制度與出路：輕罪立法視域下前科消滅制度構建探析

摘 要：現行前科制度在預防犯罪方面發揮積極作用，卻飽受標簽化、過度限制犯罪人權利等詬病，且一定程度上與罪刑法定、罪刑相適應、罪責自負等原則相違背。建構前科消滅制度，使之與當前積極刑法背景相適應，使刑法真正輕緩化，更好地平衡好犯罪人權益保護和維護社會安全穩定之間關系，對解決前科人員群體引發的社會隱患問題具有積極實踐意義，對促進我國社會治理水平提升具有反哺意義。可遵循循序漸進的改革步驟，先行構建未成年人的前科消滅制度和輕罪前科消滅制度，同時，應對層級不符和無關聯的前科規定進行清理，并消除前科株連效應，可采取自然消滅、裁量消滅等消除方式，同時完善相關聯的犯罪記錄登記與查詢制度、人事檔案制度、政審制度、保障制度等系列配套制度，最后構建起體系性的前科消滅制度。

關鍵詞：積極刑法；前科消滅；制度構建

［中圖分類號］ D914 ［文章編號］ 1673-0186（2024）011-0111-012

［文獻標識碼］ A ［DOI編碼］ 10.19631/j.cnki.css.2024.011.009

1997年《中華人民共和國刑法》（以下簡稱“《刑法》”）確立前科制度以來，至今已近30年時間。產生于重罪重罰小刑法時代的前科制度，將前科作為酌定量刑情節，是對二次犯、屢次犯處以更重刑罰的正當化依據，其在預防犯罪、維護社會秩序方面發揮著重要的補足作用，對實現特殊預防具有積極意義。但前科制度飽受標簽化、過度限制犯罪人權利等爭議。當前，前科消滅制度在我國并未正式建立。2011年，《中華人民共和國刑法修正案（八）》（以下簡稱“《刑法修正案（八）》”）中，正式免除了未成年人的前科報告義務。2012年，新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》明確了在未成年人的犯罪領域內，建立附條件不起訴制度和前科封存制度。立法變革試水釋放的信號可看出，前科消滅制度有望實現突破，逐步呈現出體系性趨勢。

一、問題提出及文獻回顧

輕罪是相當于重罪而言，目前學界較為權威的學說是將輕罪界定為法定最高刑3年以下的范圍，本文也以此為界。隨著醉駕行為于2011年《刑法修正案（八）》中正式入刑，可以說輕罪立法時代的序幕由此拉開。廣受關注的高空拋物行為和妨害安全駕駛行為也于2020年《中華人民共和國刑法修正案（十一）》中入刑。2015—2020六年間，刑法修正三次，新罪名誕生約35個，其中約三分之二均是輕罪罪名。2015年《中華人民共和國刑法修正案（九）》中新增的23個新罪名中，輕罪罪名占據高達八成以上。我國刑法正在告別重罪重刑的小刑法時代，刑法立法實踐對輕微犯罪的參與較為積極化，已然呈現出擴張的態勢，正逐漸進入犯罪圈日益擴張，但刑事制裁日趨輕緩且形式多樣的大刑法時代［1］。前科消滅并不是新話題，但將其置于輕罪立法時代背景下不難發現，每年戴上罪犯帽子、承受前科效應的人越來越多。輕罪表面雖輕，但隨之產生的前科效應卻致使罪犯在更長的時期被社會邊緣化，嚴重阻礙犯罪人與社會的正常融合，甚至牽連無辜人員，導致社會矛盾加劇，增大了社會治理的風險，呈現出輕罪實質不輕的現象。前科作為犯罪導致的間接后果，它的存與廢在所難免成為刑法立法觀不容小覷的領域板塊。在該積極刑法立法視域背景下，要更好地助力于實現社會治理現代化目標，應設定滿足一定條件時，廢除對犯罪人的前科評價，為他們架起一座回歸社會的“金橋”，并以此消除前科人員可能面臨的窘境，同時填補該領域刑事立法的空白，由此促成前科消滅制度的應運而生。近些年，刑法理論界日益關注和重視犯罪人的權益保障，構建體系性的前科消滅制度在當前刑法立法實踐視域下甚至更顯迫在眉睫。

