兜底條款的法理透析與設置技術

摘 要：兜底條款是以一個條文前面列舉的各項規定為典型情形，對剩余的次要事項，以含有“其他”的命題式語句，體現為法律文本層次結構“項”的總括規定。基于良法標準對法律中兜底條款進行觀察，可以發現諸多不盡如人意之處：“兜”“底”錯配，外觀標識不清，列舉層次過少，主次地位混同。兜底條款是個復雜的法律現象，并不是非此即彼、非黑即白的選擇，需要在多元的法律價值目標面前，運用法律智慧，尋找一個合適的平衡點。兜底條款有著特定的規范結構、功能定位，也有著相應的技術規范。兜底條款的設置，應當編入立法技術規范，選擇疏密適度的“過濾網”，經過充分細致的立法論證，采取與時俱進的動態調整。

關鍵詞：兜底條款；例示規定；“其他”；立法技術

中圖分類號：DF03

文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2024.06.01

兜底條款有著特定的規范結構、承擔著專門職能，它在法律文本中出現的頻率很高，且在司法適用中又很容易引發爭議，是一種需要認真對待的法條形式。迄今，部門法學者對兜底條款做過多方面的分析，并取得了豐富的研究成果，但法理學的研究尚不充分，還比較薄弱，有進一步深化拓展的空間。首先，法理學作為法的一般理論，可提煉出兜底條款的共同法理。兜底條款在制定法中分布很廣，幾乎每個法律文本都能找到它的蹤跡，需要運用法的一般理論，能夠從大量的立法例中抽象出超越部門法學的共同法理。其次，作為法的基礎理論，可揭示兜底條款的深刻本質。兜底條款出現在許多法律文本之中，需要運用法的基礎理論，透過復雜多樣的法律條款形式，挖掘出深藏不露的內在本質，為相關的法律創制、法律實施，奠定堅實的法理基礎。再次，作為法學方法論，可提供兜底條款的分析工具。目前，有關兜底條款的研究，多是立足部門法特別是刑法學，對一個個條文進行具體分析。除了少數有重大社會影響的兜底條款外，這種對某個法條兜底條款的單項研究浪費學術資源，且容易造成學術成果的碎片化。從法學方法論的角度，概括出所有兜底條款的一般法理，如邏輯結構、規范要件、功能定位、主要類型、實踐樣態、表述技術等，可取得事半功倍的效果。最后，作為法學價值觀，可找準兜底條款的方向目標。法學價值觀是一種系統化的法學認知觀念，它對立法、執法、司法、守法等行為都產生重要影響。兜底條款的施行有較大的自由裁量空間，需要法理學的拓展，進行適當的內容填充、價值協調，總結出兜底條款的一般性適用規則；兜底條款的規范結構特殊，需要法理學的支撐，編制出一套有效的立法技術規范。法理學是以整個法律現象的共同發展規律和共同性問題為研究對象的學科，它是法的一般理論、法的基礎理論、法學方法論和法學價值觀，是分析兜底條款不可替代的重要理論工具。還應當注意的是，在法典化時代，兜底條款仍扮演著重要的角色。2020年民法典的成功編纂，為其他領域立法法典化提供了很好的范例。第十四屆全國人大常委會立法規劃提出：“積極研究推進環境（生態環境）法典和其他條件成熟領域的法典編纂工作。”黨的二十屆三中全會決定明確要求，深化立法領域改革，“統籌立改廢釋纂”。作為一種重要的立法形式，法典編纂被賦予重要的歷史使命。法典具有“統一、完備、系統化”的形式特征【參見董彥斌：《法典賦名及其恰當性述論》，載《政法論壇》2024年第3期，第177頁。】，從表面上看，它似乎與假定條件、法律后果比較模糊的兜底條款是排斥、不相容的，但有效地運用兜底條款，可以更好地協調法律的穩定性與變動性、封閉性與開放性、現時性與長期性的關系，提高法律的實效性。

一、兜底條款的規范結構

兜底條款是以一個條文前面列舉的主要事項為典型情形，對剩余的次要事項，以含有“其他”的命題式語句，體現為法律文本層次結構“項”的總括規定。兜底條款是由多個詞語構成的獨立句子，其自身有若干個組成部分，各個部分既相對獨立、分工明確，又相互聯系、緊密配合，呈現出有序的規范結構。

第一，以“其他”為標識語。“其他”是兜底條款的外觀標志，但不是全部含有“其他”的句子都是兜底條款，需要仔細的甄別。一般地，“其他”的含義主要有二：一是指列舉事項以外的事物；二是指列舉主要事項后的剩余次要事項。在法律中，“其他”主要有兩種用法，一是除外規定，即在排斥性關系中關于除外事項的規定。比如，《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第67條第2款【《刑法》第67條第2款規定：“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。”】關于自首的規定。《刑法》第67條第2款所列舉的典型事項與“其他”指涉的事物，是外延完全不重合的全異關系，非本文的研究對象。二是例示規定，即主要事項列舉后，還有剩余的次要事項的規范樣式，其標準的規范樣式為：兩個以上典型事項+和、以及、及等連詞+其他+上位概念。【參見劉風景：《例示規定的法理與創制》，載《中國社會科學》2009年第4期，第93-105頁。】例如，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第110條第1款【《民法典》第110條第1款規定：“自然人享有生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權、婚姻自主權等權利。”】的規定。在第二種用法中還可以具體區分為例示規定與兜底條款。

