幫助性不正當競爭行為的認定

摘 要：有賴于社會分工的不斷細化和互聯網技術的快速發展，市場中的反競爭共同違法行為頻發，尤其是幫助性不正當競爭行為泛濫成災。對直接實施者以外的行為人進行責任追究屬于競爭法規制范圍的擴張，因此針對“幫助實施”行為這一競爭法規制的全新場域，要充分考慮競爭法領域特性和市場競爭實際，明晰處罰依據和行為認定在反競爭共同違法理論中的關鍵地位。幫助性不正當競爭行為作為反競爭共同違法行為的一部分，對該行為的認定需要通過幫助行為客觀表現和行為人主觀狀態進行實質的違法性判斷，明晰該行為作為反競爭共同行為需充足的共同要素及程度。

關鍵詞：幫助性不正當競爭行為；共同違法；實質性幫助；雙重認識要素

中圖分類號：D922.294文獻標志碼：A

文章編號：1674-2338（2024）03-0125-12

DOI：10.19925/j.cnki.issn.1674-2338.2024.03.012

競爭是市場經濟的核心，公平是市場經濟的靈魂［1］（P.3），要打造統一開放、競爭有序的市場體系，就要著力維護公平競爭的市場秩序。在競爭法領域，為維護競爭秩序，對做出反競爭行為的單一違法行為人進行處罰已是常態。但近年來，隨著市場競爭蓬勃發展，新型的反競爭行為層出不窮。大數據、互聯網的蓬勃發展，為多個行為人細化分工、共同實施同一傳統不正當競爭行為提供了便利條件，導致不正當競爭共同違法行為頻發。尤其是幫助性不正當競爭行為如洪水橫流，專門組織人員為其他經營者提供刷單炒信服務、間接進行商業詆毀等黑色產業鏈屢見不鮮，加深了不正當競爭對市場秩序的破壞程度。各種形式的幫助性不正當競爭行為紛繁多樣，導致執法實踐中的不正當競爭案例錯綜復雜。

基于“單一行為人”理論，對實踐中反競爭共同實行行為的認定較為容易，共同違法行為人構成的單一行為人（體）做出的反競爭行為因其直接侵害競爭秩序而受到處罰，但幫助性不正當競爭行為并未直接侵害競爭法所保護的法益，因此在實踐中難以認定其可責性。如何認定幫助性不正當競爭行為以及如何處罰幫助性不正當競爭案件中的復數行為人，是反不正當競爭執法實踐中亟須解決的重要難題。除了反不正當競爭領域，反壟斷領域的共同違法行為同樣常見。反壟斷法與反不正當競爭法均以維護公平競爭秩序為立法目的，所保護的法益性質相同。相較于反不正當競爭法，反壟斷法域中對共同違法行為的處理經驗更為豐富。除了壟斷協議、經營者集中這種必須依靠兩個或多個行為人完成的違法行為之外，實踐中也存在大量組織、幫助型壟斷協議行為需要規制。然而競爭法領域的共同違法理論缺乏，單純依靠抽象、簡單的法律條文，無法完全應對認定及處理復數行為人實施的反競爭共同違法行為難題，尤其是實踐中頻發的幫助性不正當競爭行為這種狹義的反競爭共同違法行為，認定標準的缺失為競爭執法實踐帶來巨大阻礙。但共同違法行為并非單獨存在于反競爭領域，刑法、行政法等法學領域對共同違法行為的研究由來已久。因此本文基于法學理論邏輯上的一致性，類比共同犯罪理論及行政共同違法理論來推演反競爭共同違法理論大體構造，并結合反競爭領域所保護的具體法益及競爭關系的特殊性，在共同壟斷行為認定體系的基礎上充實反競爭共同違法行為理論框架，以助力解決競爭法領域中對復數行為人的反競爭行為，尤其是針對幫助性不正當競爭行為等狹義共同違法行為的認定難題。

一、反競爭共同違法理論構建之先決

（一）明晰理論作用邊界

構建一個理論的重要前提是明確該理論的作用范圍及作用對象。共同違法行為范圍廣泛，只要是復數行為人共同違反了法規范的行為均可被納入共同違法行為的范圍。依照這一概念，刑法領域的共同犯罪、行政共同違法、民法領域的共同侵權等均屬于共同違法行為。本文所研究的是競爭法領域的共同違法行為，與前述幾個法域共同違法行為邊界明晰、互不干擾的特性不同的是，競爭法領域廣義的共同違法行為與共同犯罪以及行政共同違法行為的邊界有所重疊。共同犯罪理論已發展數十年之久，體系完整、邏輯嚴密，因此本文不再討論與共同犯罪重疊的反競爭共同違法行為。盡管大部分反競爭共同違法行為可歸入行政共同違法行為領域，但是行政共同違法理論體系還未健全，在借鑒共同犯罪理論時仍在主觀過錯要件層面爭議不斷。［2］再加上行政共同違法理論必須涵蓋復數行為人違反行政管理秩序的全部范圍，抽象性極強，不能足夠精細地解決競爭法領域的共同違法問題，尤其是幫助性不正當競爭這種狹義的反競爭共同違法行為。

鑒于此，本文試圖構建競爭法領域的共同違法行為理論，作用于實踐中共同犯罪領域之外的全部反競爭共同違法行為，明晰并細化狹義反競爭共同違法行為的認定和處理。

競爭法領域的違法行為主要包括不正當競爭行為及壟斷行為。如表1所示，在實踐中共同不正當競爭行為多發生于混淆、虛假宣傳和詆毀商譽領域，共同壟斷行為多為壟斷協議。對于反競爭共同違法實行行為，即多行為人基于共同故意而實施的同一直接侵害競爭秩序的行為，如傳統意義上的壟斷協議、復數行為人共同混淆等實行行為，依靠現行法律條文對其進行性質認定是沒有太大困難的。然而反競爭共同違法行為中的狹義共同違法行為，即形態上需依附于實行行為的組織、幫助、教唆等參與型反競爭共同違法行為的認定標準亟須廓清。

