政規(guī)范性文件違法認定的要件之一，法院有無主動、全面審查的義務？在“華源案”中，法院系根據(jù)原告的附帶審查申請，對《新增服務的通知》開啟合法性審查（依申請審查）。但在具體審查過程中，法院并沒有受限于原告提出的違法主張（主體、權限與內容違法），而是獨立地提出了行政規(guī)范性文件違法認定的四項要件：“主體”“權限”“內容”與“程序”。然而，當原告提出對《新增服務的通知》制定程序的合法性不持異議時，法院徑直回避了程序審查。 一審法院在裁判文書中是如此表述：“由于原告華源公司明確表示對于《新增服務商標的通知》的制定程序的合法性不持異議，因此，對《新增服務商標的通知》第四條關于過渡期的規(guī)定是否合法的審查重點在于：商標局是否是制定……的合法主體、商標局制定……是否超越法定權限……關于過渡期的規(guī)定在內容上是否合法?！倍彿ㄔ弘m然未對制定程序予以闡釋和回應，但在結果上支持了一審法院的認定?！叭A源案”顯然表明，在附帶審查過程中，行政規(guī)范性文件制定程序違法認定的啟動，法院也需要遵循“不告不理”的原則，即法院只需審查原、被告之間的爭議部分，無需進行全面審查。［1］但是，有觀點持反對意見。其認為，法院的審查應當主動、全面，“不受當事人訴訟請求的限制”；“不僅要審查規(guī)范性文件是否與上位法沖突，還應審查該文件的制定程序是否合法，是否現(xiàn)實有效” 參見黃學賢《行政訴訟中行政規(guī)范性文件的審查范圍探討》，《南京社會科學》，2019年第5期。亦可參見“王樂寶與合肥市工傷生育保險管理中心案”，安徽省合肥市中級人民法院（2018）皖01行終77號行政判決書。。

其次，制定程序作為行政程序的一種類型，法院是否也可以依據(jù)“正當程序原則”，直接認定行政規(guī)范性文件制定程序違法？在“華源案”中，法院雖然最終沒有進行程序審查，但是附帶性地提出了行政規(guī)范性文件制定程序違法認定的二重標準：“是否履行了法定程序或者遵循了正當程序的要求?！薄叭A源案”的審理法官采用與行政行為一樣的程序違法認定標準。這種觀點也獲得了學理上的回應，如有學者指出，“在行政規(guī)范性文件制定程序中，有一系列的順序、步驟、方法、時限的程序要求，盡管具體文件的制定程序有所差別，但應遵循最低限度的正當程序要求”［2］（P.44）。但是，也有觀點表示反對。其認為，“自然公正原則雖然在行政機關行使權力的程序方面作出一些限制，但并不適用于委任立法”；“在法律法規(guī)未規(guī)定、不涉及公共利益的情況下，簡陽市人民政府未組織聽證不違反法律法規(guī)規(guī)定，故，對上訴人該主張不予支持”。 參見王名揚《英國行政法》，北京：中國政法大學出版社，1987年，第114頁；“袁志芬與簡陽市人民政府案”，四川省資陽市中級人民法院（2016）川20行終31號行政判決書。亦可參見“陶淑華與青島市社會保險事業(yè)局案”，山東省青島市中級人民法院（2016）魯02行終203號行政判決書；“胡愛玲與江蘇省工商行政管理局案”，江蘇省高級人民法院（2017）蘇行終122號行政判決書等。

《法治政府建設實施綱要2021—2025》明確提出“加強行政規(guī)范性文件制定監(jiān)督管理”，2018年《國務院辦公廳關于加強行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》（國辦發(fā)〔2018〕37號）與《國務院辦公廳關于全面推行行政規(guī)范性文件合法性審核機制的指導意見》（國辦發(fā)〔2018〕115號），也均將制定程序作為行政規(guī)范性文件違法認定的基本要件。因此，如何從學理上闡釋與行政規(guī)范性文件制定程序違法認定有關的條件、標準，并進一步分析由此引發(fā)的制定程序違法認定的限度等，已經(jīng)成為行政規(guī)范性文件合法性審查過程中，所迫切需要解決的現(xiàn)實與理論問題。

二、行政規(guī)范性文件制定程序違法認定的條件

從“主體”“權限”“內容”與“程序”四項要件的提出，到基于當事人對制定程序的合法性不持異議，而將審查對象聚焦在當事人爭議的其他要件上，“華源案”事實上提出了行政規(guī)范性文件制定程序違法認定的條件。

（一）客觀條件：行政規(guī)范性文件附帶審查訴訟系屬的成立

不同于備案審查，在附帶審查過程中，作為行政規(guī)范性文件違法認定的一個方面，無論是依申請被動審查還是依職權主動審查，還是當事人對制定程序是否持有爭議，法院認定行政規(guī)范性文件制定程序的違法性，在客觀上，首先必須存在一個適法的訴訟。即形成一個管轄法院審理行政規(guī)范性文件附帶審查案件的訴訟系屬。訴訟系屬，體現(xiàn)的是法院對特定案件進行審理的一種狀態(tài)。［3］一旦案件被提起而產(chǎn)生訴訟系屬，一方面，將發(fā)生管轄、當事人、訴訟標的恒定與禁止當事人重復起訴的法律效果［4］；另一方面，法院也必須對原告通過“訴”所表達的保護權利要求做出應答［5］（P.170）。根據(jù)我國《行政訴訟法》第53條所規(guī)定的“在對行政行為提起訴訟時一并請求”的審查要求，行政規(guī)范性文件附帶審查案件訴訟系屬的成立，應該滿足兩個條件：行政行為的可訴性與行政規(guī)范性文件的可審查性。