兜底條款是一種特殊的例示規定，它與例示規定之間既有共同點，也有差異處。一般地，例示規定是立法者對于意欲調整且難以窮盡的事項，先對幾個典型事項予以列舉，再連綴助詞“等”或代詞“其他”，最后加上較為抽象的上位概念以全面涵蓋調整事項的法條形式。兜底條款與例示規定之間是屬概念與種概念的關系，前者為后者所包含。但是，在法學界，人們往往將兜底條款等同于一般的例示規定，兩者不作區分。有學者認為，刑法中的兜底條款，是指刑法規定的，立法者無法窮盡法條描述之情形時所采用的概括條款，通常用“其他”或者“等”的表述方式。【參見馬東麗：《我國刑法中兜底條款研究》，中國政法大學出版社2019年版，第27頁。】《刑法》第151條第3款“走私珍稀植物及其制品等國家禁止進出口的其他貨物、物品的”規定中重復使用“等”與“其他”，有學者認為這屬于“雙兜底”條款。【參見劉濤：《走私犯罪中“雙兜底”條款及其解釋規則構建》，載《海關與經貿研究》2020年第5期，第65頁。】這種將兜底條款與例示規定相混同的觀點，有待商榷。兜底條款是例示規定的一種特殊形式，這是“雙層”例示規定，而非“雙兜底”條款。該法條的第一層次是一般的例示規定，第二層次才是作為特殊例示規定的兜底條款。兜底條款是一種特殊的例示規定，它的設置除了遵循例示規定的一般性技術規范外，還有其特殊的要求。

“等”與“其他”都具有列舉未盡的含義，并且都必須以列舉事項為前提才能確定其所包括的事項范圍，但是“等”與“其他”有著明顯的差別，不能簡單地置換替代。其一，在與列舉事項的密切程度上，“其他”較為疏遠，而“等”則更為接近。通過對比《刑法》第115條【《刑法》第115條第1款規定：“放火、決水、爆炸、以及投放毒害性、放射性、傳染病原體等物質或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。”】和《刑法》第256條【《刑法》第256條規定：“在選舉各級人民代表大會代表和國家機關領導人員時，以暴力、威脅、欺騙、賄賂、偽造選舉文件、虛報選舉票數等手段破壞選舉或者妨害選民和代表自由行使選舉權和被選舉權，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者剝奪政治權利。”】的規定可以發現，由于《刑法》第115條“其他”一詞前面有“以及”“和”等連詞，使得這些連詞前面和后面的詞語表示的是相同類別的事物或對象。這些連詞的運用，列舉的典型事項與“其他”包含的事項之間的關系較為疏遠，解釋時相對自由靈活；同時，還由于不同連詞含義存有差異，使得典型事項與“其他”包括的事項之間存在復雜的聯系。《刑法》第256條運用“等”字連接上位概念與典型事項，表明指代事項與典型事項更為類似，相對地，上位概念詞義的射程范圍更小。其二，在法條的結構中，“其他”可以構成兜底條款，而“等”則不可。兜底條款以前面的各項規定為典型情形，對剩余的次要事項，以命題形式做的總括規定。例如，《刑法》第7qL7ey6iS7Opq5TUHidZiWnq7riOtUyeQhSmQJexG1mw=8條第1款【《刑法》第78條第1款規定：“被判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，在執行期間，如果認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現的，或者有立功表現的，可以減刑；有下列重大立功表現之一的，應當減刑：（一）阻止他人重大犯罪活動的；（二）檢舉監獄內外重大犯罪活動，經查證屬實的；（三）有發明創造或者重大技術革新的；（四）在日常生產、生活中舍己救人的；（五）在抗御自然災害或者排除重大事故中，有突出表現的；（六）對國家和社會有其他重大貢獻的。”】關于被判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子應當減刑的規定。一般地，含有“等”字的句子，則不能構成獨立的兜底條款。但在“等”與“其他”連用的情況下，“等”字也可能會出現在兜底條款中。其三，在法條的位置上，“其他”可以起頭但不能結尾。“其他”之前可以無任何詞語。例如，《刑法》第95條第3項規定：“其他對于人身健康有重大傷害的。”相對地，“等”不可以開頭，但可以直接結尾。例如，《中華人民共和國傳染病防治法》第78條第6項規定：“人畜共患傳染病：指人與脊椎動物共同罹患的傳染病，如鼠疫、狂犬病、血吸蟲病等。”

第二，兜底條款系分說句子。兜底條款是“將一連串應該同等對待的相似事項包含在一個簡單句中”。【［美］安·賽德曼、羅伯特·鮑劼·賽德曼、那林·阿比斯卡：《立法學：理論與實踐》，劉國福、曹培等譯，中國經濟出版社2008年版，第355頁。】句子是詞或詞組按照語法組織起來，能夠表達一個相對完整意思的語言單位，它比單詞要復雜些。相對于以概念、詞語形式表現的例示規定，兜底條款自身即為一個由多個詞語構成的獨立句子，其成分相對復雜。《中華人民共和國會計法》第10條明確列舉5項經濟業務事項，應當辦理會計手續，進行會計核算。在此基礎上，第6項“需要辦理會計手續、進行會計核算的其他事項”的規定，即為兜底條款。之所以設置該條款，考慮到會計環境紛繁復雜，經濟活動及會計業務的發展日新月異，會計核算中可能出現一些新的業務和內容，如企業的終止清算，破產清算等。【參見卞耀武主編：《中華人民共和國會計法釋義》，法律出版社2000年版，第61頁。】相對地，《刑法》第256條“以暴力、威脅、欺騙、賄賂、偽造選舉文件、虛報選舉票數等手段”只是一般的例示規定，被列舉出來的都是概念、術語，它不屬于兜底條款。

兜底條款體現為法律文本結構層級的“項”。《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）規定，法律根據內容需要，可以分編、章、節、條、款、項、目。兜底條款是命題式語句，在法律文本層級結構中表現為制定法的條或款之下的“項”。例如，《中華人民共和國人民陪審員法》第6條第3項規定“其他因職務原因不適宜擔任人民陪審員的人員”不能擔任人民陪審員。兜底條款對應的都是法律文本層次結構的“項”，迄今尚未發現其他的結構層級成為兜底條款的情形。