（二）理論建構基礎及現實爭議梳理

刑法學及行政法學等傳統法學領域對共同違法行為早有研究。雖說共同犯罪歷來被認為是最復雜、最艱深的理論問題，但我國刑法學領域的共同犯罪理論體系業已成熟并不斷發展。在行政法領域中《中華人民共和國行政處罰法》并未對行政共同違法行為做總則性規定，只有《中華人民共和國治安管理處罰法》對共同違反治安管理秩序的復數行為人的處斷規則做了概括式規定。鑒于實踐中頻發的行政共同違法行為的處理遭遇法律空白，很多行政法學者積極討論行政共同違法行為，試圖構建一套成熟的行政共同違法理論以指導實踐，且業已有所發展。借用跨越部門法局限的“領域法學”考察法律現象的視角和方法倒推，反競爭共同違法行為與行政共同違法行為及共同犯罪行為同屬共同違法行為領域，具有相同的問題聚焦點即“共同違法行為的認定”。基于共性和個性的辯證關系，共同犯罪理論與行政共同違法理論的某些要素必然是反競爭共同違法行為理論的構建支點。同樣地，共同犯罪理論與行政共同違法理論在體系化過程中遇到的共性或特性爭議，也是構建反競爭共同違法理論繞不開的重要議題。

明晰行為認定標準是處理共同違法行為的重要基礎。違法行為認定標準結構有借用形態學思維的要件式標準，以及在行為認定要件基礎上重邏輯推理的階層式標準劃分，除此之外，還有以利益衡量為方法論，對行為違法性和有責性進行認定的辨析方式。何種結構適合作為反競爭共同違法行為認定標準的基本架構是值得思考的基礎性問題。利益衡量式的方法論雖說在反不正當競爭行為認定層面的學術討論中獨樹一幟，在司法實務界也有所應用，但其形成和適用基于模糊的商業道德判斷標準，以致無法有效考察競爭行為的正當性。［3］學界試圖將其作為不正當競爭行為認定的基本范式，又因其注重多元視角考察和多要素堆砌而落入適用邏輯混亂的泥潭，無法在認定競爭行為正當性時穩定適用。［4］競爭法本身未像刑法、行政法那般具有嚴密的法理邏輯、法律結構和適用要件，因此無法做到清晰適用的利益衡量方法會加劇法的不穩定性，反而是以形態學思維為底色的要件式或階層式認定標準結構更適合被納入反競爭共同違法理論的考量范圍，更加契合競爭法內嵌的效率價值。

“正犯”和“狹義共犯”類行為之間的關系是共同違法行為領域討論的重點問題。“正犯”行為與幫助、教唆等“狹義共犯”行為，以及“狹義共犯”行為的細化分類是否有界分的必要，這一問題決定了共同違法理論體系建構的藍本走向。毋庸置疑，由于侵害法益的形式不同，為準確闡發“狹義共犯”的處罰依據，對“正犯”和“狹義共犯”分類討論是相當必要的。德、日刑法采取共犯與正犯區分的二元論體系，我國刑法總體表現為主、從犯區分的一元論共同犯罪體系。但基于刑法語境對犯罪階段劃分和行為構造邏輯推演的重視程度，以及“狹義共犯”與主、從犯認定間的關系問題，幫助犯與教唆犯是我國共同犯罪中重要的學理類型，理論上二者之間的分類界限十分清晰。那么在反競爭共同違法理論中，幫助行為和組織、教唆、引誘等行為的區分是否必要呢？筆者認為，鑒于反競爭共同違法行為與行政共同違法行為范圍的高度重合性，以及行政法與刑法之間可責依據和違法后果的迥異程度，反競爭共同違法行為的處理可對行政共同違法理論和行政共同違法行為規制模式展開考察和借鑒。但針對該問題，行政法領域學者并未達成共識。有學者采用“單一行為人”理論，認為沒有必要區分認定教唆、幫助行為［5］（P.144），甚至有學者認為因教唆、幫助行為的可非難性較低，故沒有對其進行行政處罰的必要［6］（P.167）。另一種觀點認為教唆者和幫助者屬于共同違法行為人，為厘清共同違法行為人的責任，應區分教唆、幫助行為的認定。［2］在司法實踐中這一問題也無法得到妥善處理，甚至法律文本都無法明確回應，我國治安管理處罰法看似在處斷上采取二元論模式，但實際上還是一元論模式，將“教唆、脅迫、誘騙”視為共同違法形式的一種，并未對這些非實行行為進行區別認定。

身份問題也是共同違法領域中的重要問題。共同犯罪中的身份犯、無責任能力人的違法性認定和處罰都是該領域共同違法理論需要解決的問題。競爭法領域的共同違法行為的認定也不可避免地要討論身份認定的問題。競爭法領域的身份和責任能力聚焦于“經營者”的主體認定。《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱“《反不正當競爭法》”）將不正當競爭行為的行為主體限定于“經營者”范圍，《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱“《反壟斷法》”）雖在總則中以“壟斷行為”作為規制范圍，但在各分則和責任處斷中仍以“經營者”為規制主體。競爭法主體適用范圍是否需要擴張，這一爭議由來已久。尤其在反競爭共同違法頻發的當下，參與行為人可能有各種類型，除了經營者之外，在社交平臺或某一領域有影響力的個人、以違法經營為目的的機構或團伙、商會等合法社會團體，上述類型的共同違法行為人因“身份”限制，而無法落入競爭法的規制范圍。對于該問題勢必會有兩種觀點：一種觀點認為競爭法以維護公平競爭秩序為根本目的，無論何種類型的行為人侵害公平競爭秩序的行為，競爭法均應予以規制；另一種觀點認為經營者才是市場活動的主體，只有經營者的行為會對市場競爭秩序造成影響，其他人的幫助、組織、引誘等行為對法益的侵害性極低，因此競爭法可以不予考慮。