行政行為可訴，以及原告有權且僅有權對行政行為提起訴訟，是行政規(guī)范性文件附帶審查訴訟系屬成立的首要前提。行政行為訴訟不成立，或者原告單獨對行政規(guī)范性文件提出直接審查之訴，都無法產(chǎn)生附帶審查訴訟系屬。［6］（P.146）在“高嶺偉與石家莊正定新區(qū)管理委員會案” 參見河北省石家莊市中級人民法院（2019）冀01行初63號行政裁定書。中，法院就指出：“《征收公告》，只是把征收范圍、征收補償方式、安置區(qū)位置、現(xiàn)場辦公地點等內容進行了告知，對原告的權利義務不產(chǎn)生實際影響，原告對此不服提起的行政訴訟不屬于行政訴訟的受案范圍，其起訴本院不予支持，依法予以駁回。原告要求審查《正定新區(qū)宅基地及房屋征收實施意見（試行）》，因起訴的原行為不屬于行政訴訟受案范圍，其要求審查上述《實施意見》缺乏事實依據(jù)，本院不予審查?！痹凇瓣愋銟s等與北京市昌平區(qū)園林綠化局案” 參見北京市第一中級人民法院（2015）一中行終字第02538號行政裁定書。中，起訴人陳秀榮認為被告制作的《昌平區(qū)2015年平原地區(qū)造林工程拆除騰退實施方案》在制定程序和內容上均涉嫌違法，侵犯了起訴人的合法權益，請求法院判令撤銷該方案。法院駁回了原告的起訴，其理由在于：“對行政規(guī)范性文件的審查屬于附帶審查關系。本案中，起訴人直接申請撤銷行政規(guī)范性文件，不符合法律規(guī)定?！?/p>

與此同時，行政規(guī)范性文件的可審查性，同樣制約著附帶審查訴訟系屬的成立。我國《行政訴訟法》目前還沒有全面放開抽象行政行為的司法審查權限，附帶審查范圍被限定在“國務院部門和地方人民政府及其部門”制定的“規(guī)章以下規(guī)范性文件”。從文義上理解，超出這一范圍的行政規(guī)范性文件，原告將無法提出附帶審查請求。在“郭慧敏與佛山市禪城區(qū)財政局案” 參見廣東省佛山市順德區(qū)人民法院（2018）粵0606行初424號行政裁定書。中，法院就認定：“原告所請求行政訴訟審查的規(guī)范性文件，是黨內文件，并不在行政訴訟審查范圍之內?！痹凇班u慧楠與天津市人力資源和社會保障局案” 參見北京市第二中級人民法院（2017）京02行終1560號行政判決書。中，法院更是直接指出：“本案不涉及規(guī)范性文件的附帶審查，天津市人社局無需向法庭提交386號文件制定程序的相關材料?！背酥猓鶕?jù)《行政訴訟法》第53條的規(guī)定，行政規(guī)范性文件附帶審查還意味著，法院審查的行政規(guī)范性文件必須與被訴行政行為之間存在“依據(jù)”關系，無論這種“依據(jù)”是部分“依據(jù)”還是全部“依據(jù)”。 參見四川省高級人民法院（2019）川行終1273號行政判書。而“依據(jù)”所表達的深層次要求是，行政規(guī)范性文件得到行政機關適用，并對原告的權利義務產(chǎn)生實質性影響。 參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2019）滬0115行初671號行政判決書；周樂軍、周佑勇《規(guī)范性文件作為行政行為“依據(jù)”的識別基準——以〈行政訴訟法〉第53條為中心》，《江蘇社會科學》，2019年第4期。在“林碧蘭與寧鄉(xiāng)縣國土資源局案” 參見湖南省長沙市中級人民法院（2016）湘01行終568號行政判決書。中，原告向法院提出附帶審查但被駁回，法院認為：“因寧鄉(xiāng)縣國土局回龍鋪管理所在答復中并未直接引用上述條款作為答復結論的依據(jù)，答復中雖然體現(xiàn)了兩個規(guī)劃性文件，但并非作為據(jù)以作出結論的依據(jù)，對答復結論沒有實際影響，因此該請求并不符合上述法律規(guī)定中應當審查的條件，該院不予審查?！?/p>

（二）主觀條件：行政規(guī)范性文件附帶審查訴訟理由的處分

當行政規(guī)范性文件進入附帶審查訴訟系屬，法院是否必然要進行程序審查？

1.行政規(guī)范性文件制定程序違法認定啟動的實證狀況

考察司法實例發(fā)現(xiàn)，我國目前有關行政規(guī)范性文件制定違法認定的啟動實踐，狀況較為分散，甚至存有矛盾。

首先，法院遵循對抗式訴訟結構，根據(jù)原告的訴訟請求，以原、被告之間的訴訟爭議為前提，確定是否進行程序審查。在“佛山市新村經(jīng)濟合作社與荷城街道辦事處案”參見廣東省佛山市順德區(qū)人民法院（2020）粵0606行初286號行政判決書。中，原告以“明府辦〔2019〕31號文亦存在制定程序違法以及條文內容違反上位法規(guī)定的情況”為由提出附帶審查，法院根據(jù)原告的訴請與被告的抗辯，將制定程序單列為一項“爭議焦點”，予以審查。

但也有相反情況，即便原告向法院直接提出制定程序違法、被告提出制定程序合法的主張，有的法院仍會回避程序審查。在“黃連好與廣州市南沙區(qū)橫瀝鎮(zhèn)人民政府案”參見廣州鐵路運輸中級法院（2017）粵71行終2299號行政判決書。中，原告在訴訟過程中就直接提出了“穗南開管辦〔2013〕8號、穗南開管辦〔2013〕9號文件制定過程中未征求公眾意見，制定程序違法”的主張，但法院僅認為：“該規(guī)定沒有與上位法直接沖突，亦無超越上位法已規(guī)定的事項范圍、處理方式的種類和幅度等內容”，未進行程序審查。