兜底條款雖系分說句子，但它必須存在于總分結構之中。從邏輯角度看，“項”的結構是一個總分說復句，由總說句子和分說句子構成的。【參見郭繼良：《如何引用法律》，人民法院出版社2021年版，第99頁。】分說句子，也就是例示分項，先詳細列舉各要件，但為避免疏漏，以期立法周延完備，而在最后一項中作一概括性規定。大多數“項”是不能獨立表達完整意思的并列分句，必須依賴于“項”之前的“項前主文”，即總說句子。分說句子，還可以細分為積極的擇一法、消極的擇一法、積極的完全法、消極的完全法等四種：其一，積極的擇一法，是指符合例示分項的要件之一，即得為某行為或取得某資格。例如，《中華人民共和國反家庭暴力法》（以下簡稱《反家庭暴力法》）第29條【《反家庭暴力法》第29條規定：“人身安全保護令可以包括下列措施：（一）禁止被申請人實施家庭暴力；（二）禁止被申請人騷擾、跟蹤、接觸申請人及其相關近親屬；（三）責令被申請人遷出申請人住所；（四）保護申請人人身安全的其他措施。”】規定。其二，消極的擇一法，是指符合例示分項的要件之一，即不得為某行為或任某職務。例如，《民法典》第106條【《民法典》第106條規定：“有下列情形之一的，非法人組織解散：（一）章程規定的存續期間屆滿或者章程規定的其他解散事由出現；（二）出資人或者設立人決定解散；（三）法律規定的其他情形。”】規定。其三，積極的完全法，是指具備例示分項的全部要件，始得為某行為或取得某資格。例如，《中華人民共和國企業國有資產法》（以下簡稱《企業國有資產法》）第23條【《企業國有資產法》第23條第1款規定：“履行出資人職責的機構任命或者建議任命的董事、監事、高級管理人員，應當具備下列條件：（一）有良好的品行；（二）有符合職位要求的專業知識和工作能力；（三）有能夠正常履行職責的身體條件；（四）法律、行政法規規定的其他條件。”】規定。其四，消極的完全法，是指具備例示分項的全部要件，即不得為某行為或取得某資格。例如，《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）第14條【《反壟斷法》第18條第1款規定：“禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議：（一）固定向第三人轉售商品的價格；（二）限定向第三人轉售商品的最低價格；（三）國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。”】規定。

第三，“兜”與“底”相互依存。兜底條款的表述是隱喻式詞語，是通過一物好像另一種事物的類比思維而構建的。在法學中，隱喻是一種重要的定義方式，人們運用熟悉的某一事物做中介來表達陌生、復雜的對象事物，以實現由此及彼的認知轉換。“隱喻的使用是因為它們有助于解釋一個概念，特別是一個困難的概念。”【高道蘊等編：《美國學者論中國法律傳統》，中國政法大學出版社1994年版，第316頁。】客觀地說，兜底條款是一個法律隱喻，雖不夠精準，但能夠描繪出一幅較為清晰的圖像。在法學上，相似的容器類隱喻有很多，諸如“口袋”“包裹”“箱子”“兜子”等。例如，中國古代刑律的“不應得為”規定，就起到包括、容納的作用，使所有不合法律的行為均落入圈套，難以脫罪。有國外學者將這一規定稱為“catch-all”（“盛裝雜物的箱子”）。【參見［新加坡］劉啟揚：《洞悉法門：理解法律的復雜性》，張巍等譯，中國法制出版社2022年版，第127頁。】還有，刑法中的“口袋罪”因與罪刑法定原則沖突，為許多人所詬病。兜底條款的“兜”，就是一種容器、包裝物，作為其組成部分的“底”，與其他部分相合作，實現包裝著前面列舉的典型事項之外諸多類似事項的作用。

進一步觀察可發現，兜底條款是指在列舉規定之外，采用“其他”這樣一種概括方式，以避免列舉不全，涵括其他剩余事項。“兜底”一詞，是由“兜”和“底”兩個詞素構成的。對于兜底條款中“兜”和“底”之間的關系，主要有兩種理解：一是靜態的偏正結構，即作為包裝物的名詞——兜之底部。前一個語素修飾限制后一個語素，前為偏，后為正。例如，汽車、黑板、法庭、法官、公審等。這里，如果把“兜”理解為褲兜、網兜、布兜等的容器、包裝物，那么“兜底”就是兜的底部、下面的意思。二是動態的述賓結構。動詞的“兜”，指向賓語的“底”。把“兜”理解為一種行為，即歸攏、接收的意思，例如，兜風、兜捕、兜攬、兜售等。在我國，政府在住房、醫療、教育、養老等民生領域，需要運用社會法，發揮保障人民群眾基本生活需求的制度兜底功能。【參見金昱茜：《論我國社會救助法中的制度兜底功能》，載《行政法學研究》2022年第3期，第144頁。】2022年民政部會同中央農辦、財政部、國家鄉村振興局聯合印發《關于進一步做好最低生活保障等社會救助兜底保障工作的通知》，將符合條件的困難群眾納入低保ZG5NlvPfg2h0HS/FQ76slQ==等社會救助范圍，鞏固拓展脫貧攻堅兜底保障成果，實現低保等社會救助擴圍增效，切實兜住兜準兜好困難群眾基本生活底線，進一步做好低保等社會救助兜底保障工作。在此，“兜”和“底”之間的關系是，前一個語素表示某種動作行為，后一個語素表示動作行為的結果或趨向。其中前一個語素“兜”表示特定的行為，后一個語素“底”表示這一行為的目標和欲達到的結果。實際上，我們對兜底條款的理解，是將靜態的偏正結構與動態的述賓結構結合起來，是結構與功能的統一。

