罪刑法定原則下非列管麻精藥品犯罪的認定方法

摘 要：行為人實施走私、販賣、運輸、制造等行為作用的麻醉藥品、精神藥品和其他物質在案發時未列入有關機關發布的管制目錄，但只要行為人認識到該麻精藥品具備毒品的麻醉、興奮、致幻、成癮等功能，即使案發時該麻精藥品未列管，無論行為人是否明知其未列管，也不影響毒品犯罪故意的成立。該行為由于具備毒品犯罪不能犯未遂的成立條件而構成毒品犯罪的未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。不益片面追求打擊效果而違反罪刑法定原則，采取類推解釋將非列管麻精藥品解釋為毒品，從而將該行為認定為毒品犯罪既遂。

關鍵詞：毒品 麻精藥品 管制目錄 罪刑法定原則 未遂犯

一、基本案情

2022年9月的一天，被告人彭某某向被告人樂某某，以3萬元購買100克的“K粉”。被告人彭某某與被告人周某某（彭某某之妻）以每克800至900元不等的價格，賣給吸毒人員楊某某等人。2022年10月10日，因吸毒人員向彭某某反映，在彭某某處購買的“K粉”質量差“不上頭”，彭某某遂前往成都找樂某某換貨。2022年10月24日9時許，彭某某聯系樂某某以4.5萬元購買150克“K粉”，周某某駕車前往成都找樂某某拿到“K粉”后駕車返回綿陽，途中被公安民警擋獲，民警從周某某駕駛的汽車內查獲疑似“K粉”3袋共計147.71克。之后民警從彭某某與周某某的住所內查獲疑似毒品“K粉”40袋共計37.84克。經檢驗，案發時公安機關從扣押的疑似毒品“K粉”中未檢出氯胺酮、氟胺酮，檢出乙基氟胺酮（未列入國家管制毒品）。

四川省綿陽市涪城區人民法院認為，被告人樂某某、彭某某、周某某明知是毒品予以販賣，其行為構成販賣毒品罪。被告人已經著手實行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰，故判決被告人樂某某、彭某某、周某某犯販賣毒品罪。

一審宣判后，被告人樂某某、彭某某、周某某不服，以沒有販賣毒品的主觀故意，客觀上販賣的不是毒品，其行為不構成販賣毒品罪為由向四川省綿陽市中級人民法院提起上訴。

四川省綿陽市中級人民法院經審理認為，被告人樂某某、彭某某、周某某將乙基氟胺酮當作毒品氯胺酮（俗稱“K粉”）販賣，因乙基氟胺酮未被國家列管，屬對象的不能犯。但乙基氟胺酮具有與氟胺酮相似的效應，將乙基氟胺酮當作氯胺酮販賣，同樣對法益造成了具體的危害，樂某某、彭某某、周某某的行為構成販賣毒品罪，但屬犯罪未遂，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。參照氯胺酮的量刑數量標準，樂某某、彭某某、周某某販賣毒品的數量較大，依法應予懲處。首先，樂某某、彭某某、周某某販賣的乙基氟胺酮屬未被國家列為管制的能夠使人形成癮癖的麻醉品或精神品，但乙基氟胺酮與氟胺酮（氯胺酮）不僅外形相似，且效用相仿，吸食后均具有使人興奮、頭昏、意識麻木等癥狀，對公民健康足以造成現實的危害。其次，案涉乙基氟胺酮屬新型化學合成類物質，案發時雖尚未列管，但樂某某在與彭某某交易時，是將乙基氟胺酮當做氯胺酮販賣，彭某某從樂某某處購得乙基氟胺酮后，又以“K粉”名義向吸毒人員銷售。根據樂某某、彭某某在實施販毒行為過程中的具體表現，如將乙基氟胺酮稱為“K粉”向吸毒人員販賣，吸毒人員吸食后提出效果不好要求換貨，樂某某與彭某某、彭某某與吸毒人員在交易時，均采取不合常理的隱蔽交易方式，足以認定樂某某、彭某某主觀上將乙基氟胺酮當作毒品氯胺酮售賣。最后，如上所述，乙基氟胺酮雖未列管，但樂某某、彭某某、周某某在行為時已認識到其販賣的物品具有毒品類似功效，販賣行為對刑法所保護的法益已造成現實的危害，對樂某某、彭某某、周某某販賣乙基氟胺酮的行為應評價為販賣毒品罪的未遂，故判決上訴人（原審被告人）樂某某、彭某某、周某某犯販賣毒品罪。［1］