其次，法院未遵循對抗式訴訟結構，在原告并未提出制定程序違法主張的情況下，主動進行審查。在“番禺南英房地產(chǎn)有限公司與廣州市規(guī)劃和自然資源局案”參見廣東省高級人民法院（2017）粵行終1635號行政裁定書。中，原告向法院申請對穗府辦〔2010〕35號文件相關條款的合法性進行審查，且僅主張內容違法。法院依據(jù)《行訴法適用解釋》第148條的規(guī)定，對制定程序也進行了審查。

但也有相反情況，在“祝志輝與南昌市公安局交通管理局東湖大隊案”參見南昌鐵路運輸法院（2019）贛7101行初876號行政判決書。中，原告沒有提出制定程序違法的主張，法院根據(jù)《行訴法適用解釋》第148條的規(guī)定，認為制定程序是行政規(guī)范性文件違法認定的基本要件。然而，在審查過程中，法院最終只是作出了“與道交安全法第三十九條的上述規(guī)定不相抵觸。據(jù)此，足以判斷南昌管理通告的合法性”的實體審查結論，對制定程序未予以回應和闡釋。

2.當事人訴訟理由的處分與制定程序的違法認定

如果說法院規(guī)避原告的訴請，在審查過程中未回應或說明行政規(guī)范性文件制定程序的違法性，難以符合訴訟的基本要求；那么，要求法院嚴格按照“主體”“權限”“內容”和“程序”四要件進行全面審查，雖然可以一次性確定行政規(guī)范性文件的合法性與有效性，卻也只能作為一種理想。本文認為，從附帶審查制度的定位來看，行政規(guī)范性文件制定程序違法認定的啟動，宜根據(jù)原告的訴請來確定，而將法院的主動與全面審查，確定為一項“努力義務”。其理由主要有以下三點。

首先，由行政規(guī)范性文件附帶審查制度的功能所決定。當下，我國設立行政規(guī)范性文件附帶審查主要目的在于“適用”而非“撤銷”。即“通過原告的‘一并請求’權的賦予，啟動了人民法院針對違法的規(guī)范性文件向其制定機關提出處理建議的權力，從而實現(xiàn)了依托行政訴訟制度，激活對規(guī)范性文件進行效力審查以及作出相應處理的原有機制，但并非形成了一個新的對規(guī)范性文件進行審查的機制”［7］（P.170）。《行政訴訟法》第64條明確規(guī)定，法院經(jīng)審查認為不合法的行政規(guī)范性文件，“不作為認定行政行為合法的依據(jù)”。法院不能“撤銷”，無需在判決主文部分確認行政規(guī)范性文件是否違法，只是決定是否“適用”。

其次，有利于保障當事人正當?shù)脑V訟程序權利。隨著行政訴訟標的識別從“一體化”向“相對化”轉變，為保障當事人的訴訟程序權利，“行政行為個別違法性說”逐漸成為一種被廣泛接受的行政訴訟標的識別標準。 參見梁君瑜《論行政訴訟中的重復起訴》，《法制與社會發(fā)展》，2020年第5期；陳鵬《行政訴訟標的的相對化識別——以撤銷訴訟為中心的闡釋》，《法學家》，2023年第4期。與“整體違法性說”不同，“個別違法性說”主張，當事人在后訴中仍然可以爭議前訴未曾判斷過或者主張過的違法事由。因此，在行政撤銷訴訟中，法院審理和裁判的對象，主要由當事人提出的訴訟請求所決定。［8］（P.342）從《行訴法適用解釋》第68條關于“請求一并審查規(guī)章以下規(guī)范性文件”屬于“有具體的訴訟請求”的規(guī)定可以看出，制定程序違法一般僅作為原告支持其訴訟請求的一個訴訟理由。如果法院負有全面審查的職責，基于既判力客觀范圍擴張的“爭點效”之約束，將會產(chǎn)生行政規(guī)范性文件附帶審查重復審查禁止的效果。［9］此時，原告無法在后訴中再次提出附帶審查請求，法院也不能再次審查行政規(guī)范性文件的合法性。

最后，受訴訟效率和主動審查能力的限制。2014年修訂的《行政訴訟法》第1條將以往的“正確、及時審理行政案件”改為“公正、及時審理行政案件”；新增“解決行政爭議”；刪除“維護和監(jiān)督行政機關依法行使行政職權”中的“維護”僅保留“監(jiān)督”。其中，將“正確、及時”改為“公正、及時”，意味著“人民法院審理行政案件，需要兼顧公正和效率”［10］（P.5）；而爭議的存在是啟動訴訟程序的動因，解決爭議是法院的根本任務，公正、及時審理案件最終要落實到解決爭議［11］（P.3）。然而，行政規(guī)范性文件的制定，過程繁瑣、涉及對象群體廣泛，程序審查需要對大量事實證據(jù)進行調查與舉證，這需要制定機關的實質性參與。如果實行無差別化的主動與全面審查，法院難以保障訴訟效率和解決行政爭議。

總之，基于附帶審查制度的功能定位、當事人訴訟權利的保障，以及訴訟效率與主動審查能力的限制等因素，當行政規(guī)范性文件進入附帶審查訴訟系屬，如果當事人對未主張制定程序違法或者對制定程序的合法性不持有異議，法院可以不予以審查。抑或者可以說，行政規(guī)范性文件制定程序違法認定的啟動，也存在當事人訴訟理由處分的主觀條件。

三、行政規(guī)范性文件制定程序違法認定的標準

當程序表現(xiàn)為一系列的順序、步驟與方式，違法認定標準的確定與選擇，不僅決定了行政機關制定行政規(guī)范性文件所應履行程序義務的內容及其程度，也決定了法院對制定程序進行違法認定的權限及其邊界。