第四，“兜底”是疏密不等的“濾網”。密度是指物體的質量和其體積的比值；在植物群落的一定面積內，某個植物種群的單位面積個體數目或生物量。群落內全部植物物種的密度的和，同某個種的密度的比例，成為“相對密度”。作為引申義的立法密度，是指法規范數量與所調整社會關系面積的比例。“規制同一法律領域的條文數量越多，也就意味著其具體化程度越高。”【［美］弗朗西斯科·帕雷西、文西·馮主編：《立法的經濟學》，趙一單譯，商務印書館2022年版，第41頁。】在不同的法律部門、法律領域中，規范密度差別很大。物權法、道路交通法的規范密度，要大于合同法、婚姻家庭法。進言之，針對不同的事項，兜底條款的規范密度也有所不同。兜底條款采用“其他”這樣一種概括方式，以避免列舉不全。兜底條款在“其他情形”之前，往往加上詳略不同的限定語，用來控制法律規定的疏密度。這些限定語有的是抽象的規范性文件，如《中華人民共和國土地管理法》第45條第6項“法律規定為公共利益需要可以征收農民集體所有的土地的其他情形”之中的“法律規定”。根據該款規定，其他法律只有為了公共利益需要才可以規定征地的其他情形，行政法規和地方性法規無權對征地情形作出規定，這體現了嚴格限制征地范圍，切實保護農民利益的立法精神。【參見楊合慶主編：《中華人民共和國土地管理法釋義》，法律出版社2020年版，第83頁。】這類限定語主要包括“法律規定”（《民法典》第69條、第106條、第123條、第175條），“法律、行政法規規定”［《中華人民共和國行政處罰法》第8條，《中華人民共和國行政許可法》（以下簡稱《行政許可法》）第8條，《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）第3條］，“法律、法規、規章規定”（《行政許可法》第80條），“國務院規定”［《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）第15條，《反壟斷法》第12條］，“法律、行政法規和經國務院批準的國務院證券監督管理機構規定”（《證券法》第118條），“證券業協會章程規定”（《證券法》第166條），“國家統一的會計制度規定”（《中華人民共和國會計法》第26條），等等。還有的是具體的行為，例如，“人民法院認定”（《民法典》第39條），“雙方認為需要約定”（《著作權法》第24條、第25條），等等。再者，“其他”之前的限定語之中還可能嵌入“以及”“或者”“和”等連詞。由于這些連詞含義的微妙差異，也導致了“其他”所包含的事項與典型事項之間聯系的復雜多樣，也使兜底條款的規范密度，呈現出大小不等的情形。

二、兜底條款的實踐審視

全面推進依法治國，建設社會主義法治國家，需要立良法行善治。良法是內容與形式的統一，在內容方面，應立足于社會物質生活條件，體現廣大人民意志；在形式方面，要明確具體、和諧統一、具有針對性和可執行性，準確地表達權利義務。兜底條款是體現法律內容的法條形式，是形成良法的重要技術和外在形式。基于良法標準對現行法律中兜底條款進行觀察，可以發現諸多不盡如人意之處。

第一，“兜”“底”錯配。有刑法學者認為，兜底條款中的“兜”需要兜住列舉事項的“底”，如果不存在列舉事項，“兜底”之說自然不存在。兜底條款與列舉事項相并列，共同指向同一法益，反映相同的罪質。所以，理解兜底條款需要結合前面的列舉性規定，以該規定的內容為參照把握兜底條款的具體含義。法律適用者在對兜底條款進行使用時，應當根據該條款所處的位置和具體范圍保護的法益，運用同類規則解釋方法，了解立法者意圖并把握兜底條款的內涵和外延，將性質相同的行為納入兜底條款文義范圍內，將性質不同的行為排除在構成要件外。【參見張建軍：《論刑法中兜底條款的明確性》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2014年第2期，第93頁。】該觀點準確地闡明了兜底條款的應然結構，“兜”與“底”應相互銜接、大小適配，既不能“兜”大于“底”，也不能“兜”小于“底”，而且“兜”“底”同質，指向同一性質的事物。但是，在立法實踐中，“兜”“底”錯配現象并不鮮見。

一方面，存在著“底”大“兜”小現象。例如，《中華人民共和國治安管理處罰法》第24條規定的是擾亂文化、體育等大型群眾性活動秩序的行為及處罰，其第6項“擾亂大型群眾性活動秩序的其他行為”的規定，取消了“文化、體育等”的限定語，擴大了行政處罰的行為范圍。

另一方面，也存在著“兜”大“底”小現象。例如，《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱為《行政訴訟法》）第12條第1款第12項規定：“認為行政機關侵犯其他人身權、財產權等合法權益的。”在我國，倘若公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯了其合法權益，可以向人民法院提起行政訴訟。除人身權、財產權以外，憲法規定公民基本權利還包括言論、出版、集會、結社、游行、示威、宗教信仰、選舉等政治權利，該兜底條款將這些權利置于行政訴訟受案范圍之外，似乎限縮了《行政訴訟法》第2條規定的語義。

兜底條款的規定過于籠統模糊，其指代事項范圍的伸縮度大，既可能導致“兜”大于“底”的囊括不足缺陷，也可能導致“兜”小于“底”的過度囊括弊端。《中華人民共和國全民所有制工業企業法》第19條規定：“企業由于下列原因之一終止：（一）違反法律、法規被責令撤銷……（四）其他原因。”第4項“其他原因”之前沒有任何限定詞，規定過于籠統、原則，有可能造成指涉對象外延的不當擴張或限縮。

再者，“兜”“底”錯配還表現為“兜”“底”異質的情形。《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第149條規定：“有下列行為之一的，可以延期開庭審理：（一）必須到庭的當事人和其他訴訟參與人有正當理由沒有到庭的……（四）其他應當延期的情形。”前面總說句子中的“可以延期開庭審理”，屬于法官能夠自主裁量選擇的“可為”；后面分說句子兜底條款中的“應當延期開庭審理”，則是不得不實施的“應為”。