二、理想設計：反競爭共同違法理論模型構建

（一）一個構想：反競爭共同違法理論的作用

反競爭共同違法行為尤其是幫助性不正當競爭行為泛濫且復雜，而相關立法卻未予以明確回應，導致無法形成統一的標準和原則來指導競爭執法實踐。本文試圖構建一套適用性較強的反競爭共同違法理論，以發揮彌補立法空白的法理論功能，解決狹義共同違法行為的違法性認定、確定反競爭共同違法行為人等執法實踐中極具爭議的法律問題。一方面，反競爭共同違法理論需要解決的核心問題即行為違法性的認定，仍舊契合于傳統的法學研究范式，而被歸于傳統的法學研究范疇，因此該理論的構建可以沿襲共同違法理論的傳統路徑。另一方面，在實踐中反競爭共同違法行為的出現有賴于社會分工的細化和科學技術的延展，因此這套理論需要面向新時代下的新問題，尤其要積極應對互聯網、數字平臺的新特點和新發展。構建而成的反競爭共同違法理論，需要能夠具體適用于競爭法領域中的共同違法行為，無論是復數行為人的共同實行行為還是實踐中多發的幫助性不正當競爭行為等狹義共同違法行為。為這些反競爭共同違法行為的認定提供解決方案，并能夠對這些解決方案進行概念上或教義學上的歸類，保證解決方案與法律體系的協調性，為更多同一范疇內的法律問題的解決提供框架。

為具體案件的性質認定和行為裁量提供標準和原則性指導，是構建反競爭共同違法理論的直接目的和重要意義。依靠反競爭共同違法理論指導，競爭執法人員可以依照傳統的三段論方法迅速確定應適用的競爭法規范條款或競爭法原則以及大前提所及的違法行為人。理論是抽象概念的集合，廣闊的外延和普遍適用性是抽象概念的最大魅力。反競爭共同違法理論可以固定一個相關要素的集合體，由此得出反競爭共同違法行為的概念、構成要件等。［7］反競爭共同違法理論的構建將有效發揮對執法實踐的指引功能，進而有助于實現法規范意義上的完善。一方面，理論的功能，在于利用理論去獲得尚未成型的法律規范并依靠法教義學概念對現有規范進行闡釋性理解。依靠法規范的獲得和理解將確定處理反競爭共同違法行為的大前提，進而確定大前提所及的違法行為人。另一方面，理想的反競爭共同違法理論的構建有助于尋找既有立法實踐與理想模型的現實差距，經邏輯和實踐檢驗的反競爭共同違法理論可以投射于規制反競爭共同違法行為的規范結果語句之中，作用于法規范體系的建構和完善。

說明和解釋對一行為進行規制和處罰的原因，是反競爭共同違法理論的重要任務。同以公平競爭為基本價值取向的競爭法相契合，對公平競爭秩序的維護是構建反競爭共同違法理論的底層邏輯。依照此邏輯繼續推演，復數行為人共同實施的反競爭實行行為因直接破壞公平競爭的市場秩序而受到處罰，而對狹義的反競爭共同違法行為進行規制和處罰，無疑屬于競爭法規制范圍的擴張事由，因此反競爭共同違法理論需對此做明確說明。從客觀的法益侵害原則出發，狹義共同違法行為雖然并未直接侵害公平競爭秩序，但由于其依附于他人的反競爭實行行為構成共同違法行為，以致達成了損害公平競爭的可責性后果。從這一角度看，包含在反競爭共同違法行為中的狹義反競爭共同違法行為，如幫助行為、教唆行為等具備可責性。但此觀點的適用范圍十分受限，堅決不承認“沒有正犯的共犯”，認為若反競爭共同違法實行行為并未造成不法后果則狹義共同違法行為當然不存在。此時需要進一步討論狹義反競爭共同違法行為的成立是否要求存在自身的不法，即是否承認共同違法之相對性。現代刑法將“狹義共犯”負擔刑事責任的根基求助于自身的不法，是基于個人責任原則的考慮，德國刑法學者威爾策爾也肯定了違法“因人而異”的事實［8］（P.58）。在競爭法領域也理應如此。如前所述，對直接實施者以外的行為人進行責任追究本身就屬于競爭法規制范圍的擴張，其必須存在適當限制，因此對違法行為人追究責任必須基于其行為本身的社會危害性。鑒于此，狹義共同違法行為的社會危害性在于通過實行行為間接地侵害或威脅受保護的法益，其由兩部分組成，一是狹義共同違法行為自身的不法，二是實行行為的不法。 類似刑法學中的混合惹起說，立場介于全面肯定違法的相對性和全面否定違法的相對性之間。混合惹起說認為共犯的違法性以共犯行為自身的違法性以及正犯行為的違法性兩方面為基礎。參見王永茜、胡菲《共犯的處罰根據與共犯的認定》，《河北法學》，2012年第8期。

（二）關鍵要素展開：行為“共同性”之認定

由孤立的要素可以組成概念，只要具備定義該概念之全部要素的事物，均可涵攝于此概念下，而要素之具體組合情況如何，在所不問。［9］（P.138）共同違法行為之所以區別于一般違法行為，是在于復數行為間的“共同性”。因此辨析共同行為的違法性，實質上就是明晰復數行為需充足哪些共同要素及共同之程度。