二、分歧意見

走私、販賣、運輸、制造毒品等涉毒犯罪由于具備嚴重的社會危害性，歷來是我國刑法懲治的重點，但上述罪名成立的前提是，行為人的犯罪行為所作用的行為客體必須是毒品。根據《刑法》第357條第1款，“毒品”被界定為“鴉片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、嗎啡、大麻、可卡因以及國家規定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品”。對于何為國家規定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品，根據《麻醉藥品和精神藥品管理條例》第3條第1、2款和《非藥用類麻醉藥品和精神藥品列管辦法》第3條第1款，系指列入《麻醉藥品目錄》 《精神藥品目錄》《非藥品類麻醉藥品和精神藥品管制品種增補目錄》的麻醉藥品、精神藥品和其他物質，上述目錄由國務院藥品監督管理部門會同國務院公安部門、國務院衛生主管部門制定、調整并公布。就最新的情況而言，2024年6月16日，公安部、國家衛生健康委、國家藥監局發布公告，決定將溴啡等46種物質列入《非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種增補目錄》。迄今為止，我國已列管多種麻醉藥品、精神藥品和整類芬太尼類物質、整類合成大麻素類物質（以下簡稱“麻精藥品”）

在國家對麻精藥品嚴格管控的同時，司法實踐中新型麻精藥品犯罪越發頻繁地發生，即行為人對未列入管制目錄，但能夠使人形成癮癖的麻醉藥品、精神藥品和其他物質（以下簡稱“非列管麻精藥品”）實施走私、販賣、運輸、制造等行為。此類行為能否被認定為相關毒品犯罪在司法實踐中產生了極大的爭議，如何認定其性質成為關鍵。該爭議通常集中于以下兩個方面：一是毒品的界定，二是故意的成立與否。

毒品的界定具體是指非列管麻精藥品能否被解釋為毒品。具體到本案，未列管的乙基氟胺酮能否被解釋為已列管的氟胺酮存在爭議。第一種意見認為，可通過運用擴大解釋的方法，將乙基氟胺酮解釋為氟胺酮。理由在于，乙基氟胺酮與氟氨酮不僅在化學結構和名稱上類似，還具備相同的麻醉、致幻、成癮功能，另外還可以防止行為人通過規避氟胺酮的已列管性，制造類似毒品而逃避刑法打擊。第二種意見認為，將乙基氟胺酮解釋為氟胺酮屬于不利于行為人的類推解釋而違反罪刑法定原則。理由在于，既然《刑法》第357條第1款明文規定了“國家規定管制”一詞，將某種麻神藥品解釋為毒品時則無法忽視有關機關制定的管制目錄。既然乙基氟胺酮未被該目錄列管，即使其與氟胺酮具備名稱、成分和功能上的類似性，也無法被解釋為后者，否則將成為不利于行為人的類推解釋從而違反罪刑法定原則。上述爭議的影響在于：如果采取第一種意見，行為人的行為將構成毒品犯罪既遂，但如果采取第二種意見，行為人的行為則無法構成毒品犯罪既遂，是否構成毒品犯罪既遂取決于故意的成立與否。

故意的成立與否具體是指行為人是否具備走私、販賣、運輸、制造毒品等毒品犯罪的故意。具體到本案，對于樂某某等販賣乙基氟胺酮的行為可否被認定為販賣毒品罪未遂，第一種意見認為，盡管乙基氟氨酮未列管，但樂某某等認識到了該物品對公民健康的危害性，具備販賣毒品罪的故意，該行為構成販賣毒品罪的不能犯未遂。第二種意見認為，由于乙基氟氨酮未列管，樂某某等明知該物品不是毒品，不具有販賣毒品的主觀故意，該行為不構成販賣毒品罪未遂。上述爭議的影響在于：如果采取第一種意見，行為人的行為構成毒品犯罪未遂，但如果采取第二種意見，行為人的行為無罪。