關于前科的定義，當前獲理論界較多認可的觀點是：前科是指曾被判處過刑罰或者曾被宣告過犯有罪行的事實［2］。關于前科消滅的理解，徐立、成功認為，前科消滅，是指犯罪人在受到法定懲罰后，經過一定期間，理應視其為重獲新生，法定機關理應消除其前科，使其由此受損的權利得以恢復［3］。關于前科的存或廢，理論界觀點不一。房清俠看重刑罰的預防目的，認為前科的留存可以預防犯罪人再次走上犯罪道路，并可對社會中的一般人產生影響［4］。錢葉六認為，對犯罪人的前科應予完全廢除才有利于犯罪人重返社會。因為前科的永久或長時間保留，會讓有前科的人無論怎么改造，都是“二等公民”，其標簽效應致使他們在就業、升學、入伍、生活等各個方面都有可能遭到歧視和奚落［5］。關于前科消滅制度的構建，周峨春、郭子麟對可消滅的輕罪類型和不應納入前科的情形進行了分門別類的剖析，并主張在前科消滅的范圍中，僅對刑事領域的規范性評價予以保留，而對非刑事領域的規范性評價則選擇性保留［6］。崔志偉主張，應全面清理具有牽連色彩的、與犯罪不具有關聯性的前科規定，嚴格設置具有終身性的前科規定［7］。具體到前科消滅的形式方面，在俄羅斯，有兩種前科消滅方式：一種是經過法院裁定或者大赦致前科消滅，另一種是犯罪人服刑期滿后再經法定期限滿時自動消滅［8］。在德國，針對未成年人群體，有“消滅”“拒絕”“推遲”等前科消滅方式。其中，“推遲”意指當條件暫時不滿足前科消滅時，今后可通過補正缺陷的補救方式，仍有機會達到前科消滅的結果，均有一定借鑒意義［9］。根據已有文獻，大部分著述將前科的概念界定為一種“事實”，部分著述將前科等同于犯罪記錄。“前科”是前科消滅制度的基礎性概念，但一直未在我國現有法律制度中予以明確。前科消滅日漸受到學界關注，學界對此的研究日漸增加，但多是停留在法律和法學理論層面，放在輕罪立法時代背景下，或者從社會治理的角度出發的公共管理視角下的研究較少。

二、構建前科消滅制度的研究價值與現實意義

前科屬于刑法學上的概念。前科評價的依據，是被宣告過犯罪或者被判處過刑罰。應從廣義范疇來理解被判處刑罰，即不但應包括刑事判決，還應包括不起訴、宣告緩刑、免于刑罰執行等形式。除此之外的一般違法行為不應被納入前科評價范圍內。前科并不等同于犯罪記錄，法官對犯罪人作出刑事判決記載的內容便是犯罪記錄。犯罪人負刑事責任后，前科是其法律地位的體現，犯罪記錄是評價對象，客觀記錄犯罪人的犯罪事實和承擔的法律后果；前科是評價結論，以犯罪記錄為基礎和前提，導致規范性評價的產生［10］。前科消滅，意指犯罪人在承受刑事處罰后，經過法定程序，職責機關消除其前科，相關的犯罪記錄不能再被使用，犯罪人重獲新生，恢復因此受損的權利。犯罪人的前科消滅權，又稱為更生權。前科消滅和犯罪記錄封存也是兩個獨立不等同的手段。封存犯罪記錄是前科消滅的重要手段之一，但封存并不是就此徹底消失。前科消滅，是犯罪記錄仍然客觀存在的前提下，犯罪記錄的記載禁止被查閱，禁止對犯罪人進行前科評價。

當前，我國刑法正在從“厲而不嚴”逐步向“嚴而不厲”的結構優化和轉變［11］。“嚴而不厲”體現在法網越來越嚴密，而刑罰日趨輕微。雖然僅看刑罰不厲，但犯罪人承擔的附隨前科效應，帶給犯罪人的規范性評價卻非常苛刻，更多的人背上前科的枷鎖，與刑法嚴而不厲的調整趨勢相沖突。刑法之功能不能僅限于對犯罪人進行懲罰，而同時應保證公民的人權不應遭到不當的限制［6］。前科制度作為刑法制度，應順應刑法嚴而不厲的趨勢進行相應的革新，使之既彌補既有的缺陷，又順應刑法的結構趨向。與其直接否定刑法立法積極化趨勢，不如積極立足于現實情況，探究怎樣最大限度地降低現有立法背景導致的負面效應。建設我國前科消滅制度必然要通過理論上的反復爭論、實踐中的逐步摸索，其最終建立將是彌補我國社會治理體系中的一項空白。研究建立以滿足一定條件便可使犯罪人的前科評價歸為消失的前科消滅制度，是調和前科留存論與前科廢除論的最恰當的產物。近年來的司法制度改革已可以看到我國構建前科消滅制度的試水，主要針對的是特殊群體的犯罪人。隨著司法改革的推進，建構前科消滅制度，使之與當前積極刑法背景相適應和配套，使刑法真正輕緩化，更好地平衡犯罪人權益保護和維護社會安全穩定之間關系，成為學界與實務界關注的焦點。