（一）“正當程序”作為行政規(guī)范性文件制定程序違法認定標準的限制性

在我國就行政程序而言，程序違法之“法”的判定，經(jīng)由理論與實務的發(fā)展，“法律、法規(guī)、規(guī)章和憲法規(guī)定以及行政規(guī)定補充說”已經(jīng)成為一種通說。［12］如果行政機關所應遵循的程序沒有得到“實定法”的明確規(guī)定，法院也可基于司法能動主義立場，運用“正當程序原則”審查行政程序的合法性。［13］因此，“法定程序”與“正當程序”，共同構成了行政程序違法認定的標準。然而，法院不宜依據(jù)“正當程序原則”直接認定行政規(guī)范性文件制定程序的違法性。其理由主要有以下幾點。

首先，“正當程序原則”主要適用于個體化的權利主張。法院適用“正當程序原則”的前提條件，源于個體權利發(fā)生現(xiàn)實的損害［14］，這便與群體性的、政策化的行政規(guī)范性文件之間形成顯著性的差異。作為“從‘在特定案件中決定私人人身權利的司法判決’中歸納出來的普遍規(guī)則”［15］（P.72），“正當程序原則”其實是法院通過古老的自然正義，將保障人性尊嚴的內在價值，融貫于憲法規(guī)范之中，從而獲得司法適用的正當性。

起源于英國自然正義的“正當程序原則”，最初主要包含兩個基本規(guī)則：一個人不能成為自己案件的法官（排除偏見）；人們的抗辯必須公正的聽?。犎∫庖姡?。［16］（P.95）歷經(jīng)發(fā)展，“正當程序原則”的適用范圍，雖然從傳統(tǒng)的“生命、自由和財產(chǎn)”等自由權，逐漸向“醫(yī)療、教育、養(yǎng)老、住房、就業(yè)”等社會權發(fā)生轉變［17］，但它僅針對個體化的權利主張，未有向群體性的行政立法領域發(fā)生擴張的趨勢［18］。

其次，行政規(guī)范性文件制定程序的違法認定具有克制性。行政規(guī)范性文件涉及的是不特定多數(shù)對象，雖然制定過程也強調參與，但行政程序中的參與是以促進權利保障為目的，凸顯對人性尊嚴的保護；而行政規(guī)范性文件制定過程中的參與則是以提升民主基礎為目的，政治意義更為明顯。在一定程度上，法院適用“正當程序原則”，可以確保行政規(guī)范性文件的制定能夠滿足最低限度的法治要求［19］，但也會在“實定法”缺位的情況下，對行政機關制定行政規(guī)范性文件提出了額外的程序要求。這對于具有政治意義的行政規(guī)范性文件來說，法院難以承擔此種職責。

通過比較觀察可知，“正當程序原則”在行政規(guī)范性文件制定程序違法認定中的限制性立場，目前也是大多數(shù)法治國家的基本共識。比如，英國行政法就“并未承認一般性的或群體性的規(guī)則制定參與權利。除非咨詢程序是制定法所要求的，否則法院通常并無熱情去彌補這一缺陷”［20］（PP.388-389）；在德國，有關行政規(guī)范性文件制定程序的要求同樣僅限于“法定程序”［21］（P.294）。

在美國，1915年“Bi-Metallic Investment Co.v.State Board of Equalization of Equalization”案 參見239 U.S.441 （1915）。的大法官霍姆斯就提出了“正當程序”在行政規(guī)范性文件制定程序違法認定中的限制性原則。當美國丹佛市拒絕給予地產(chǎn)所有人聽證機會而被認為違反了正當程序時，霍姆斯駁回了這一主張：“如果一項行為規(guī)則適用于多數(shù)人，那么要求每個人在制定它時都應該有直接的發(fā)言權是不切實際的?！堵?lián)邦憲法》并未要求所有的公共法案都要通過市民會議或市民大會制定……如果政府要正常運轉下去，在這類問題上的個人爭論必須是有限的?！被裟匪顾岢龅闹t抑審查立場，在之后著名的“United State v.Florida East Coast Ry” 參見410 U.S.224 （1973）。與“Vermont Yankee Nuclera Power Corp.v.NRDC” 參見435 U.S.519 （1978）。等案件中得到了進一步確立與發(fā)展。“United State v.Florida East Coast Ry”案因聽證“形式”而產(chǎn)生?！癠nited State v.Florida East Coast Ry”案認為，既然法律授予州際商業(yè)委員會應在“舉行聽證”后發(fā)布規(guī)則，那么該委員會如果僅進行書面評議而沒有履行提供口頭提交證據(jù)和對證人進行交叉詢問的程序，行政規(guī)范性文件制定程序違法。美國聯(lián)邦最高法院的多數(shù)意見駁回了這一主張。他們認為，“經(jīng)聽證”與《行政程序法》第553條（c）款所規(guī)定“經(jīng)聽證后基于紀錄”之間具有明顯區(qū)別，如果法律在授權行政機關制定行政規(guī)范性文件時未明確規(guī)定要履行“經(jīng)聽證后基于紀錄”程序，那么法院便不能直接將這種程序要求強加于行政機關?！癡ermont Yankee Nuclera Power Corp.v.NRDC”案同樣涉及在法律未明確規(guī)定的情況下，法院是否可以對行政機關制定行政規(guī)范性文件提出高于法律規(guī)定的程序要求。對此，美國聯(lián)邦最高法院再一次予以了否定：“法院不能向行政機關強加自己認為是‘最好’的程序要求”，“即使除了《行政程序法》之外，本法院四十多年來一直強調，程序規(guī)則的制定基本上應由國會賦予具有實質性審查責任的行政機關自行決定。該原則是國會授權的結果，因為相比于法院或國會本身，行政機關及其工作人員熟悉他們所管理的行業(yè)，他們更適合設計適合該行業(yè)特點和行政機關任務的程序規(guī)則?！?/p>