顧名思義，反競爭共同違法行為的作用客體是公平競爭市場秩序，由復數行為人共同實施或通過幫助、組織、指使等方式參與的反競爭行為。復數行為人毋庸置疑是反競爭共同違法行為的重要因素之一。一般而言，復數行為人的概念著重強調行為人的數量，但在競爭法領域的共同違法行為，除了“復數”之外，更要強調“行為人”的基本涵義，即違法行為人的身份問題。競爭法以經營者為規制主體，如果某一案件的共同違法行為人均為經營者，那毫無疑問由競爭法規范調整該案件所有行為人的行為。但在競爭執法實踐中，尤其是在幫助性不正當競爭行為及組織、幫助壟斷協議行為等狹義共同違法行為中，幫助行為人或組織行為人多為不具有經營性質的自然人、民間團體等。在狹義共同壟斷行為當中，組織、幫助達成壟斷協議的共同違法行為人很可能是非行業協會型社會團體、行政機關等無法受到現行《反壟斷法》規制的各類主體。因此，上文中提及的競爭法規制主體范圍擴張問題也是構建反競爭共同違法理論的難題之一。筆者認為，從有效規制反競爭共同違法行為的目的出發，在理論中擴張競爭法規制的主體范圍是必要的。反競爭共同違法行為是否屬于身份違法行為是問題的核心，若將“經營者”視作違法身份，那么自然人、民間團體這種非身份者加功于身份者的情形，在反競爭共同違法行為規制領域應作何處理？在我國刑法理論中，共同犯罪與身份中所講的“身份”是指對定罪具有影響的個人要素［10］（P.371）。在競爭法領域中，共同違法行為人是否為經營者，并不應該影響反競爭行為違法性的判定，實際上其屬于一種不真正身份違法行為（類比不真正身份犯概念）。根據共犯從屬性原理，非身份犯按照正犯身份犯罪名定罪理所應當，共犯與身份所要解決的問題重點在于身份對量刑的影響。［11］（P.96）反競爭共同違法行為中也是如此，行為主體的經營性質與否不影響行為的違法性認定。從理論上看，任何主體都不應該通過組織、幫助等方式加功于反競爭行為，因為該行為本身的不法，無論是誰參與實施該違法行為都無法改變其性質。［12］那么非身份者加功于身份者的反競爭共同違法行為是否應由競爭法規制呢？答案是肯定的。《反不正當競爭法》和《反壟斷法》同為市場秩序基本法，以規范市場競爭行為為己任，在市場經濟的發展中更多體現“市場行為法”屬性［13］，因此反競爭共同違法行為這種破壞市場秩序的行為應為市場行為法所明確禁止。在此應進一步明確的是，該行為的違法性認定要件并不追求特定實質損害后果的實現，如組織、幫助型壟斷協議行為并不必然要求具有排除、限制競爭效果的特定壟斷協議的實施，只要壟斷協議達成即可認定該行為違法，反競爭共同行為違法性認定的重點在于實行行為的違法性。實則賴于競爭行為天然的“損人利己”屬性，實質競爭損害的發生并非受競爭法規制行為的違法性認定要素。任何競爭行為均會帶來“實質損害”，此競爭者的得益必然伴隨彼競爭者失益，這也是反競爭共同違法行為處理與已成型的共同侵權理論之間的經驗壁壘。因此反競爭共同違法行為的違法性認定僅需具有破壞市場公平競爭秩序的危險，并不追求該行為導致特定的實質損害后果。

行為人的主觀狀態是評定反競爭共同違法行為成立與否的重要標準。是否要求復數行為人基于相同的主觀故意，是否承認共同過失等問題都是反競爭共同違法理論需要回應的重要問題。復數行為人違法的“共同故意”是共同違法行為有別于一般違法行為的重要特征，也是共同違法行為成立的基礎。“共同故意”要素是評價共同犯罪和行政共同違法行為不法性的共同標準［14］（PP.73），同樣也是反競爭共同違法行為認定的主觀要件。反競爭共同違法行為整體和共同實行行為因直接侵害競爭秩序而被評價為不法不言自明，實踐中也較易認定。但如果單獨評價狹義反競爭共同違法行為本身，大部分行為是不構成違法行為的，這也印證了上文所提及違法相對性的另一側面。幫助性不正當競爭行為難以認定其可責性的重要原因就在于此。從表1可見，做出幫助性不正當競爭行為的經營者客觀表現為提供倉儲、運輸、策劃、發布等服務，單獨評價此類行為均屬于經營者日常業務行為，以軸輻協議形式幫助他人達成橫向壟斷協議等行為也是如此，行為本身并不違反競爭法規范。此時就體現出主觀要素在評價反競爭共同違法行為不法中的重要性。以上客觀表現“合法”行為的可非難性在于違反競爭法規范的故意，但此種故意屬于違反公平競爭秩序的籠統故意，明知自身行為可能造成違反競爭法規范的后果。此種故意不僅包含直接故意，也承認間接故意的主觀要件地位，如組織壟斷協議行為人因對壟斷協議的達成或實施持積極追求態度而受到反壟斷法規制，但明知自己的幫助行為會促成壟斷協議的達成，這種幫助壟斷協議行為也應當被評價為不法。［15］另外，由于過失心理狀態的無意識性，以及考慮到反競爭共同違法行為與犯罪行為相比較低的可非難性，借鑒共同犯罪理論，筆者認為反競爭共同違法行為不法認定的主觀要素中不宜包括過失，即行為人基于共同過失或他人出于過失造成共同違反競爭法規范后果的行為，不被評定為反競爭共同違法行為。雖然行為人心理狀態較為隱晦，但在競爭執法實踐中，反競爭行為人故意和過失的心理狀態可從行為表現、犯意聯絡等客觀證據上予以推定和區分，并不會給競爭執法人員加重證明負擔。

