司法認識論視角下的刑事訴訟證人出庭問題

摘 要：值《刑事訴訟法》第四次修改，有必要再次討論刑事證人出庭率低問題。目前學界很少從刑事司法認識論完整過程專門研究證人出庭問題。司法認識論發揮作用需考慮證人證言的特性，分析證人出庭申請裁量駁回的理由，以及證人出庭作證的顧慮，進而聚焦實務認定證人證言價值的核心環節——雙客觀性審查與相互印證標準適用的問題——分析其對證言采信的實際影響。為提高證人出庭率，需解除印證對證人作證必要性審查的捆綁關系，避免過分考慮證明力，引入唐律“五聽”的基本方法，要求不出庭證人提供完整的證人證言形成過程錄音錄像，完善遠程視頻作證，實現證言可信性審核目的。

關鍵詞：證人出庭 司法認識論 印證 自由裁量

我國刑事訴訟中，證人出庭難題一直存在，2024年兩會期間就有關于 “提高必要證人出庭率維護司法公正”的提案。［1］ 結合以審判為中心的訴訟制度改革背景，刑事司法應圍繞事實認識過程展開，即司法認識過程，根據證據裁判原則，貫徹司法認識論必須依靠證據。在這一過程中，證人出庭制度便是實現刑事司法認識論的證據制度切入點。以往研究認為，司法實務偏愛筆錄證言、偵查中心主義仍然存在、被追訴人質證保障不足、不合理的績效指標等多重因素導致證人出庭率低，缺乏以司法認識論為視角對證人出庭制度進行分析，更缺乏從司法裁量角度進行的全流程分析。隨著《刑事訴訟法》第四次修改提上議程，為落實證人出庭制度改革，本文嘗試尋找“兩個結合”新視角、立足刑事訴訟“兩種模式”，結合我國“五聽”證據審查技術，分析司法認識過程中的“證人有必要出庭作證”審查，并適當后延分析視角，解決證人出庭后的問題，為證人出庭制度完善提供建議。

一、刑事證人出庭率低的直接原因分析

（一）控方無動力同意證人出庭

證據法理念下不出庭證人的證言不應作為定案根據，但法律對于證人不出庭的罰則規定不足，導致行為制裁機制缺乏。行為制裁機制是指某些訴訟行為因侵犯訴訟參與人權利或侵害其他司法政策目標而被視為“不正當”，要通過排除相應證據加以制裁。［2］調查顯示，河南省2018年至2020年177起與證人出庭相關的案件中，證人未出庭的有81起案件，其中，未被采信的僅有7起，占比7.4%［3］。此外，對于證人不出庭的案件，其庭前證言也沒有被排除，即證人不出庭作證也沒有程序制裁后果，對于控方而言出示庭前證言反而更有效率，導致控方沒有動力傳喚證人接受庭審詢問。

（二）“證人可以不出庭”的裁量情形過分擴張

《刑事訴訟法》第192條表明法官對要求證人出庭的申請是否通過有著決定性權利。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋（2021）》第253條“有其他客觀原因，確實無法出庭的”人民法院可以準許其不出庭作證的規定使裁量情形進一步擴張。而且“法官現在缺少的更多是一種證人出庭的心理準備，而不是法律規定”［4］，很多時候法官會為了保護證人不因質證受到攻擊而放棄深挖證人與案件事實的直接聯系。

（三）證人對出庭作證的顧慮

基于我國民間的厭訟傳統，許多民眾不愿涉入刑事案件，或者由于害怕被報復而不敢出庭作證。證人保護制度立法松散，也進一步導致害怕報復的恐懼感成為最直觀障礙。調查顯示，約57.93%的非法律職業者不了解刑事訴訟中證人出庭保障性規定，對法律的不了解以及保障措施不到位都導致了證人畏懼。［5］現行證人保護制度只涵蓋特定案件證人及其近親屬，范圍過于狹隘，有必要擴張到所有與證人有利害關系和有密切關系的人。相關案件局限于危害國家安全罪、恐怖活動罪等范圍過窄，導致大量其他類型案件缺乏證人出庭。另外，法律規定片面強調保障證人生命和財產安全，對于證人隱私權、名譽權、精神權利保障不足。［6］

針對上述問題學界已經進行了大量對策分析，如建議規定程序性制裁后果，在實現證據制裁的同時，也達到反向激勵控方提供最佳證據的目的，但這無法從更深層次解決證人出庭背后的制度問題。可考慮從司法認識論角度，深入探討法院裁量證人是否“有必要出庭”的司法過程，這樣有助于解決證人出庭率低的問題。

二、司法認識論下證人出庭的司法裁量因素分析

我國法律規定確立了“以出庭為原則，以不出庭為例外”的基本制度架構，但證人實際出庭、接受質證的情況卻成為例外，提出證人出庭要求也很難得到許可和落實，這便涉及證人出庭申請的司法裁量因素。

