跨境“二元期權”交易的法律風險

金融投資的高收益往往伴隨著高風險，需要嚴格的金融監(jiān)管，更需要投資者教育。投資者要學習金融知識，恪守“不懂不投”、理性投資的理念。金融衍生品往往戴著“高端”“美麗”的面紗，揭開面紗、穿透本質，是當前擺在金融監(jiān)管面前的一道必答題，也是一堂金融投資者的必修課。

近年來，美國、歐盟等主要發(fā)達經濟體推出了極度寬松的貨幣政策，股票、大宗商品等風險資產價格出現(xiàn)反彈。受發(fā)達經濟體貨幣政策的影響，外匯市場呈現(xiàn)較大波動。于是，不少注冊在境外的投資機構建議境內投資者參與所謂跨境“二元期權”交易。可是，國內大部分投資者對二元期權一知半解，常常淪為新一波的“韭菜”。加上資金跨境流轉取證問題，維權和追索追贓更為艱難。事實上，二元期權的本質就是押大小的賭博活動。在境內組織二元期權交易往往涉嫌開設賭場、詐騙、非法集資等犯罪，即使在境內組織的二元期權交易在境外獲得批準，因不符合我國監(jiān)管的規(guī)定，仍然涉嫌犯罪。

跨境“二元期權”交易的行為本質

二元期權，又稱“歐式數字期權”，是最簡單的也是交易最為頻繁的外匯奇異期權結構。外匯奇異期權（比常規(guī)期權更復雜的衍生證券）相對于外匯香草期權（結構簡單的期權），通過市場參與者對外匯期權產品不斷地拓展，國際外匯市場在香草期權的基礎上已經形成了種類繁多、結構靈活的奇異期權交易市場。目前，國內外匯市場的參與者也開始涉足奇異期權的交易。

從目前國內相關案例來看，外匯二元期權交易可押多或空，結果只有全贏或全輸，不與外匯等標的漲跌幅掛鉤。外匯二元期權交易以特定時間點某個標的的價格是否達到目標價格來計算盈虧，標的自身的價格變化幅度不是計算盈虧的依據。以買漲操作為例，交易參與人預估特定時間到來時標的價格會漲到8元，其投入100元買漲，如果特定時間到來標的價格漲到8元或以上，則按買入總價的65%計算盈利100×65%=65元，如果特定時間到來標的價格沒有漲到8元，則虧損全部投入100元。

不難看出，二元期權與賭博工具在交易外觀上高度相似，都是典型的以小博大的投機活動。在英國，二元期權最初是由賭博委員會按照賭博活動進行管理，直到2018年才作為金融工具由金融行為監(jiān)管局來管理。從交易外觀來看，期貨以少量資金（保證金）對標的物價格上漲下跌進行交易，以期獲取更大的收益，勝負盈虧均取決于未來某個事件發(fā)生與否或發(fā)生的程度，這種行為模式與賭博以不確定事件的出現(xiàn)為勝負依據并無二致。正規(guī)期權可以選擇行權交割買入相應資產，二元期權不可以；正規(guī)期權合約由合約標的、合約類型、報價單位、執(zhí)行價格等要素組成，收益隨著執(zhí)行價格和市場價格而變動，二元期權并無真實的交易對象，也沒有權利轉移、行使或放棄的環(huán)節(jié)；二元期權不具有價格發(fā)現(xiàn)和風險管理功能，不能對沖實體經營的風險。

當然，二元期權與賭博工具也不完全等同。監(jiān)管下的二元期權與標的資產相關，能夠滿足風險管理的需要，而且能夠促進標的資產的價格發(fā)現(xiàn)，具有經濟功能；賭博工具是單純制造風險、供人投機，除此之外無經濟性可言。為了與賭博劃清界限，場內二元期權交易還設立了大戶持倉報告、逐日盯市、初始及追加保證金、強制平倉等制度，以遏制期貨交易內在的賭博之惡。