（三）分析框架獲得：基本行為類別及核心構成

根據以上要素的分析，我們可以大致得出反競爭共同違法行為的法律概念，即指由復數行為人基于故意，共同做出的違反競爭法規范的行為。在進行行為不當性認定標準討論之前，需要梳理和說明反競爭共同違法行為的基本類別。反競爭共同違法實行行為和狹義反競爭共同違法行為的區分，解決了處罰共同違法行為的法律依據問題，在此需要進一步討論在反競爭共同違法領域中，是否有必要對幫助、組織、教唆、引誘、指使、強制等狹義共同違法行為進行詳細的界分。首先，需要明確的是，無論是實行行為還是幫助行為、組織行為都是對違法行為形態的概括［16］，是對違法行為構成特征的反映，但幫助、組織、指使等行為方式的分類，無法達到涇渭分明且不能完全覆蓋實踐中可能發生的狹義反競爭共同違法行為，那么基于完整評價反競爭共同違法行為的初衷，在法規范層面就不可能以此對狹義反競爭共同違法行為進行分類認定。其次，從分類標準來看，這種對狹義違法行為進行分類，依托的標準是行為人在反競爭共同違法行為中承擔的分工，側重于行為人參與違法的方式以及由此呈現出的違法行為形態上的差異。但分工與行為人的主觀惡性及其行為對社會的危害程度沒有必然聯系，無法依靠此種分類確定責任承擔。［17］最后，從實踐層面來看，競爭執法案件紛繁復雜，執法力量薄弱。如果要求執法人員在處理數以萬計的共同違法行為時，對各類狹義行為進行區分認定是不現實的。鑒于分工分類法在反競爭狹義共同違法行為的認定中無明顯益處，筆者認為反競爭共同違法理論無需對狹義反競爭共同違法行為的界分過多著墨，本文也只是基于反競爭共同違法理論的構建，以此來應對實踐中頻發的幫助性不正當競爭行為的認定問題，屬于反競爭共同違法理論的實踐適用層面，而非在理論建構層面嘗試實現對狹義反競爭共同違法行為完整體的界分，就如同我國刑法領域中的幫助犯僅屬于一種學理類型，除了幫助犯的正犯化，具備自身對應的犯罪構成要件，對幫助犯行為形態的分析和相關理論發展均適用于是否入罪的事后評價，本文只是基于此目的著力于明晰幫助性不正當競爭行為的違法性認定標準。

鑒于共同違法理論的指導性和實用性，效率是共同犯罪理論、行政共同違法理論的共同價值取向。反競爭共同違法理論構建的初衷是解決競爭執法實踐中遇到的難以處理的共同違法案件，尤其是解決實踐中多發的幫助性不正當競爭行為認定難題，因此效率價值也是反競爭共同違法理論的追求之一。基于效率價值取向，應沿用形態學思維，將反競爭共同違法行為構成以要件式標準固定下來。在討論反競爭共同違法的構成及認定之前，需要明確競爭法領域內行為違法性的相關標準。在競爭法框架下，不正當競爭行為和壟斷行為因破壞公平競爭的市場秩序而為法規范所禁止，二者分別受規制于不同法規范框架的原因是，壟斷行為對競爭秩序的破壞可能達到“排除、限制競爭”的嚴重程度。因此，侵害公平競爭的市場秩序是競爭法領域行為違法性認定的核心，那么反競爭共同違法行為也同樣因破壞競爭秩序而被認定為違法。至此，可以得出反競爭共同違法行為必要的認定要件。一是客觀方面。行為人：復數行為人；行為作用客體：公平競爭市場秩序；行為表現形式：共同實施反競爭行為或通過幫助、組織、指使、引誘等方式參與違法行為。二是主觀方面。行為作出基于違反公平競爭秩序的故意，此種故意包括直接故意和間接故意。

三、幫助性不正當競爭行為既有認定規則梳理及問題闡明

反不正當競爭規范對于幫助性不正當競爭行為的規制由來已久，1993年《反不正當競爭法》一經出臺便對幫助虛假宣傳行為有所規制，2022年底發布的《反不正當競爭法（征求意見稿）》（以下簡稱“《征求意見稿》”）更是在總則部分對“幫助實施”不正當競爭行為予以明確禁止。另從表2可見，除了法律層面的規范文件之外，近年來各地方反不正當競爭條例的修訂也對幫助性不正當競爭行為有所關注，上海市、重慶市的反不正當競爭條例還在幫助混淆、幫助虛假宣傳等行為表現的列舉上有所細化。

依照反競爭共同違法理論，幫助性不正當競爭行為受競爭法規制的原因在于，通過反競爭實行行為對公平競爭市場秩序間接造成的破壞和危害。因此在認定幫助性不正當競爭行為時，需要明確幫助行為人完成了哪些要件才與不正當競爭實行行為人構成共同違法，即明確“幫助”行為的不法性認定標準。

通過梳理幫助性不正當競爭行為的相關規定，可以發現無論是《反不正當競爭法》還是各地方條例，在立法條文中多采用列舉形式，指導實踐中對幫助性不正當競爭行為的認定。但列舉形式難免掛一漏萬，大多規定并未在立法中明確“幫助”行為的本質，無法起到兜底作用。另外，《征求意見稿》和多省地方條例均在總則一般條款中對幫助性不正當競爭行為予以禁止，但并未明確“幫助實施”的相關內涵。雖然幫助性不正當競爭行為屬于共同違法行為的一部分，但并非協力他人實施不正當競爭的所有幫助性行為均屬于共同違法行為，如此局限、模糊的客觀認定標準很容易導致競爭執法實踐中的假陽性認定錯誤。