由此可知，上述爭議涉及毒品犯罪既遂、毒品犯罪未遂、無罪三種定性結論，對行為人在定罪、量刑上影響較大，有必要通過深入的探討提出相應的犯罪認定方法。

三、評析意見

筆者認為，樂某某等人行為構成販賣毒品罪（未遂）。判斷樂某某等販賣非列管麻精藥品行為能否被認定為販賣毒品罪，需要注意以下方面：

（一）對以非列管麻精藥品為行為客體實施的相關行為，在認定犯罪時應堅持罪刑法定原則，不能以擴大解釋之名行類推解釋之實

不同于1979年《刑法》，1997年《刑法》取消了類推制度［2］，確立了罪刑法定原則。罪刑法定原則屬于罪刑擅斷主義的反面，在刑事司法領域旨在保障公民基本權利，作為刑法明文規定的基本原則之一，對罪與非罪的判斷具有重要的指導作用，在審判實踐中必須嚴格遵守。罪刑法定原則包含排斥習慣法、明確性、排斥絕對不定期刑、禁止有罪類推、禁止重法溯及既往等具體要求。［3］其中禁止有罪類推是指，凡是不利于行為人的類推解釋都應當禁止，但有利于行為人的類推解釋可以采取。

對于乙基氟胺酮能否被解釋毒品，有兩種意見。第一種意見認為，能將乙基氟胺酮解釋為毒品。第二種意見認為，不能將乙基氟胺酮解釋為毒品。

筆者贊同第二種意見，認為不能將乙基氟胺酮解釋為毒品。理由在于，將乙基氟胺酮解釋為氟胺酮并非認定犯罪時可以采取的擴大解釋，而是禁止采取的不利于行為人的類推解釋。這涉及到擴大解釋與類推解釋的區別，該區別是解釋刑法時罪刑法定原則是否真正受到遵守的試金石。類推解釋是指超越了日常用語可能范圍的解釋［4］，或者一般國民無法預測到的解釋［5］。就日常用語可能的范圍而言，由于乙基氟胺酮和氟胺酮的語詞僅在“氟胺酮”上類似，而前者有“乙基”的前綴，無法硬性地認為乙基氟胺酮在氟胺酮可能的口語范圍以內；就國民預測可能性而言，盡管對化工領域的專業人員來講，在功能上將乙基氟胺酮理解為氟胺酮可能并非難以預測，但對我國一般公民而言，由于二者在用語上存在明顯差異，化學式上也存在不同，作此解釋明顯超越了其預測可能性，使國民無法預測自己的行為在刑法上的意義和后果。因此，將乙基氟胺酮解釋為氟胺酮屬于違反罪刑法定原則的類推解釋而不可取。盡管第一種意見以乙基氟胺酮與氟胺酮在成分和功能上類似等理由推導出對氟氨酮作擴大解釋的必要性，但無論其理由如何充分，這種所謂的“擴大解釋”在本質上都屬于不利于行為人的類推解釋。而罪刑法定原則所禁止的類推解釋，就其制定初衷和客觀效果而言并不在于入罪上的擴大而是限制。

（二）應靈活、實質地解釋非列管麻精藥品犯罪的故意認識內容

對于樂某某等販賣乙基氟胺酮的行為可否被認定為販賣毒品罪未遂，有兩種意見。第一種意見認為，由于乙基氟氨酮未列管，樂某某等明知該物品不是毒品，不具有販賣毒品的主觀故意，該行為不構成販賣毒品罪未遂。第二種意見認為，盡管乙基氟氨酮未列管，但樂某某等認識到了該物品對公民健康的危害性，具備販賣毒品罪的故意，該行為構成販賣毒品罪的不能犯未遂。