（二）行政規(guī)范性文件“嚴重違反制定程序”認定標準

根據(jù)2018年《行訴法適用解釋》第148條第2款第4項的規(guī)定，“未履行法定批準程序、公開發(fā)布程序，嚴重違反制定程序的”，構成行政規(guī)范性文件制定程序違法。因此，“嚴重違反制定程序”成為一個專門適用于行政規(guī)范性文件制定程序違法認定的標準。

1.“嚴重違反制定程序”標準的適用邏輯

對于該標準的適用邏輯，需要從以下兩個方面來理解。

首先，從范圍上來看，“嚴重違反制定程序”標準包含著有限審查的基本立場?！皣乐亍北旧砭途哂蟹秶系南蘅s。即，并非行政機關違反法律規(guī)定的任何程序與制定過程中出現(xiàn)的任何程序瑕疵，都會構成制定程序違法。在我國，行政規(guī)范性文件的制定有著非常嚴苛與全面的程序要求?！秶鴦赵恨k公廳關于加強行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》規(guī)定：“行政規(guī)范性文件必須嚴格依照法定程序制發(fā)，重要的行政規(guī)范性文件要嚴格執(zhí)行評估論證、公開征求意見、合法性審核、集體審議決定、向社會公開發(fā)布等程序。”但并非違反這些要求制定的行政規(guī)范性文件就一概違法或無效，法院需要根據(jù)程序類型作進一步區(qū)分，有的程序是強制性的、有的程序則是指導性的。［22］比如，在“遠安縣洋坪鎮(zhèn)興達砂石料廠與遠安縣水利局案”參見湖北省宜昌市中級人民法院（2019）鄂05行終75號行政判決書。中，原告認為行政規(guī)范性文件不具備正式的文號和形式，制定程序違法。但法院認為，文號和形式對行政規(guī)范性文件的制定而言并不是強制性的程序——“其本身存在的形式問題并不影響規(guī)范性文件本身的效力，即使存在形式上的瑕疵，也不構成最高人民法院確定的‘規(guī)范性文件不合法’的標準”。

其次，從“程度”上來看，“嚴重違反制定程序”標準也包含著實質審查的基本立場?！皣乐亍北旧硎且粋€具有價值判斷的裁量詞匯，與“輕微”或“一般瑕疵”相對應。即，行政機關不僅應該按照法律規(guī)定的程序制定行政規(guī)范性文件，而且相應程序的履行還要“充分”。如果程序履行不夠“充分”，存在“形式化”與“走過場”等嚴重瑕疵，導致程序履行不具有實際效果，同樣可能構成“嚴重違反制定程序”。比如，在“王傳龍等與濟南市南部山區(qū)管理委員會案”參見濟南鐵路運輸法院（2020）魯7101行初23號行政判決書。中，被告濟南市南部山區(qū)管理委員會主張行政規(guī)范性文件已經(jīng)在政府網(wǎng)站上予以公布，符合法律規(guī)定。但法院認為：“該現(xiàn)代傳媒公告方式雖并不明顯違反相關法律規(guī)定，但對于相對封閉的農(nóng)村而言，傳統(tǒng)的張貼公告方式仍具有積極意義，行政機關在使用現(xiàn)代傳媒方式進行公告的同時，應繼續(xù)采用張貼方式予以公告，以便于那些尚不習慣于接受現(xiàn)代傳媒方式的極少數(shù)被征收人知曉公告內容。”

2.“嚴重違反制定程序”標準構成的影響因素

“嚴重違反制定程序”標準的構成，還需要進一步考量制定程序的價值功能與行政規(guī)范性文件自身的法律地位。

首先，制定程序的價值功能。哪些程序是強制性的、哪些程序是指導性的，其程序重要性的判斷，與程序所承擔的功能息息相關。法國學者對此就強調，對程序重要性的判斷，不僅要看它們的來源，是規(guī)章條例、法律還是普遍原則，而且要看它們的實際功效。［23］（P.808）根據(jù)價值目的的不同，有學者將行政規(guī)范性文件的制定程序區(qū)分為作為過程的程序和作為裝置的程序兩大類。前者主要由規(guī)劃、起草、審批和發(fā)布等流程環(huán)節(jié)組成，主要目的在于證明自身行為的合法性與運作過程的科學合理性；后者主要由聽證、公聽會、立法理由說明等程序組成，主要目的在于保護利害關系人的權益和調整利害關系人之間的利益關系，以及保障國民的民主參與。［24］其中，《行訴法適用解釋》之所以明確規(guī)定“未履行法定批準程序、公開發(fā)布程序”屬于“嚴重違反制定程序”，是因為“批準程序涉及規(guī)范性文件在行政機關內部的被認可性、權威性和慎重性以及行政機關本身的一致性。公開發(fā)布程序涉及規(guī)范性文件的正式性以及對外的效力性”［8］（P.698）。但除了“批準、發(fā)布”等作為過程的程序之外，在作為裝置的程序之中，以公眾參與為核心所形成的立法草案公告、立法意見公開征求與評論、立法理由說明等程序，往往也是行政規(guī)范性文件制定過程中的重要程序。因為在行政規(guī)范性文件制定過程中，允許公眾廣泛參與，經(jīng)由異議的提出與評論、理由的解釋與說明等，不僅有利于強化公眾的理解，也有助于消除行政規(guī)范性文件執(zhí)行過程中的障礙，從而可以確保行政決策得以順利貫徹執(zhí)行。參見姜明安《公眾參與與行政法治》，《中國法學》，2004年第2期；郭慶珠《行政規(guī)范性文件制定正當性研究》，北京：中國檢察出版社，2011年，第112—115頁。