（一）過分考慮證明力導致雙客觀性審查缺位

從犯罪現場到庭審現場，證人是除當事雙方之外，唯一以感官接觸過犯罪現場的人。證人作證要如實提供實際接觸犯罪現場的記憶內容，不增、不減也不評論。在法定證據種類中，物證一經形成，除非毀損湮滅失去證據資格，內容形式不可改變，具有較強客觀性。書證形式客觀，一經落筆篡改難度較大，且往往形成時間在訴訟發生之前，排除了主觀影響。但證人證言形式上依賴言詞表達、內容上依靠人腦記憶，表現形式、內容載體都受主觀因素影響。與物證、書證對比，證言的內容、形式雙客觀性審查尤其重要。而實踐中雙客觀性審查落實情況并不樂觀，往往過分重視考察證據證明力，忽視證據準入資格，缺少雙客觀性審查中的一環，導致刑事證人直接接受證明力審查而被拒絕在庭審之外，從而導致刑事證人出庭率低。

（二）筆錄證言“形式真實”掩蓋了證言“內容真實性”審查

相較出庭證言，庭前筆錄證言更有利于形成證據鏈，避免因庭審時間倉促等因素影響證人作證能力，例如過分緊張而詞不達意；作證意愿搖擺；分不清確實不知道與不愿作證的事項；擔心公開表態惹怒利益相關人等。與當庭詢問相比，偵查詢問的環境相對私密安全，審前階段詢問時間相對從容，筆錄證言也可以字斟句酌。目擊兇殘暴力犯罪現場的證人可以不必接受突襲式盤問，避免心理沖擊與壓迫感。但庭前筆錄證言難以規避證人作證意愿不堅定、表達不清晰、記憶不明確等問題，且在作證方式、證據形式上類似“書證”的形式客觀性，容易造成“證言筆錄”等同于“書證”的錯覺，尤其是在偵查機關嚴格依據詢問的程序要求、制作詢問筆錄嚴格遵循形式外觀之下，往往不會過多關注“內容真實性”，而主要聚焦于“形式真實性”審查。法官在決定是否同意證人出庭時，會由于筆錄證言形式合法而推定其內容真實、具備證據資格，難以發現“內容真實性”缺陷，因而導致證人出庭審查方向出現偏離，無法使具有實質真實性的證人證言進入庭審。

（三）以印證證明方法捆綁證據客觀判斷

證人出庭審查需要對庭前證言進行“雙客觀性審查”，但上文提到目前存在以證明力審查替代證據資格審查的問題，實際是基于“印證”證明方法、標準等同造成的注意力狹窄。印證方法不能完全適應證言“雙客觀性審查”需求，其更多是證明力判斷方法，是探討兩個證據之間是否一致，從證據彼此印證、“自圓其說”角度確認證據證明力，屬于輔助自由心證的方法。這就容易導致對庭前證言審查的標準降低，從而使證人出庭必要性審查的標準提高，不利于單獨判斷某項證人證言是否需要證人出庭。

（四）缺乏證據排除的裁量后果

《刑事訴訟法》第61條明確了證人證言成為定案根據的條件，即必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質證并且查實，但沒有明確證人不出庭時對控訴方的程序性制裁，導致證人出庭動力進一步降低，證據法的行為制裁機制無法實現。證人不出庭作證造成的負面后果并不比非法取證行為輕微，對于偵查機關和公訴機關而言，通過程序性制裁排除相關證據是最能促使其避免實施某些行為或者實施特定的行為，避免其工作成果無效的有力方法。法官不進行證據排除裁量會導致公權力肆意，侵害刑事訴訟的程序正義，更不利于保障人權基本目標實現。

三、司法認識論下提高刑事證人出庭率的建議

印證對證人證言的采信過程影響很重大，單純通過增加證人拒證成本提高證人出庭率的方法是不可取的，需要在客觀理性看待印證證明對證人出庭的意義基礎上，補全證人證言可信性審查的關鍵一環，形成完整的審查流程。

（一）避免出庭必要性裁量中過分考慮證明力

對于證人證言，應主要關注證據資格審查而不是證明力審查。證言三角形是證人證言的根本［7］，根據“證言三角形”理論，證人證言的形成經歷感知、記憶、表達三層面，既有可能因為證人生理、客觀原因導致證言虛假，也可能因證人不誠信而導致證言虛假。［8］事實陳述受證人感知能力、認識能力、記憶能力影響，證人證言真偽又與證人是否誠實有關。證人出庭作證是在控辯審三方的庭審場域檢驗證言的不同維度，實現言詞證據向定案事實的“驚險一躍”。在司法實踐中，應改變跳過證人證言可信性判斷而直接根據證據重要性認定證據采納必要性的方法，糾正證據審查順序，嚴格把握證言的“真實性”和“合法性”標準，避免直接簡單認定單個證據的證據效力。因此，需要在證人證言的實際價值上給予足夠重視，而不應給證據設置過高的準入門檻，進入證據準入門檻后再辨別證據證明力。