歷史地看，我國刑法較看重預防目的。追求預防目的本身無可厚非，但超出限度發揮國家權力也許會導致刑法的作用變得生硬或死板。前科消滅制度或許會引發民眾對社會安定的隱憂，但不應該為了照顧社會大眾對社會安穩態勢的擔憂便由此否定前科消滅制度的積極功能，進而不再探尋其立法技術，這對犯罪人也是不公平的。就算是力求使犯罪人感受到“恥辱”，也應把握在合理有限的程度內［12］。輕罪立法時代的到來和司法實踐的呼吁都明顯映襯出現實對前科消滅制度的呼吁和需求，對和諧社會氛圍的打造、前科人員再社會化的幫助、社會治理現代化的促進各方面都有著不可忽視的現實意義。前科人員是一類龐大的社會群體，是構成社會結構不可忽視的部分，該類群體由于其特殊性，本身存在著社會問題，主要包括社會治安隱患和社會公平公正的問題，僅僅依靠管理不能治本。從社會治理維度出發，運用社會治理方法，探究建設我國前科消滅制度，對解決前科人員群體引發的社會隱患問題具有積極實踐意義，關系到社會和諧穩定大局，對推動國內社會治理現代化的發展，促進完善的社會治理體系加快落地，促進我國社會治理水平提升具有反哺的積極意義。

三、既有前科制度的弊病

前科規定作為因犯罪產生且帶有懲罰性質的一種制度設置，理應滿足法規范的正義訴求，但審視現有的前科規定，不少規定卻與法律最高價值“正義”產生了抵牾，缺乏正義基礎，在當前輕罪立法時代背景下，這些內在詬病表現得尤為明顯。

（一）既有前科制度有違罪刑法定原則

前科本身并不是刑罰的范疇，但其明顯具備刑罰尤其是資格刑的特點。首先，前科是由于犯罪而導致的法律后果，這一點與刑罰一致，是國家公權力對犯罪人復歸社會的再度非難。前科與刑罰針對的對象均為犯罪人，且二者的嚴厲性相當，犯罪人既要承擔以刑罰為主要內容的刑事責任，又要承擔刑事類制裁的前科懲罰。其次，《刑法》規定，剝奪政治權利包括剝奪在國家機關承擔職務的權利。在我國，《中華人民共和國公務員法》（以下簡稱“《公務員法》”）、《中華人民共和國法官法》（以下簡稱“《法官法》”）、《中華人民共和國檢察官法》（以下簡稱“《檢察官法》”）、《中華人民共和國警察法》（以下簡稱“《警察法》”）的規定中，均有受過刑事處罰的人不得錄用之規定，即犯罪人被終身剝奪在國家機關就業的權利，這類前科規定明顯具備了刑法中剝奪政治權利的性質。前科處罰和刑罰一樣具備特定性、嚴厲性，這種變相的“制刑權”理應受到相應的約束［7］。以“法無明文規定不為罪”“法無明文規定不處罰”為基本要義的罪刑法定原則，對“法”的層級有嚴格限制，只包含全國人民代表大會及常務委員會制定的法律、國務院頒布的行政法規等。這就是為了防止對犯罪人不當或者超過限度的處罰。《中華人民共和國立法法》（以下簡稱“《立法法》”）第十一條規定，只能制定法律的事項包括犯罪和刑罰、公民政治權利的剝奪等。明顯地，公民的就業權利與政治權利可以說是同等重要，同等地位，而動輒剝奪終身在某個行業就業的權利，比剝奪在一定期限內的自由的刑罰更加嚴苛。因此，前科引發的資格限制處罰應該由法律作出規定。前科這種事關公民基本權益的懲罰權應受到嚴格限制。顯然，公權力并沒有權力隨意解釋什么是犯罪，也沒有權力隨意設定處罰。公權力不應該借前科之名行擴大刑罰權之實，不應該借刑罰以外的手段來懲罰犯罪人。