其次，行政規(guī)范性文件的法律地位。從實質法治的角度考量，不同法律屬性、對公民權益影響不同的行政規(guī)范性文件，其所應履行的程序要求就不同。“規(guī)則制定是一種極其多元化的政府行為；沒有一個系列的程序可適用于所有場合?！保?5］（P.79）一般說來，那些承擔起行政立法功能、深刻影響公眾權益的行政規(guī)范性文件，“嚴重違反制定程序”認定標準的適用強度，就要明顯高于那些承擔起細化執(zhí)行法律規(guī)范、具有較強現(xiàn)實意義，以及未實質性創(chuàng)設權利義務的行政規(guī)范性文件。因此當行政機關在制定高速公路節(jié)假日免費政策的過程中，未充分履行“公眾參與”程序，就容易產(chǎn)生制定程序違法質疑——“事實上各方參與不夠充分，參與的途徑和參與的有效性都嚴重不足，這直接造成最終所選定的方案并沒有表達公眾的意見和訴求，使得該項決策的執(zhí)行缺乏民意支持”［26］。但“若一項規(guī)則沒有產(chǎn)生環(huán)境影響、未對較小團體造成重大影響……或者不涉及新搜集的信息，那么在規(guī)則制定過程中就無需承擔原本應履行的程序性義務”［25］（P.78）。在“潘強與國家工商行政管理總局商標局案”參見北京知識產(chǎn)權法院（2017）京73行初2402號行政判書。中，當法院確認行政機關制定行政規(guī)范性文件“目的在于解釋法律、法令以具體應用”，“是為了解釋商標法第四條的具體應用，與該法律規(guī)定銜接，以更好地發(fā)揮保護商標權利人的利益，維護穩(wěn)定的商標注冊管理秩序”，“商標局并未增設新的權利義務，系在法律規(guī)定的框架內對商標法的上述規(guī)定如何具體應用進行解釋”，即便該行政規(guī)范性文件在制定過程中僅履行了“公開發(fā)布”程序，法院也認為原告主張的嚴重違反制定程序的理由依據(jù)不足。

四、行政規(guī)范性文件制定程序違法認定的限度

法院為什么要審查行政規(guī)范性文件制定程序的違法性，既產(chǎn)生了制定程序違法認定的正當性問題，也形成了制定程序違法認定的豁免即限度問題。

（一）行政規(guī)范性文件的制定與程序豁免

法院審查行政規(guī)范性文件制定程序的正當性，與程序在行政合法化中的作用息息相關。

從行政法的發(fā)展歷程來看，按照“傳送帶”傳統(tǒng)模式，行政行為的內容和效力均由立法決定，行政程序沒有獨立的法律意義。相反，程序還被置于旨在“促進行政機關準確地、不偏不倚地、合理地適用立法指令于特定案件或各類案件”［27］（P.8）的依附性地位?！皞魉蛶А蹦Ｊ?，從憲制“結構”出發(fā)，嚴格區(qū)分立法機關與行政機關之間的職能權限，試圖借助立法機關為行政權的取得、行使而設置的控權規(guī)則，來建構行政合法化基礎。不過，“傳送帶”模式采用的職能權限劃分控權方式，雖然在理論上無懈可擊，但在實踐中卻是從來沒有實現(xiàn)過，因為它無法有效應對無處不在的裁量。裁量，不僅意味著不同技術手段的選擇，也意味著相互競爭社會價值的衡量，在處理裁量過程中，政治結構不可避免地會形成一種“多重職能”狀態(tài)。［28］（P.303）

之后發(fā)展出的“專門知識”理性模式，程序的獨立地位得到承認。這種以“技藝”為導向的行政合法化模式主張，受過專門訓練的行政官員在處理政策問題時，具有立法機關和法院所無可比擬的專業(yè)優(yōu)勢，但程序被認為是法院的專長。出于知識局限，法院不得不接受行政機關的實體判斷，程序成為控制行政權的最后屏障。［29］“專門知識”理性模式采用的程序控權方式，使得制定程序成為行政規(guī)范性文件合法化的關鍵因素。然而，事實上的結果是，在很多重要的決策領域中，大量程序資源的消耗可能不會帶來任何實質性進展。［30］脫離了實體內容的程序控制，法院反復要求的程序義務最終只會讓司法審查陷入程序“空轉”。

直到一種專注于行政程序自身的“多元利益”參與模式，行政合法化危機才得到有效緩解。在吸取前兩種模式經(jīng)驗基礎之上，“多元利益”參與模式首先承認，行政裁量就是一個分配不同利益的政治過程，進而主張程序的本質是過程性和交涉性的，其實質是反思理性。［31］（P.32）通過強調行政過程中不同利益群體的實質性參與，實現(xiàn)程序與實體之間的良性互動，可以滿足行政權行使的正當性需求。正如美國著名程序法專家馬肖所言，如果行政決策與立法行為的宏觀政治脫離過甚，以至于無法滿足民主理想，那么，民主理想可能蘊涵于（至少是部分地蘊涵于）確保利益相關人參與行政決策形成過程的行政程序之中。同樣，如果理性分析不宜于證明在相互競爭的價值之間作出選擇的正當性，那么價值可能得以體現(xiàn)于多元主義的、討價還價的行政管理方法之中［32］（P.20）。值得注意的是，除了外部的公眾參與，可以基于大眾民主而實現(xiàn)“行政自我合法化”［33］（P.35）之外；通過內部的機關參與，也可以基于自我監(jiān)管實現(xiàn)“擔保行政合法性”［34］。譬如，行政規(guī)范性文件制定過程中的“批準”程序，體現(xiàn)的是其他機關（尤其是上級機關）對行政規(guī)范性文件制定的參與權能［35］（P.337）；“集體討論”程序，則是民主集中制原則在行政規(guī)范性文件制定過程中的具體體現(xiàn)［36］。