（二）解除印證方式對筆錄證言審查的捆綁作用

在庭審證言、被追訴人供述前后矛盾時，法庭處理的基本方式是與其他在案證據相互印證，這種方式放大了證人不出庭真偽查明不清晰的問題。在證據之間審查時，法官會容易忽略證據本身品質缺陷，造成單純依賴證據之間的呼應、相通點決定整體采信某一事實版本。據此，有必要區分單個證據的真實性審查、可信度衡量與整體印證，尤其是證據真實性評價，發揮質證的作用。

簡單判斷筆錄證言對事實的印證與否可能造成事實查明不清。在不考慮相互印證證據是否同一來源的情況下，不考慮印證證據所指向的待證事實是共存關系還是因果關系，僅支持有罪指控筆錄證言與其他證據的印證關系，在“證人是否有必要出庭”的庭審前判斷中就無法證偽，在定罪判決中更無法排除相關證言，這就會以局部證據之間的“互相印證”提前截流對全案證據整體“排除合理懷疑”的自由心證。為此需解除印證證明對證人出庭必要性審查的捆綁作用，不能以簡單印證方法進行證人出庭必要性審查。印證證明方法目前常被用來進行證人證言的證據資格審查，屬于證據能力判斷，但相互印證標準本應是自由心證范圍內的證明力判斷標準，導致混淆了證據能力和證明力判斷。從“相互印證”角度看，不設法定證明力規則是人類從“法定證據制度”走向“自由心證”的司法經驗，自由心證制度建立在對證據能力與證明力加以區分的理論基礎之上。［9］因此，相互印證不應該超越證明力判斷標準而過分拓展其在證據能力判斷中的作用。

（三）對不出庭證人錄音錄像進行可信性“五聽”審查

提升證人出庭率非一日之功，在不完全實現證人出庭的情況下，可以先提供采集證言錄音錄像，把握證言實體內容——雙客觀性審查。即便證人不出庭，也必須提供詢問證人過程的錄音錄像，并允許對錄音錄像質證，在控辯任何一方提出疑問的情況下，應要求涉案證人遠程視頻作證，直面問題。

證人證言的采集也需明確程序規則，包含告知身份、告知權利義務，發問案件問題，記錄并允許證人校對訂正記錄錯誤、遺漏的內容等程序。上述環節與犯罪嫌疑人、被告人的訊問程序并無太大差別，但為了非法證據排除的需要，對犯罪嫌疑人訊問逐步推廣了錄音錄像要求，對證人證言則無該要求。目前，采集證人證言時進行錄音錄像并無技術障礙，也有核實案件真實情況的必要性。

外國證據法有“證言三角形”理論，涉及感知、記憶、表達三層面，進而考慮證人的誠實、可信賴程度，決定證言能否被采信。我國唐律也有“五聽”的傳統。通過證人出庭、接受被追訴人及其辯護人質證，可以回應證言“雙客觀性審查”需求，是檢驗證人證言真偽的重要手段。正如前述，證言必須經過雙客觀性審查，避免虛假風險，證言審查核心需要回歸證人本身。古代審判，主要是刑事庭審，注重審查言詞證據的技術，西周時期有“五聲聽獄訟”。這些都是除有效發問、有緊張感的庭審環境之外，應配合觀察的反應，通過觀察言詞證據提供者的心理活動，判斷其行為和語言是否真實，具有科學依據。［10］現代制度可吸收傳統刑事審判的有益做法，保障庭審程序壓力下的發問，考驗證人可信度，識別偽證。

對證人視頻作證仍需保持一定謹慎態度，只有在少數情況下可以以視頻作證代替證人實際出庭，視頻作證無法實際起到保障質證權的作用。要強化對遠程視頻作證的偽證罪責追究，彌補遠程視頻作證時威懾防范虛假作證能力的不足。由于證據審查不可逆，一旦采信法官心證必然受到影響，很難真正排除。為此法庭不能輕易采用高風險作證方式，實在不得不采用視頻作證時，也應盡可能提高視頻作證場所的可控程度，比如遠程視頻作證證人只能到派出所或當地法院的視頻作證室作證，并接受監督、排除外界干擾，以同步而非異步、受監控監督的可控模式開展。出于作證視頻同步的技術要求，必須保障通話視頻的穩定、清晰與流暢，便于訴訟各方捕捉作證人的肢體語言，判斷其作證真偽。