依循反競爭共同違法理論，行為人主觀狀態是幫助性不正當競爭行為認定標準的重要方面之一。但從表2可以看出，既有規定對幫助性不正當競爭行為的主觀認定要件少有明確，抑或只是籠統地規定為“明知或應知”標準，無法準確指導競爭執法實踐。依照反競爭共同違法理論，幫助性不正當競爭行為人具有促進他人不正當競爭行為實施的主觀故意，是該行為與反不正當競爭實行行為充實反競爭共同違法行為之“共同性”的主觀要件，幫助性不正當競爭行為才會具有法規范意義上的可非難性，由于對幫助性不正當競爭行為的處理屬于競爭法規制范圍的擴張事由，因此更需要立法對幫助性不正當競爭行為人的主觀要素范疇做清晰厘定。

四、邏輯延續：幫助性不正當競爭行為的違法性認定

（一）客觀表現：為他人不正當競爭行為提供便利性條件

從形式上看，幫助性不正當競爭行為系競爭行為基本正當性認定之外的參與行為；從實質層面來看，幫助性不正當競爭行為使不正當競爭實行行為更易于實施或擴大其損害后果。因此幫助性不正當競爭行為認定的客觀要件有二：一是行為直接作用對象是他人的不正當競爭行為；二是“幫助”的實質認定需達到提供便利性條件。

1.作用對象：他人的不正當競爭行為

依照反競爭共同違法行為理論對狹義反競爭共同違法行為的界定，間接侵害市場競爭秩序是幫助性不正當競爭行為被納入反不正當競爭法規制范圍的原因，幫助性不正當競爭行為和侵害結果或危險之間的“中介”是某種不正當競爭行為，即幫助性不正當競爭行為需要介入或直接作用于某種不正當競爭實行行為來實現消極的法效果。因此，不正當競爭實行行為的存在是幫助性不正當競爭行為成立不可缺少的要素之一。

幫助性不正當競爭行為直接作用的具體不正當競爭實行行為必須是法律意義上的不正當競爭行為，即完全充足不正當競爭認定要件的行為［18］，但并不追求該行為實現特定的實質競爭損害。根據反競爭共同違法理論，幫助性不正當競爭行為對不正當競爭實行行為具有限制從屬性，類比刑法學領域中不承認存在“沒有正犯的共犯”的共犯限制從屬說，如果沒有充足違法性認定的不正當競爭實行行為的存在，就不會構成幫助性不正當競爭行為。這也就意味著幫助性不正當競爭行為的成立要求幫助行為介入的他人行為，必須在事后評價中被認定為規范意義上的不正當競爭行為。幫助行為介入的時間，可以是他人不正當競爭的主觀惡意形成之后，也可以是實行行為開始實施的節點之后，受委托進行的幫助，還可以是在他人不正當競爭實行行為完成之后作用于損害后果的擴大。幫助性不正當競爭行為是幫助他人不正當競爭目的實現而為的行為，為自己正在實施的不正當競爭行為創造或提供便利條件的輔助性行為，不屬于幫助性不正當競爭行為，被不正當競爭實行行為所吸收。

2.幫助的認定：提供便利性條件并起實質促進作用

幫助行為的本質同樣應以幫助性不正當競爭行為受處罰的原因為源頭進行展開。如上所述，幫助性不正當競爭行為是通過促進他人的不正當競爭實行行為，進而間接損害公平競爭的市場秩序。據此，幫助性不正當競爭行為作為狹義反競爭共同違法行為，無疑應是具有法益侵害危險性的行為，即從規范論的角度而言，幫助性不正當競爭行為的社會危害性必須與反不正當競爭法所保護之法益相關聯，否則相當一部分中立幫助的協力行為將無法明確其行為性質。從存在論的角度看，缺少不正當競爭實行行為的幫助行為無法對市場競爭秩序造成侵害或威脅，因此并非所有不正當競爭行為的協力行為均需受到反不正當競爭法規制，須達到“量的要求”，即必須具備相當程度的有害性。在此可以對幫助性不正當競爭行為要素進行概念總結，即為他人實施不正當競爭行為創造或提供便利性條件，具有支持、促進作用的行為，“創造或提供便利性條件”是客觀形態限定，“具有支持、促進作用”是實質性作用限定。

所謂“創造或提供便利性條件”是幫助性不正當競爭行為的形態外觀和客觀解釋。借鑒刑法領域的幫助犯理論，可從幫助性不正當競爭行為的內容和方式兩個方面對該行為的形態外觀作出說明。在內容方面，幫助性不正當競爭行為多指物理方面的幫助，即提供物質、技術、人力等方面的支持，如為他人實施混淆行為提供倉儲、運輸、場所等服務。與共同犯罪理論不同，在研判幫助性不正當競爭行為“幫助”性質的場合可以忽略心理方面的幫助內容。但這并不代表在主觀層面支持和促進他人實施不正當競爭的行為不具有理論上的可責性，只是因為以規制不正當競爭行為來保護市場主體利益和競爭秩序是反不正當競爭法的底層邏輯和法益保護模式［19］，受規制的幫助性不正當競爭行為的協力作用自然需體現于對實行行為助力的外觀表現。另外，從法益侵害角度來看，當下市場競爭無處不在，競爭者對競爭模式的創新和實施都是其快速獲取競爭利益心理的投射。無論是在規范意義還是實踐意義上，都要求市場中的競爭者對競爭秩序的明知和遵守。因此在心理層面加強他人不正當競爭動機抑或勸導他人實施不正當競爭的行為，不具有強烈的現實危險和規制的緊迫性。在共同違法行為中，計劃之外的毫厘偏差都會導致行為后果謬以千里，對行為實際后果來說，心理層面的幫助作用很容易喪失意義，此時再要求競爭執法者在具體案件的事后評價中精準鎖定僅在心理層面幫助的行為人，以及量化心理幫助對不正當競爭結果中的促進作用，不免導致執法資源的浪費，一概對勸導他人進行不正當競爭的行為進行處罰也未免顯得過于苛刻和武斷。因此，在辨析幫助性不正當競爭行為的幫助內容時，應更多關注物理方面的支持和促進行為。在行為方式方面，幫助性不正當競爭行為包含積極作為和消極不作為兩種方式。一般情況下幫助性不正當競爭行為體現為積極的作為方式，但負有積極義務的互聯網平臺經營者怠于履行職責或違反行業規范，以不作為的方式為平臺內經營者實施不正當競爭行為提供便利性條件的行為，同樣具有理論和規范意義上的可責性。