由此可見，通過一種交互性的多元利益溝通方式，遵循外部公眾參與程序的“行政自我合法化”與內部自我監(jiān)管程序的“擔保行政合法性”雙重進路，在制定程序與行政規(guī)范性文件之間，產(chǎn)生了合法性勾連，這是一種基于行政程序自身而讓行政規(guī)范性文件獲得合法化的過程裝置。然而，制定程序在與生俱來的資源和時間上的成本消耗，如果過度強調，將會嚴重限制行政規(guī)范性文件的制定?！按罅柯犠C會導致程序重復和時間拖延”；集體討論程序的過度強調，也“會降低行政效率、縱容行政懶政”。參見Hamilton R. W. “Procedures for the Adoption of Rules of General Applicability： The Need for Procedural Innovation in Administrative Rulemaking.” California Law Review，1972，60（5）；關保英《行政決策集體討論決定質疑》，《求是學刊》，2017年第6期。對于那些不需要滿足“行政自我合法化”或“擔保行政合法性”的行政規(guī)范性文件來說，無差別化的程序要求，既無必要也不可行，由此可產(chǎn)生行政規(guī)范性文件制定的程序豁免。制定程序違法認定的豁免，是指在特定情況下行政規(guī)范性文件的制定可以免除程序要求，從而豁免行政規(guī)范性文件違法認定過程中的程序責難。

（二）行政規(guī)范性文件制定程序違法認定限度的判別基準

1.“法律效力”基準

程序設置，一般僅針對具有外部法律效力的行政規(guī)范性文件，對行政機關制定的內部規(guī)則，無需施加強制性的程序要求。如果沒有法律的特別規(guī)定或者行政機關的自我負重，法院往往無權干涉。在“李士海與上海市公安局浦東分局案”參見上海市第二中級人民法院（2019）滬02行終384號行政判決書。中，原告主張《上海市公安局關于對部分違反治安管理行為實施處罰的裁量基準》未履行《上海市行政規(guī)范性文件制定和備案規(guī)定》所規(guī)定的程序要求，制定程序違法。但法院認為：“該文件系上海市公安局針對治安行政處罰過程中本市公安機關如何行使裁量權而制定的規(guī)范性文件，并無法律規(guī)定要求此類規(guī)范性文件必須在發(fā)布前向社會公開征求意見，上訴人認為該規(guī)范性文件制定程序違法的主張，本院不予采信?！?/p>

不具有法律授權的行政內部規(guī)則，諸如解釋基準或者裁量基準等各種解釋性規(guī)范，無法直接產(chǎn)生外部拘束力，其制定以及相關的程序要求，應由行政機關自己決定。在實踐中，解釋性規(guī)范因為具備確定法規(guī)范外延或設置構成要件的功能，雖然常常作為行政機關作出行政行為的依據(jù)，但這種依據(jù)僅是起到一種媒介作用的間接依據(jù)，真正決定行政行為效力的是上位法規(guī)范而非解釋性規(guī)范。［37］因此，行政機關在適用解釋性規(guī)范的過程中，需要與上位法規(guī)范一道，共同作為行政行為的依據(jù)，不能單獨適用。［38］在德國，這種內部行政規(guī)則的制定被認為是“行政之家產(chǎn)”［39］（P.220），“制定程序簡單、迅速，原則上沒有什么手續(xù)要求”［35］（P.608）。在美國，其《行政程序法》第553節(jié)針對“涉及行政機關內部管理”的規(guī)則、“解釋性規(guī)則”與“一般性政策聲明”等，明確設置了“公告—評論”程序豁免的例外條款。理論上認為，“第553節(jié)關于例外程序的規(guī)定屬于授權性質，行政機關并不負擔必須適用例外程序的義務。行政機關對是否利用例外程序有自由裁量權”［40］（P.273）。

2.“實體權益”基準

程序設置，一般也僅針對那些對相對人權利義務產(chǎn)生實質性影響的行政規(guī)范性文件，行政機關制定的諸如程序性規(guī)則或技術操作指南等，同樣可以免除程序要求。在“盧福旺與中山市城鄉(xiāng)規(guī)劃局案”參見廣東省中山市中級人民法院（2018）粵20行終89號行政判決書。中，原告主張《中山市城市規(guī)劃技術標準與準則》制定程序違法，不能作為法院審理行政案件的依據(jù)。但法院認為，該《城市規(guī)劃技術標準與準則》是一種“技術操作規(guī)程”，屬于《廣東省行政機關規(guī)范性文件管理規(guī)定》所規(guī)定的程序豁免范疇，由此否定了原告的訴訟主張。

“法律效力”與“實體權益”之間，既有聯(lián)系也有區(qū)別。一般來說，按照依法行政原則的要求，行政機關制定影響公民實體權益的行政規(guī)范性文件，必須獲得法律授權。因此，“法律效力”與“實體權益”往往共同成為行政規(guī)范性文件構成的基本要件。比如，《江西省行政規(guī)范性文件管理辦法》〔江西省人民政府令（第245號）〕第2條第1款規(guī)定：“本辦法所稱行政規(guī)范性文件，是指除政府規(guī)章外，由行政機關……依照法定權限、程序制定并公開發(fā)布，涉及公民、法人和其他組織權利義務，具有普遍約束力，在一定期限內反復適用的公文?！钡聦嵣?，二者并非行政規(guī)范性文件的一體兩面，而分別屬于不同面向。因為，“內容的普遍性不等于效力的普遍性”［41］?！胺尚ЯΑ币苑墒跈酁榍疤?，“實體權益”則是行政規(guī)范性文件在內容上的一種事實狀態(tài)。不具有法律效力的行政規(guī)范性文件與具有法律效力的行政規(guī)范性文件均可能涉及同一對象；而不涉及“實體權益”的程序性規(guī)則同樣可能產(chǎn)生約束力。［42］（P.366）因此，行政規(guī)范性文件在立法性與非立法性上的區(qū)別，關鍵不在于內容，而在于效力，“正因為是基于議會立法授權制定的，所以行政機關制定的規(guī)范才可能具有那樣的效力”［43］（P.125）。換言之，行政機關制定的行政規(guī)范性文件，如果不具有影響相對人“實體權益”的內容，僅涉及一些程序性或技術性事項，在沒有法律明確規(guī)定的情況下，往往無需內部程序的合法性擔保與外部程序的民主性加持，由此而可同樣產(chǎn)生程序豁免。“程序性規(guī)則”與“解釋性規(guī)則”一樣，也是美國《行政程序法》第553節(jié)明確規(guī)定可以程序豁免的范疇。