第二，參照系不清楚。兜底條款是由“兜”和“底”兩部分構成的，對兜底條款的理解以前面的列舉性規定為參照系來把握。如果兜底條款列舉的事項較少，那么不同事項間的共同特征也較少，對不同事項間的共同特征的概括規定也較為抽象。此時，為了明確抽象的概括規定，往往需要借助體系因素或將立法意旨具體化。列舉的典型事例過少甚至是一個的，“兜”無法提供一個有用的類型的信息，兜底條款的理解就缺乏相對明晰的語境，“底”的模樣也就含糊不清。可以說，兜底條款明確列舉的同類項目越多，越能夠清晰地呈現該條款的基本屬性，越有助于理解把握規定內容。如果所列項目過少甚至是單獨一項的，就難以理解兜底條款提供足夠的參照對象，難以把握“其他”所指代的事項。例如，《著作權法》第9條規定：“著作權人包括：（一）作者；（二）其他依照本法享有著作權的自然人、法人或者非法人組織。”該兜底條款之前的列舉規定數量過少，參照系不清晰，法律適用難度大。

兜底條款與例示規定相疊加，也可能導致難以找到明確的參照系。兜底條款中“其他”所指代的事項，對它的理解，要以前面列舉的典型情形為語境。如果語境模糊，就很難作出準確的闡釋。例如，《行政許可法》第12條【《行政許可法》第12條規定：“下列事項可以設定行政許可：（一）直接涉及國家安全、公共安全、經濟宏觀調控、生態環境保護以及直接關系人身健康、生命財產安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項；（二）有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等，需要賦予特定權利的事項；（三）提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業、行業，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項；（四）直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施、產品、物品，需要按照技術標準、技術規范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項；（五）企業或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項；（六）法律、行政法規規定可以設定行政許可的其他事項。”】的規定，除了有兜底條款外，前面的5項規定中都有“等”字的出現，這樣就存在著兩個層次的例示規定，如果出現一種在明確列舉規定之外的新情況，到底應歸入前5項的“等”之中，還是第6項兜底條款的“其他”之中，就會產生困惑。進言之，對行為性質的認定、法律后果的歸結，也可能產生分歧。

第三，外觀標識不清。兜底條款是形式與內容的統一體，兩者應同時具備。有的法律條款，實為兜底條款，但沒有“其他”的字樣，難以準確地認定、引用。例如，《行政訴訟法》第56條第1款第4項規定：“法律、法規規定停止執行的。”其他法律、法規，如《治安管理處罰法》第107條，也有一些訴訟期間停止執行方面的規定。【參見袁杰主編：《中華人民共和國行政訴訟法解讀》，中國法制出版社2014年版，第155頁。】該法條屬于兜底條款，但外觀標識不明顯。這類標識不清的還有很多，比如，《行政許可法》第72條第8項規定：“依法應當舉行聽證而不舉行聽證的。”《民事訴訟法》第21條第2項規定，最高人民法院管轄下列第一審民事案件：“認為應當由本院審理的案件”。這幾個法條都屬于是兜底條款，應當有“其他”字樣，但不當省略的立法例。

第四，主次地位混同。哈特指出，所有規則的理解都需要將特定的情形歸類于一般性語詞所包含的事例中，在適用中，存在毫無疑問的核心事例，也存在尚有疑問的其他事例。當我們將特定的情形涵攝于抽象的規則項下時，總會存有確定性的核心和存有疑問的邊緣，這使得規則具有“開放性結構”。【參見［英］哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2018年版，第186頁。】這種核心事例與邊緣事例的劃分，在兜底條款中體現得尤為明顯。例如，在《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）第68條【《廣告法》第68條規定：“廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反本法規定，有下列侵權行為之一的，依法承擔民事責任：（一）在廣告中損害未成年人或者殘疾人的身心健康的；（二）假冒他人專利的；（三）貶低其他生產經營者的商品、服務的；（四）在廣告中未經同意使用他人名義或者形象的；（五）其他侵犯他人合法民事權益的。”】的條文構成中，前面4項規定是核心的主要行為，“其他侵犯他人合法民事權益的”兜底規定則是邊緣的次要行為。相反地，如果兜底條款沒有區分出核心事例與邊緣事例，就是失敗的立法例。例如，《中華人民共和國紅十字會法》第17條規定：“紅十字會財產的主要來源：（一）紅十字會會員繳納的會費；（二）境內外組織和個人捐贈的款物；（三）動產和不動產的收入；（四）人民政府的撥款；（五）其他合法收入。”從兜底條款的結構上看，紅十字會財產的主要來源是第1項到第4項明確列舉的四個方面，第5項作為兜底條款，不是“主要來源”，而是次要來源。在該法條的具體表述上，總說句子將全部5項的內容都規定為“紅十字會財產的主要來源”，但是，第5項的“其他合法收入”與明確列舉的前4項相比，不是平列關系，而其地位作用相對次要。

在邏輯上，意欲完善兜底條款，就需要發現兜底條款存在的問題。正是因為發現了兜底條款存在著“兜”“底”錯配、語境不清晰、外觀標識不清、主次地位混同等問題與瑕疵，并揭示其可能的弊害，才能為提升兜底條款的立法水平，探尋可行路徑。

三、兜底條款的功能定位

對兜底條款的審視，不能僅停留于條款表述的技術層面，還必須透過現象看本質，從其應當承擔的功能上予以評價。當采取行動時，我們意欲實現的目標往往不是唯一的，但我們不能為了實現其中一個直接的目標而犧牲我們意欲實現的所有目標。當意欲實現的目標間出現沖突時，需要立法者理性地設定相互沖突之目標間的優先性。【參見［美］昂格爾：《知識與政治》，支振鋒譯，中國政法大學出版社2009年版，第65頁。】立法是價值沖突的解決機制，并非簡單的擇一選擇。而兜底條款也是個復雜的法律現象，并不是非此即彼、非黑即白的選擇，需要在多元乃至矛盾的法律價值目標面前，運用法律智慧，尋找一個合適的平衡點。