“促進作用”是幫助行為的結果。并非所有為他人實施不正當競爭行為“創造或提供便利性條件”的幫助性行為都屬于受規制的幫助性不正當競爭行為范疇，要求幫助行為必須對他人不正當競爭目的的實現具有“支持、促進作用”，即達到“實質性”幫助的程度。［15］以下兩方面可以解釋幫助的“實質性”。一是促進作用的現實性。任何幫助行為都有促進不正當競爭實行行為實現的可能，但客觀條件的細微變化以及違法計劃的更改都會導致已發生的幫助行為失去作用力，以致其對市場競爭秩序的侵害危險僅停留在抽象層面。因此，受規制的幫助性不正當競爭行為必須對他人不正當競爭行為的實現起到“現實”而非“可能”的促進作用。二是促進作用達到的程度。幫助性不正當競爭行為的成立并不要求其在不正當競爭實行行為實現的過程中不可或缺，但具“促進作用”的要求又顯得過于寬泛，因此須界定促進作用的程度。我國臺灣地區刑法理論從“直接重要之影響”這一角度把握幫助行為與實行行為的關系值得借鑒，幫助的“實質性”體現在幫助行為與不正當競爭行為的直接作用上，幫助行為必須直接支持和促進不正當競爭行為的完成和消極效果的實現及擴大。若幫助行為與反不正當競爭實行行為僅存在間接聯系，且作用較小，則不應認定為幫助性不正當競爭行為。

（二）主觀方面范疇厘定：復合行為結構下主觀要素的雙重性

1.雙重認識要素的展開

幫助性不正當競爭行為涉及兩個層面：一層為行為人的幫助行為；另一層是被幫助的他人的不正當競爭行為。同刑法領域幫助犯理論通說一樣，幫助性不正當競爭行為人的幫助意思也需具有針對雙層復合行為結構的雙重認識要素，一為對他人實施的不正當競爭實行行為的認識，二是對自身幫助行為促進作用的認識。［20］

幫助性不正當競爭行為主觀認識要素首先要求行為人對受幫助不正當競爭實行行為的認識，即幫助性不正當競爭行為人明知受其幫助的行為是為反不正當競爭法所禁止的行為，并非主觀猜測或懷疑該行為可能屬于違法行為。［21］這種對不正當競爭實行行為違法性的“明知”也是幫助性不正當競爭行為受反不正當競爭法規制的原因。因此，若幫助行為人并非明知或無法推知所幫助行為是違反不正當競爭法規范的不正當競爭行為，則其協力行為不應被評價為不法，僅屬于日常的經營行為或業務行為，應在法律意義上否定該行為的可責性。明確對實行行為不法性認識的主觀要素地位之后，還需進一步探討此種認識具體的程度要求。一般認為，不要求幫助性不正當競爭行為人把握實行行為人實施不正當競爭行為的時間、地點等枝節性細節，否則會導致共同違法行為人認識程度要求過于苛刻，加高行為違法性認定門檻，無端加重競爭執法者的舉證責任。如在網絡幫助行為認定中，不能要求互聯網平臺對不正當競爭實行行為全面、細致地認識，只要平臺積極或消極的幫助行為為行業規范所禁止，即可認定其違法性。［22］但是，幫助性不正當競爭行為人必須概括地認識到所幫助的不正當競爭實行行為可能采取的手段或方式，即所幫助的不正當競爭行為大致類型，如幫助混淆行為人為他人提供倉儲、運輸等協力服務，需要其明知受幫助者正在或者即將通過混淆行為牟取不正當競爭利益。《反不正當競爭法》的作用機制是以列舉模式劃定受規制的競爭范圍，對實行行為“不正當競爭”性質的認識必然伴隨著對該不正當競爭行為類型的概括認識。質言之，只要不正當競爭實行行為系幫助行為人概括的認識范圍之內的不正當競爭行為，即未超出幫助行為人主觀預見的范圍，幫助行為人就需對此承擔責任。對認識程度的判定可從以下兩個方面入手。一是明確的意思聯絡。若幫助性不正當競爭行為人與不正當競爭實行行為人之間具有相互意思聯絡，則當然判定幫助行為人具備對反不正當競爭實行行為的認識要素。二是具體幫助的內容。比如幫助行為的內容是幫助他人傳播損害競爭對手商業信譽的虛假信息，一般來說就可以認定幫助行為人對詆毀商譽行為的認知。在此需要說明的是，基于社會分工的復雜化和精細程度，我們僅要求幫助性不正當競爭行為人對具體不正當競爭實行行為類型具有概括性認知即可，并非確定性認知。如幫助虛構交易進行虛假刷單的行為人，無法確定實行行為人是基于虛假宣傳目的還是要通過反向刷單進行商業詆毀，都不影響對該幫助行為人主觀認知因素的認定。因為可以通過幫助行為內容即虛構交易的情節認定其對實行行為人可能采取的手段或方式具有概括性認知，無論實行行為的具體走向屬于虛假宣傳還是商業詆毀，都不會超過幫助行為人主觀的預見范圍。