3.“合理事由”基準

“法律效力”與“實體權益”豁免基準，都是基于行政規(guī)范性文件本身而進行的判斷，但除此之外，如果出現(xiàn)其他特別的“合理事由”，也可能產(chǎn)生程序豁免。

程序設置，如果嚴重抑制行政規(guī)范性文件政策功能的履行，尤其是明顯阻礙公共利益的實現(xiàn)，那么程序履行的必要性，就需要得到慎重考慮。行政機關制定行政規(guī)范性文件，通過明確上位法模糊的法律概念、細化上位法寬泛的裁量空間，不僅可以提高行政效率，還有助于確保行政公平、規(guī)范行政機關的裁量權。對此，戴維斯教授很早便提出，“與敦促立法機關公布更有意義的標準相比，限定過度裁量權更有價值的方法是較早且較頻繁地運用行政機關的規(guī)則制定權”［44］（P.60）。但是，在面對一些特殊情況的時候，如果施加過于機械化的程序要求，可能會產(chǎn)生“立法僵化”，最終迫使行政機關不得不放棄制定行政規(guī)范性文件，轉而尋找其他替代的、較少參與的監(jiān)管方式，以規(guī)避行政規(guī)范性文件制定過程中日益僵化的程序構造。［45］通過“合理事由”設置程序豁免的例外條款，是有效緩解行政規(guī)范性文件與行政靈活性之間緊張關系的重要方式。

維護“公共利益”，是程序豁免最為凸顯的“合理事由”。其中，諸如為應對突發(fā)事件、保障國家安全、維持社會秩序等，都屬于“合理事由”的具體表現(xiàn)。正如有學者所強調的，“當需要行政人員對緩和嚴重的社會問題迅速做出反應時，公告可能會產(chǎn)生曠日持久的參與。但有必要反復重申，只要不準參與不僅不過分，而且真正在公共利益范圍之內，例外似乎并不違背民主原則”［46］（P.283）。在我國，為突出這類行政規(guī)范性文件的重要性與緊迫性，避免繁瑣程序帶來不必要的遲延，《廣州市行政規(guī)范性文件管理規(guī)定》（2019年修訂版）直接將“應對突發(fā)公共事件的應急預案”排除在行政規(guī)范性文件管理范疇之外。而像《湖北省行政規(guī)范性文件管理辦法》〔湖北省人民政府令（第379號）〕等地方政府規(guī)章則明確規(guī)定，如出現(xiàn)“為預防、應對和處置自然災害、事故災難、公共衛(wèi)生事件和社會安全事件等突發(fā)事件”或“為執(zhí)行上級行政機關的緊急命令和決定”等緊急情形，需要立即制定或施行行政規(guī)范性文件的，經(jīng)制定機關主要負責人批準，可以簡化程序要求。除此之外，如果制定程序對行政規(guī)范性文件而言，具有顯著的“非現(xiàn)實性”與“非必要性”，也可能會成為制定程序豁免的“合理事由”。根據(jù)美國參議院司法委員會（Senate Judiciary Committee）的一份解釋報告，“非現(xiàn)實性”主要是指，公開化的程序要求，會不可避免地阻礙行政機關職能的履行；“非必要性”主要是指，某些事項影響甚小，對公眾而言并不需要獲得知曉及參與，比如僅涉及行政規(guī)范性文件的輕微修正。［47］在審查實踐中，美國實務部門又進一步予以細化，除了“緊急情況”之外，如具備“事先的通知會破壞法定計劃”或“程序豁免本是國會意圖”等，也可以作為支持行政規(guī)范性文件制定程序豁免的“合理事由”。［48］

五、結語

行政規(guī)范性文件制定程序的違法認定，“華源案”以及其他司法案例所折射出的復雜形態(tài)，既體現(xiàn)了附帶審查制度的特殊性，也體現(xiàn)了行政規(guī)范性文件的多重性。以“適用”為導向的附帶審查，為了實現(xiàn)保護當事人訴訟程序權利、保障訴訟效率與解決行政爭議等目的，行政規(guī)范性文件制定程序違法認定的啟動，除了需要滿足附帶審查訴訟系屬成立的客觀條件之外，也存在當事人訴訟理由處分的主觀條件。行政規(guī)范性文件的適用對象具有一般性，加之政治與政策因素的加持，制定程序的違法認定具有克制性。因此法院不宜通過“正當程序”標準，額外增加行政規(guī)范性文件制定的程序要求?！皣乐剡`反制定程序”標準，是一個兼容形式與實質審查的審慎標準。它既涉及制定程序價值功能的判斷，也涉及行政規(guī)范性文件法律地位的考量。行政規(guī)范性文件制定程序的違法認定也存在限度。在面對行政機關制定的諸如內部規(guī)則、程序性與技術性規(guī)則，以及為維護公共利益或其他特殊情形等狀況，行政規(guī)范性文件的制定可以免于程序要求，從而產(chǎn)生制定程序違法認定的豁免。

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