第一，價值目標：賦權與限權之兼顧。限制國家權力，保障公民權利，是法治原則的核心要義。兜底條款是賦權與限權的統一體，是一種同時關注限制權力和促進權力正當行使的機制設計。任何智慧高超的立法者，都不可能制定出天衣無縫、完美無缺的法律，必然會給執法者留有一定的裁量空間。還必須看到，公權力包括立法權的行使，一招不慎就可能招致嚴重的后果。“復雜的系統經常顯示出混亂的行為，一個小的變化或者系統某一部分的不安會帶來其他部分指數級提升的反應。”【［英］杰弗里·韋斯特：《規模》，張培譯，中信出版社2018年版，第77頁。】一個小的立法瑕疵就會產生倍增的負面作用，就可能成為擴張國家權力、侵害公民權利的“巨坑”。不完善的兜底條款，就屬于令人擔憂的“微小的漏洞”。【參見［英］弗里德里希·馮·哈耶克：《自由秩序原理》（上），鄧正來譯，生活·讀書·新知三聯書店1997年版，第269頁。】如果不審慎處理，就會使公民的自由遭受嚴重的損害。兜底條款的表述必須完整、清晰、邏輯嚴密，防止出現不可預測的“蝴蝶效應”。

有關私人權利的法律規定，可以通過兜底條款予以擴展；有關國家權力的規定，依循法無授權即禁止原則，不能濫用兜底條款隨意擴張。兜底條款是一種概括性的立法技術，本身就具有抽象性和擴張性，在刑法領域一些兜底條款罪名被擴大，極有可能蛻變為“口袋罪”。【參見馬東麗：《我國刑法中兜底條款研究》，中國政法大學出版社2019年版，第51頁。】口袋罪是刑法學界對因極度概括的罪狀表述或者司法適用的惰性，法律適用者將難以判斷有罪與否的行為納入某一罪名予以規制的形象稱謂。比如，《刑法》第225條規定的非法經營罪第1—3項規定了三種典型的非法經營行為，由于存有第4項這一兜底規定，使得在法律適用過程中，非法經營行為可以擴張為二十多種行為。【參見陳小煒：《口袋罪的限制適用和消減進路研究》，法律出版社2022年版，第13頁。】兜底條款是個中性詞，有好的兜底條款，有壞的兜底條款。法治原則要求公權機關的活動都受到事先生效的規則的嚴格約束。如果公權機關利用兜底條款的模糊性，隨意擴張或限縮其適用范圍，將自己的任性行為合法化，那么，兜底條款即可能成為損毀法治堤壩的“蟻穴”。陳興良教授指出：在我國現行刑法中，雖然不存在絕對的兜底性罪名，但仍然存在著兜底條款。由于刑法的規定是概然性的，因而明確性程度較低，在某些情形下，相對的兜底罪名甚至完全沒有明確性可言。這些兜底條款在司法適用中往往存有爭議，也是貫徹罪刑法定原則需要應對的問題。【參見陳興良：《刑法的明確性問題：以〈刑法〉第225條第4項為例的分析》，載《中國法學》2011年第4期，第114-124頁。】例如，《中華人民共和國行政強制法》（以下簡稱《行政強制法》）第9條【《行政強制法》第9條規定：“行政強制措施的種類：（一）限制公民人身自由；（二）查封場所、設施或者財物；（三）扣押財物；（四）凍結存款、匯款；（五）其他行政強制措施。”】第5項規定的“其他行政強制措施”不得隨意擴張，必須以前面4項列舉的典型情形為參照系，依據法律規定的權限與程序予以設定。

第二，條款表述：明確與模糊之調適。觀察兜底條款的表述特征，列舉性規定是一個很好的比較對象。列舉性規定的內容較為封閉，將會壓縮法律適用者的自由裁量空間，而兜底條款與之不同，它的內涵具有不確定性，它的外延具有動態擴展性，法律適用者意欲適用兜底條款，就必須通過明確該條款的內涵和外延對該條款進行解釋，再將犯罪構成要件與解釋該條款的結果進行對接，作出罪與非罪、此罪與彼罪的裁判結論。【參見張建軍：《論刑法中兜底條款的明確性》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2014年第2期，第91頁。】列舉性規定通過對行為模式的具體規定，為法官裁判案件提供明確的規則，而兜底條款則賦予法官一定的自由裁量權，使司法裁判能更好地顧及個案的復雜性，保證法官能在充分考慮案件特殊性的情況下實現司法公正。

列舉性規定，就是通過一一列舉具體的事物，用來說明列舉事項的總效果或上位概念意義的法條。在列舉性規定中，對一些事項進行列舉，意味著排除了其他事項，對一些事項進行省略，應當認為立法者有意對這些事項進行省略。在具體的法律條文中，如果僅僅只列舉了一些事物，那么就應當排斥沒有被列舉出的事物。省略規定的事項（就是未被列舉出來的），并不是漏掉了，而是有意省略，因而該被省略的事項應當不在適用本條之列。相對地，兜底條款具有一定的彈性空間，是應對復雜萬變社會生活的有效工具。

第三，案型歸屬：常規與疑難之尋繹。法律的生命在于實施。在法律實施時，兜底條款往往適用于疑難案件。我們發現，獲得清晰性的最佳方法是在法律中注入在普通生活中生長出的常識性判斷標準，一種僅在名義上具有的清晰性可能比開放性的模糊更有害。【參見［美］富勒：《法律的道德性》，沈宗靈譯，商務印書館2005年版，第76頁。】常規案件與疑難案件是根據審理案件難易程度，對案件所做的一個重要的分類。兜底條款所涵攝的案件不屬于運用形式邏輯直接歸類的常規案件，對案件性質、擬適用法律的含義及二者的關系都存在諸多難題。列舉性規定具有較為清晰的內容，可以保障刑法的安定性，但過于清晰的列舉內容可能會使得立法存有遺漏，破壞概念的完整性，并且列舉的事項具有封閉性，難以涵攝復雜的犯罪事實，特別難以規制一些刑法沒有作出規定，但就社會危害性程度而言值得進行處罰的反社會行為。由于兜底條款具有開放性，使得其在一定程度上可以彌補立法的漏洞。【參見張建軍：《論刑法中兜底條款的明確性》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2014年第2期，第90頁。】兜底條款在列舉各項中的尾部，形象地說處于“兜”之“底”部。在規范樣式上，兜底條款與列舉事項共處于特定的條或款之下，相互結合。兜底條款對于列舉事項存在依附關系。如果除掉兜底條款，就成為列舉規定。