幫助性不正當競爭行為成立的主觀因素還必須包含行為人對幫助行為與實行行為之間促進關系的認識。依前文所述，幫助性不正當競爭行為對不正當競爭實行行為的促進作用是“實質性幫助”的判定標準，那么認知幫助行為對實行行為的促進關系是幫助行為人認識因素的核心與關鍵。對這種促進關系的認識包含兩方面內容。一是幫助不正當競爭實行行為達成或實現意圖。幫助行為的促進作用就體現在不正當競爭實行行為的達成和實現上，因此在幫助行為人看來，所幫助的不正當競爭實行行為必須有完成的可能。鑒于此，可以明確否認虛假幫助不正當競爭行為類型的存在，如為了協助競爭執法者而為的幫助行為，因行為人主觀狀態否認不正當競爭實行行為的實現，而不應被認定為不法。二是對實行行為和自身幫助行為的社會危害性存在認知。幫助行為的促進作用還體現在行為人對反不正當競爭實行行為以及自身幫助行為的不法性或社會危害性持肯定態度，對實行行為及幫助行為可能產生的消極后果存在明確認知，即明知自己的幫助行為對不正當競爭實行行為在違反《反不正當競爭法》層面的協力作用。對幫助性不正當競爭行為的違法性或社會危害性的認知，也是該行為受反不正當競爭法責難的核心原因。

2.主觀意志的重申

幫助性不正當競爭行為人的主觀意志要素以故意為限，但排除過失幫助的情形。與幫助行為人的雙重認識要素相對應，其意志因素也是雙重的：一是對幫助行為促進實行行為實施的心理態度；二是對實行行為可能造成危害結果的心理態度。［23］（P.68）促進作用是幫助行為的實質，因此對促進關系的希望心理自不待言。另外，基于幫助性不正當競爭行為人對不正當競爭實行行為違法性和社會危害性的認知，仍舊為該行為進行幫助的意思必然包含違反競爭秩序的直接故意，即希望不正當競爭后果的實現。在此需討論的主要問題是雙重意志因素是否包含對促進關系和實行行為結果的放任態度，即是否承認間接故意的存在。在界定和處理幫助性不正當競爭行為的場合，放任的心理態度是現實存在的。如前文所述，單獨評價幫助性不正當競爭行為本身，大多屬于正常的經營行為，如運輸、倉儲、策劃等服務，這類正常業務行為受反不正當競爭法規制的原因在于促進不正當競爭行為的實施。［24］單純從幫助行為人的目的出發，提供經營范圍內的服務以獲得經濟利益是幫助行為人的直接目的。從這一點來看，幫助行為人并不需積極追求實行行為不正當競爭后果的實現。因此，幫助性不正當競爭的故意自然包含間接故意。基于反競爭共同違法理論中對過失心理的否認，幫助性不正當競爭行為也不應包括過失幫助的情形。此外，從幫助性不正當競爭行為本身出發，幫助行為的性質決定行為人的意志因素具有方向性，即主觀上以促進實行行為實施為認識，以協助或方便實行行為人為特征。［8］（P.101）另外，根據前文對幫助性不正當競爭行為認識要素范疇的討論，其對不正當競爭實行行為性質和幫助行為促進作用雙重認識要素的堅持，自然排斥過失幫助的心理狀態。

幫助性不正當競爭的主觀故意并不以意思聯絡為必要，承認片面幫助不正當競爭場合的存在。從理論層面來看，在“共同故意”的內涵解釋上，刑法通說采用“意思溝通說”，即“共同故意”的關鍵是各共同犯罪人之間的意思聯絡，但該說卻在片面共犯問題的處理中無法堅持。實際上，意思聯絡并非共同違法行為不可或缺的主觀認定要素［25］，即在缺乏意思聯絡的場合也可以成立幫助性不正當競爭行為。與反競爭共同實行行為不同，幫助性不正當競爭行為受規制的原因是其通過促進不正當競爭實行行為的實施，而間接侵害了市場競爭秩序。這種法益侵害上的間接性也決定了幫助行為人與實行行為人之間的意思聯絡很可能不是直接的，甚至可能只是幫助行為人單方面的意志體現。事實上，單方面幫助他人實施不正當競爭行為的情況是客觀存在的，而且單方面的幫助也完全符合協力或促進不正當競爭實行行為實施的形態特征。缺乏意思聯絡的場合有如下兩種情況。一為行為人間完全沒有違反競爭法規范的意思溝通。如負有監管義務的平臺經營者怠于履行職責，明知平臺內部經營者正在實施不正當競爭行為，仍未采取斷開鏈接、關停網頁、加密保護數據等應有管理行為，主觀上行為人之間并未達成共同進行不正當競爭的意思聯絡，但上述行為客觀上為不正當競爭提供了便利性條件，平臺失職行為同樣具有《反不正當競爭法》規范意義上的可責性。二為行為人之間產生偏差的意思溝通。如前所述，幫助行為人對可能發生的反不正當競爭實行行為的具體認知并非確定，幫助行為人與實行行為人違法意圖的偏差并不影響行為可責性的認定，這種犯意偏差的幫助本質上也是一種片面的幫助。［26］另外，基于個人責任原則，共同違法行為中各行為人受處罰的根據必須求助于個人行為的可責性。對單方面認識并加功于他人的行為進行處罰，并不會否定反競爭共同違法行為的共同性。質言之，幫助性不正當競爭行為的成立并不必然要求幫助行為人與不正當競爭實行行為人之間的意思聯絡。

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