域外監(jiān)管：部分允許，提示風險

2008年，美國證券交易所（AMEX）和芝加哥期權交易所（CBOE）均將二元期權列為正式交易品種。由于網絡平臺的便捷快速，二元期權在全球范圍內掀起了投資熱潮，遍及歐洲、北美、中東和亞太地區(qū)。不過，由于二元期權的固有風險以及互聯(lián)網二元期權銷售主體的惡劣行徑（比如逃避向投資者支付盈利的義務、通過合約設計增加自身的概率優(yōu)勢、操縱交易非法占有投資者的財產等），歐盟證券與市場監(jiān)管局（the European Securities and Markets Authority，ESMA） 和英國金融行為監(jiān)管局（the Financial Conduct Authority，F(xiàn)CA）先后于2018年、2019 年宣布禁止二元期權的個人投資者業(yè)務。雖然美國至今還未宣布禁止二元期權個人投資者業(yè)務，但已對二元期權存在的風險向投資者進行提示，建議投資者應當在正規(guī)期貨交易所進行二元期權交易。近年來，各國通過制定政策法規(guī)、發(fā)布風險警示和采取執(zhí)法行動，收緊了對二元期權的政策監(jiān)管。如塞浦路斯證券交易委員會陸續(xù)處罰了3家無牌經營的二元期權經紀商和1家未獲批準開展二元期權業(yè)務的經紀商；美國證券交易委員會通過網站發(fā)布“二元期權和欺詐”的警示，提醒投資者不要參與；英國金融行為監(jiān)管局也在其官網宣布二元期權是金融監(jiān)管的潛在威脅；法國金融市場管理局公布了超300個網站的黑名單；澳大利亞證券和投資委員會宣布2家公司未經當地授權等；加拿大證券管理局表示目前沒有任何一家二元期權平臺在加拿大注冊并獲授權，因此在該國所有二元期權平臺均可視為非法。2018年9月，國際證監(jiān)會組織（International Organization of Securities Commissions，IOSCO）通過聲明，警示二元期權目前主要通過互聯(lián)網平臺或社交媒體交易，監(jiān)管難度較大；IOSCO成員已通過IOSCO多邊備忘錄開展基于個案的跨境合作，各轄區(qū)采取的措施包括進行風險警示、禁止二元期權銷售和加強相關App管理等。

總的來說，境外二元期權監(jiān)管區(qū)分場內和場外兩種情形。部分國家允許場內二元期權，但提示風險、公布黑名單；部分國家未授權二元期權平臺注冊，場內場外二元期權交易均系違法，均被禁止，并作風險警示。

國內監(jiān)管：未發(fā)牌照并嚴格禁止

二元期權不符合我國金融監(jiān)管政策。我國證監(jiān)會傾向認為二元期權的本質是押大小方式的賭博活動。2016年4月18日，我國證監(jiān)會提示二元期權風險，指出這些網絡平臺交易的二元期權是從境外博彩業(yè)演變而來。二元期權交易實質是創(chuàng)造風險供投資者進行投機，不具備規(guī)避價格風險、服務實體經濟的功能，與證監(jiān)會監(jiān)管的期權及金融衍生品交易有著本質區(qū)別，其交易行為類似于賭博，故不認可其合法性。

最高人民法院第26批指導性案例146號案例陳慶豪、陳淑娟、趙延海開設賭場案中，多名被告人以“二元期權”交易的名義，在法定期貨交易場所之外利用互聯(lián)網招攬投資者，以未來某段時間外匯品種的價格走勢為交易對象，按照“買漲”“買跌”確定盈虧。但是盈虧結果不與價格實際漲跌幅度掛鉤，而是買對漲跌方向的投資者得利，買錯的本金歸網站（莊家）所有。法院認為，當前這類案件在實踐中日益多發(fā)，借助互聯(lián)網披著期權交易外衣進行賭博，犯罪手段較為隱蔽，對經濟秩序危害較大。其本質是“押大小、賭輸贏”，是披著期權交易外衣的賭博行為。

在境外獲得批準、在境內未經批準的外匯二元期權交易應當適用我國行政法規(guī)及《中華人民共和國刑法》（以下簡稱：“刑法”）。根據刑法第六條“犯罪的行為或者結果有一項發(fā)生在中華人民共和國領域內的，就認為是在中華人民共和國領域內犯罪”，組織外匯二元期權交易的行為地或者結果地有一項在我國境內的，即屬于在我國領域內犯罪，應當適用我國刑法。因此，在境內組織人員或組織境內資金買賣境外持牌二元期權的，仍構成開設賭場罪。如果能進一步證明行為人有非法占有的目的，如虛擬盤交易、利用話術誘騙投資者反向交易等，造成投資者損失的，則涉嫌詐騙罪。行為人以所謂代理商身份宣稱高額回報，向社會公眾非法吸收資金的，還涉嫌非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪。

編輯：黃靈" " yeshzhwu@foxmail.com