筆者贊同第二種意見，理由在于，在認定行為人是否具備毒品犯罪的故意時，不能機械、呆板的運用傳統故意理論，認為只有行為人認識到其實施的行為所作用的麻精藥品是已列管的毒品，才具備毒品犯罪的故意。這里首先涉及不能犯未遂的成立要件。盡管日本刑法理論界和實務界嚴格區分不能犯與未遂犯，認為前者不構成犯罪［6］，但我國和德國采取截然相反的態度，認為不能犯未遂和能犯未遂均屬于未遂犯的下位概念，由此構成犯罪未遂而可罰。［7］未遂犯的成立要件包括主觀和客觀要件，主觀要件是故意［8］，客觀要件包括行為人已經著手實施犯罪行為、犯罪未得逞、犯罪未得逞是基于行為人意志以外的原因。［9］由于不能犯未遂與能犯未遂的成立要件在故意這一主觀要件上完全一致［10］，而能犯未遂與犯罪既遂的成立要件也在該主觀要件上完全一致［11］，因此，認定樂某某等販賣乙基氟胺酮的行為構成販賣毒品罪的不能犯未遂，需要認定樂某某等具備販賣毒品罪的故意。《刑法》第14條第1款將故意界定為“明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生”，這并不意味著故意的認識內容僅包括實行行為、結果和因果關系。相反，故意的認識內容較為復雜和多樣，遠不止于上述要素。第14條對故意的內容描述得較為簡略是由法律條文所必需的簡明性決定的，因而將故意的認識內容限制性地理解為實行行為、結果和因果關系屬于對法律條文的誤解。面對復雜的司法實踐，須運用完整的故意內容判斷行為人是否具備故意。關于故意的理論存在一定的爭議，有容忍說、故意危險說、蓋然性說等。［12］容忍說作為傳統理論屬于刑法通說，認為故意由認識因素和意志因素構成。故意危險說和蓋然性說作為前沿理論，均認為故意僅由認識因素構成而無需意志因素，前者認為故意的成立需要行為人認識到客觀構成要件實現的可能性，但后者認為故意的成立需要這種可能性達到極大的程度。根據刑法通說，故意的內容包括，行為人對某種犯罪所有的客觀構成要件要素（行為主體，實行行為，行為客體，結果，因果關系，時間、地點等行為情狀）具備認識（此即認識內容），并對實行行為、結果和因果關系具備意欲（此即意志內容）。［13］而販賣毒品罪中的毒品屬于行為客體這一客觀構成要件要素，該罪故意的成立則需要行為人認識到其販賣的物品是毒品。誠然，某種麻精藥品成為毒品的前提是其已列管，但這并非理所當然地意味著行為人必須認識到該麻精藥品是已列管的毒品才具備販賣毒品罪的故意。在此必須靈活、實質地解釋販賣毒品罪的故意認識內容。