當把兜底條款作為裁判依據時，待決案件是否可被大前提所涵攝，其結論往往是存有爭議的。例如，社會各界廣為關注的王力軍無證收購玉米案、【參見蔣濤、刁永超：《從明確性原則的視角論刑法中兜底條款適用的法教義學建構》，載《山西師大學報（社會科學版）》2022年第1期，第69-82頁。】汪建中搶帽子交易案【參見何榮功：《刑法“兜底條款”的適用與“搶帽子交易”的定性》，載《法學》2011年第6期，第154-159頁。】、成都的孫偉銘案【參見郟紅雯：《關于酒后醉酒駕駛的立法思考》，載《公安研究》2010年第3期，第75-79頁。】等，爭議的焦點就是兜底條款是否可作為大前提，用來解決手頭案件。適用兜底條款裁判的案件與典型案件相比，既高度相似，又存有差異。

第四，未來面向：穩定與發展之銜接。各種法律現象層出不窮，法律作為生活世界的行為準則，為人們的行為選擇劃定邊界。真正偉大的法律制度，需要充分地實現剛性與彈性的有機結合，以使得該制度即便在不利的情形下也可以長期存在并具有避免災難和禍患的能力。當然，要實現剛性與彈性的創造性結合，是非常困難的，這要求立法者要有對未來發展趨勢的洞見，擁有對傳統的充分了解和政治家的敏銳。【參見［美］H.博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2017年版，第424-425頁。】我們必須承認，無論多么智慧的立法者都不能全面、準確地預見社會未來發展的復雜局面，無法有效地建立起假定條件、行為模式、法律后果都明確具體的行為規則，只能構畫出相對開放、彈性的規范空間，為將來法律的發展留有余地。從立法技術的角度來看，值得推薦一般條款與列舉的例子相結合的做法，因為該做法不僅可以實現法治國家對確定性的追求，還可以便于法院正確適用法律。【參見［奧］恩斯特·A.克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019年版，第43頁。】兜底條款可將穩定性與靈活性、現時性與未來性有機地結合起來。例如，《中華人民共和國高等教育法》（以下簡稱為《高等教育法》）第28條【《高等教育法》第28條規定：“高等學校的章程應當規定以下事項：（一）學校名稱、校址；（二）辦學宗旨；（三）辦學規模；（四）學科門類的設置；（五）教育形式；（六）內部管理體制；（七）經費來源、財產和財務制度；（八）舉辦者與學校之間的權利、義務；（九）章程修改程序；（十）其他必須由章程規定的事項。”】是由9項列舉規定和1項兜底規定組成的。一方面，前面的9項列舉性規定是高等學校章程應當規定的事項，具有相對的穩定性；另一方面，第10項“其他必須由章程規定的事項”的兜底條款又具有一定的開放性，可根據社會發展的需要做出具有一定靈活性的解釋。

四、兜底條款的設置優化

兜底條款是常見的法條類型，它有著特定的規范結構、功能定位，也有著相應的形式特征、技術規范。理性地看，兜底條款發揮著不可替代的重要功能，也并非包醫百病的靈丹妙藥，但由于取消或替代它的操作方案，實際效果更糟糕，立法者不得不選擇之。對于兜底條款，最理性的做法是，用其長處、避其短板。

第一，編入立法技術規范。由于兜底條款是一種特殊的例示規定，它的設置應符合例示規定的一般性技術規范，同時還有更具體的要求。兜底條款是法律文本的重要內容，它的設置是一項專業性、技術性很強的工作。《立法法》第65條第4款規定：“全國人民代表大會常務委員會工作機構編制立法技術規范。”立法技術規范的編制，應高度重視兜底條款的設置技術，在把握兜底條款基本特征的基礎上，針對現行立法存在的突出問題，明確要求“兜”“底”搭配對應，不與例示規定重疊使用，使用“其他”的標識語，明確區分主次關系，等等。

第二，設置疏密適度的“網眼”。法諺云：“法律不計瑣事。”法律只規范立法者認為重要的社會關系，不重要的瑣事法律不予調整。其一般原則是，某些違反義務、程序、契約的錯誤由于無關緊要，以致不需要給以法律上的補救或駁回請求，可以不被作為案件來審理。但當涉及公民的自由權時，按照最小限度的原則，很小的錯誤也不可被忽視。【［英］戴維·M.沃克：《牛津法律大辭典》，李雙元等譯，法律出版社2003年版，第306頁。】因而，“兜底”不是包攬，它有著疏密不等的網眼。兜底條款在“其他情形”之前加上的“法律規定”“法律、行政法規規定”“法律、法規、規章規定”之類的限定語，是控制法網的“網眼”大小的重要裝置，需要認真推敲、仔細設置。

第三，嚴控立法各環節。法案起草環節，仔細推敲。在漫長的立法過程中，法案起草是一個重要環節，需要先確定標題，再擬訂提綱，然后編制條文，最后形成法律文本草稿。法案起草階段，對兜底條款的表述，要高度重視，以形成高質量的法律草案。法案審議，是由有權機關決定法案形成、如何加以修改的專門活動，需要從立法技術規范方面，對兜底條款的設置進行仔細推敲。表決是對法案作出贊成與否的具有決定意義的決策機制。法案只有獲得法定多數贊同的，才能獲得通過而成為正式法律。可以考慮將爭議較大的兜底條款納入《立法法》第44條第2款、第3款規定的重要條款單獨表決機制的適用范圍，作為重要議題并進行單獨表決，根據單獨表決情況，決定是否將整個法律文本草案交付表決，或者決定暫不付表決。

第四，展開充分的立法論證。法律是由國家強制力保證實施的，對人們的行為有一定的限制，立法時必須進行充分的論證。懲罰需要特別的論證，因為它們涉及對自由的雙重限制。首先，作為外在限制，它們排除、約束人的自由行動。其次，如果它們伴有一種懲罰，規則的意圖、目標或目的就只能以所規定的方式實現。如果行為模式沒有以規定的方式實現，就需要施加懲罰。如果要使用一種懲罰，那么其論證就是不可缺省的。【參見［比利時］盧卡·溫特根特：《一種新的立法理論：立法法理學》，王保民譯，載周旺生主編：《立法研究》（第5卷），北京大學出版社2005年版，第330-331頁。】在規范結構上，兜底條款之中的列舉性規定是法律的主要調整對象，而兜底性規定則起到次要的輔助性作用。比如，《民法典》第1063條【《民法典》第1063條規定：“下列財產為夫妻一方的個人財產：（一）一方的婚前財產；（二）一方因受到人身損害獲得的賠償或者補償；（三）遺囑或者贈與合同中確定只歸一方的財產；（四）一方專用的生活用品；（五）其他應當歸一方的財產。”】第1—4項規定的情形，為夫妻一方個人財產的典型情形，是該條法律規定的主要調整對象，而第5項規定的情形則為非典型情形，起輔助作用。由于兜底條款包含著擴張國家權力、侵害公民權利的可能，立法者應就其合法性、必要性、可行性做出認真細致的說理。

第五，及時總結立法試驗。法律具有穩定性，但也不是一成不變的。“事實上，法律的制定在很大程度上具有試驗性，乃是一項持續進行的工作。一個法律框架開始時可能過于自由，因此需要縮小范圍；反之，一個框架開始時可能比較謹慎保守，而隨著時間的推移會變得自由。”【［新加坡］劉啟揚：《洞悉法門：理解法律的復雜性》，張巍、翁磊、李嘉寶譯，中國法制出版社2022年版，第147頁。】兜底條款也是一種立法試驗，它的穩定性要弱于一般的法律條款，應當根據法律運行狀況及時進行修改完善。例如，《刑法》第225條規定了非法經營罪，第4項為“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。后續的相關立法不斷地通過重新闡釋兜底條款，擴大了非法經營罪的調整范圍【比如：（1）1998年12月29日第九屆全國人大常委會第六次會議通過的《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第4條將擾亂國家秩序，在國家規定的交易場所外非法買賣外匯，情節嚴重的行為納入非法經營罪的調整范圍；（2）1999年12月25日第九屆全國人大常委會第十三次會議通過的《中華人民共和國刑法修正案》第8條規定，在《刑法》第225條中增加第3項“未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務的”。】。《刑法》第225條兜底條款的演進過程，反映出此類法律規范經由立法試驗、不斷調整完善的通常做法，也是可復制、可推廣的制度安排。

還有，兜底條款自身的稱名，也需要仔細斟酌。兜底條款是一個約定俗成的說法，在法律文本結構單元中，它既不是條也不屬于款，多出現于“項”的結構層次。根據《立法法》的規定，法律文本結構的層次有編、章、節、條、款、項、目。項，設在條或款之下，表示條或款的內容分為不同層次。設項時應當注意款的性質和層次，同一性質和層次用項表示，也可以用多項表示款的幾層意思。【參見武增主編：《中華人民共和國立法法解讀》，中國法制出版社2015年版，第222頁。】兜底條款是習慣的稱謂，如果從約定俗成的角度看，保留現在的稱謂也未嘗不可；如果從名副其實的角度看，既然兜底條款不是“條”也不是“款”，而是“項”，稱之為“兜底條款”，名不副實；換個角度看，兜底條款是“項”，與其搭配的是“條”或“款”，它可細分為“兜底條項”或者“兜底款項”，無論采用哪一種稱謂，都可能有所遺漏。如果考慮名稱的適當性、概括性，稱“兜底規定”也是一個不錯的選擇。

五、結語

兜底條款是以前面的各項規定為典型情形，對剩余的次要事項，以含有“其他”的命題式語句，體現為法律文本層次結構“項”的總括規定，是一種特殊的例示規定。兜底條款既具有技術性也具有價值性，它給適用者留下很大的自由裁量空間。可以說，從源頭上提高兜底條款的設置質量，能夠防止適用者濫用公權力，切實保障公民權利。兜底條款的立法質量，對接下來的法律適用會產生決定性影響。如果立法質量不高，執法者就可能成為擴張濫用公權力、不當限縮私權利的“魔術師”。兜底條款有著特殊的規范結構、功能定位，在立法技術、法律適用等方面都存有諸多的難點，是需要花大力氣進行深入研究的法學議題。法理學需要在充分吸收部門法學研究成果的基礎上，發揮作為法的一般理論、法的基礎理論、法學方法論、法學價值觀的理論優勢，為提升兜底條款的設置質量、規范兜底條款的司法適用，提供有用的理論方案。ML

An Analysis of the Legal Rationality and Drafting

Techniques of Catch-All Provisions

LIU Fengjing

（East China University of Political Science and Law，Shanghai201620，China）

Abstract：Catch-all provisions typically address the residual，minor matters not covered by the main provisions of alegal text，using propositional statements containing the word“other”to form an overarching clause at the hierarchical“item”level of the legal document.Observing existing catch-all provisions in current laws based on the standard of good legislation reveals several shortcomings：mismatch between scope and depth，unclear external markers，insufficient levels of enumeration，and confusion between primary and secondary status.Catch-all provisions represent acomplex legal phenomenon;they are not binary choices but rather require legal wisdom to strike abalance among diverse and even contradictory legal values.They have specific normative structures，functional positions，and corresponding technical specifications.The design of catch-all provisions should be incorporated into legislative technical standards，using an appropriately dense“filter”chosen.At the same time，we should proceed thorough legislative reasoning and adopt dynamic adjustments in line with contemporary developments.

Key words：catch-all provisions;enumerative provisions;“other”;legislative technique

本文責任編輯：董彥斌