盡管非列管麻精藥品在成分和名稱上與列管麻精藥品可能存在一定的區別，但二者在功能（麻醉、興奮、致幻、成癮）、對公民生命和身體健康的危害性、誘發其他相關犯罪（搶劫罪、暴力犯罪、危險駕駛罪等）的可能性這些更為實質、深刻的對公民人身的影響和社會連帶效應方面沒有任何區別。此外，有關部門對麻精藥品進行動態列管具有時間上的滯后性，而某些具備化工知識、技能和設備的行為人出于逃避打擊的目的，利用列管目錄的漏洞，通過修改已列管麻精藥品基團、改變其化學式結構，不斷“推陳出新”地制造新型非列管麻精藥品，繼而實施走私、運輸、販賣等犯罪行為。如果機械、形式地將毒品犯罪的故意認識內容解釋為行為人認識到其行為作用的是已列管的毒品，將導致行為人對非列管麻精藥品實施的販賣等行為因欠缺故意而不構成毒品犯罪，最終將導致對非列管麻精藥品實施的犯罪行為在社會上橫行泛濫，不僅將侵害毒品犯罪的法益、違反刑法設立毒品犯罪罪名的初衷，還對我國公民的生命和身體、毒品管理秩序乃至社會大局穩定造成危害，甚至無意中姑息縱容行為人有意規避已列管性，將罪刑法定原則變成危害社會的工具。此即非列管麻精藥品犯罪的處罰必要性。因此，應突破已列管性的局限、填補其在毒品犯罪可罰性上形成的嚴重漏洞和不當出罪的效果，將非列管麻精藥品犯罪的故意認識內容靈活、實質地解釋為行為人認識到非列管麻精藥品具備毒品功能。只要行為人認識到其行為作用的麻精藥品具備毒品的麻醉、興奮、致幻、成癮等功能，即使案發時該麻精藥品未列管，無論行為人是否明知其未列管，也不影響毒品犯罪故意的成立。換言之，在行為人明知該麻精藥品不是已列管的毒品（未發生認識錯誤）以及誤認為該麻精藥品是已列管的毒品（發生認識錯誤）這兩種情形下，其都具備毒品犯罪的故意。上述論斷的實質在于，毒品的內涵可分為麻精藥品和已列管性兩個部分，在非列管麻精藥品的場合解釋毒品犯罪的故意認識內容時，保留麻精藥品部分而以毒品功能替代已列管性部分，將毒品的內涵變更為麻精藥品和毒品功能，毒品犯罪的故意認識內容由此變更為行為人認識到麻精藥品具備毒品功能。這是一種以本質替代形式的實質做法，也是由非列管麻精藥品犯罪的處罰必要性決定的必然選擇，對規制日新月異、千變萬化的新型毒品犯罪具有以不變應萬變的效果。但必須強調的是，毒品內涵的變更僅在審查毒品犯罪的故意是否存在時適用，在審查毒品犯罪的行為客體是否存在時，必須回到毒品的原本內涵即麻精藥品和已列管性，以免違反罪刑法定原則。

由此可知，對行為人實施的非列管麻精藥品犯罪進行認定時，應當考慮以下因素：第一，依據國家毒品管制目錄。應當嚴格根據案發時最新的國家毒品管制目錄對毒品的范圍進行界定，不能隨意超出目錄的范圍認定毒品。第二，遵守含罪刑法定原則在內的刑法規定和理論，并且靈活、實質、正確地運用未遂犯（含不能犯未遂）、故意、解釋方法等刑法基本理論，認定犯罪時不宜過于機械、保守，但也不可過于激進而違反刑法規定及基礎原理。第三，高度重視毒品的社會危害性。應當將毒品的社會危害性，包括其麻醉、興奮、致幻、成癮功能，對公民生命和身體健康的危害性，誘發其他相關犯罪的可能性，作為靈活、實質地認定毒品犯罪的根據。只有同時考慮上述因素，對非列管麻精藥品犯罪的認定才能合法、合理。

本案中，由于樂某某等認識到其販賣的乙基氟胺酮具備毒品功能，因而具備販賣毒品罪的故意，同時已著手實施販賣行為，由于乙基氟胺酮未列管而自始至終不可能既遂，具備不能犯未遂的所有成立要件［14］，其行為據此構成販賣毒品罪的未遂犯，可以比照該罪的既遂犯從輕或者減輕處罰。如果行為人對非列管麻精藥品實施走私、運輸、制造等行為，應當將該行為認定為相應毒品犯罪的未遂犯。

面對當前我國新型毒品犯罪案件層出不窮的嚴峻形勢，將行為人針對非列管麻精藥品實施的走私、販賣、運輸、制造等行為認定為毒品犯罪的未遂犯具備以下合理性：既未通過將該麻精藥品類推解釋為毒品從而認定為毒品犯罪既遂以致違反罪刑法定原則，還可以及時、有效地懲治我國社會中不斷發生的非列管麻精藥品犯罪行為，防止行為人利用列管目錄的滯后性逃避刑事處罰，填補刑法在新型毒品犯罪規制上的漏洞。