當下，我國現有關于前科的規定層級比較混亂，各種層級的法律規范、各個層級的公權力似乎都有權規定前科相關的內容。第一類是限制從事特定職業的。比如，成都市1998年出臺的《成都市婚姻介紹機構管理辦法》規定，因犯罪被判處過刑罰的人，不能受聘在婚姻介紹機構中擔任婚姻介紹工作人員。第二類是剝奪特定職業考試資格的。比如，《國家統一法律職業資格考試實施辦法》《專利代理師資格考試辦法》等均規定，因犯罪受過刑罰的人不得參加資格考試。第三類是限制落戶及公共服務待遇的。比如，河南省新鄉市2003年出臺的《新鄉市區別低保群體不同情況逐步提高低保標準的有關規定》規定，因犯罪被判處過刑罰的人，不能享受最低生活保障待遇。此外，一些城市的落戶積分規定中，受過刑事處罰的犯罪人會被扣分。例如，2020年7月14日發布的《北京市積分落戶管理辦法》中規定，申請人申請積分落戶需滿足無刑事犯罪記錄的條件。2022年1月1日施行的《天津市人民政府關于印發天津市居住證管理辦法的通知》中規定，居住證的持有者倘若在積分期間實施犯罪行為，將被取消該期積分落戶的資格。如果受到刑事處罰，服刑期滿后五年內申報積分落戶，每一條犯罪記錄將導致扣減100積分。《2022成都市居住證積分指標及分值明細》中規定，因刑事犯罪被處罰的減100分。《上海市居住證管理辦法》《廣州市來穗人員積分制服務管理規定（試行）》均規定因犯罪受過刑罰的人會被扣減積分或者不得申請積分。第四類是限制社團自主權的。比如，《社會團體登記管理條例》《中國科學技術協會選舉工作條例（試行）》均規定，因犯罪受過刑罰的人不予登記擬成立社團，不得擔任社團負責人等。

真實的現狀是，任何公權力乃至私權利，都可以隨意設置對犯罪人資格的限制和剝奪。前科相關規定本應和刑罰一樣采取法律專屬主義，應納入“法定性”的軌道，而現實情況卻與之大相徑庭。

（二）既有前科制度有違罪刑相適應原則

首先，既有前科制度表現出的罪刑不關聯現象突出。刑罰的正當性依據包括報應與預防。報應刑的本質應體現為罪責刑之間的合理性、適應性，并體現刑法的正義性。而現有前科制度部分規定在責任和懲罰的配置上存在不合理性。報應刑的配置應該體現出罪和刑之間的關聯性，而非沒有標準的處罰，懲罰手段的設計應該與犯罪行為有邏輯關聯。既有前科制度涉及的領域中，有相當部分并沒有考慮到犯罪行為的類別、性質，特別是與制裁之間的關聯性。梳理發現一大類是因犯罪受過刑罰的人，一律不得擔任公職，并且這種剝奪幾乎沒有罪名和期限的限制。《公務員法》規定，因犯罪受過刑罰的人，不得錄用為公務員。《法官法》規定，因犯罪受過刑罰的人，不得擔任法官。《檢察官法》規定，因犯罪受過刑罰的人，不得擔任檢察官。《警察法》規定，因犯罪受過刑罰的人，不得報考警察，等等。這樣一來，有前科者幾乎不能擔任任何公職。另一大類是因犯罪受過刑罰的人，一律不得從事特定行業。

《中華人民共和國教師法》規定，因犯罪受過刑罰的人，不得考取教師資格證，已獲得資格證的將予吊銷。但實踐中很有可能這個教師非常優秀，因為醉駕或者發票類犯罪受到刑事處罰，但并不會對這位犯罪教師的教學質量產生任何消極影響，并且幾乎也不會對師生權益和教師行業產生特殊的風險，但卻因此終身告別講臺，這是犯罪人自己的遺憾，也是學子的損失。《中華人民共和國拍賣法》規定，因犯罪受過刑罰的人，不能從事拍賣師職業。《中華人民共和國律師法》規定，除了過失犯罪以外的罪犯，不得從事律師執業工作。《中華人民共和國企業破產法》規定，因故意犯罪受過刑罰的人，不得擔任破產管理人。《中華人民共和國公證法》規定，因故意犯罪受過刑罰的人，不得擔任公證員。《中華人民共和國注冊建筑師條例》規定，受過刑事處罰的人，刑罰執行完畢后5年內不得申請注冊。《中華人民共和國注冊會計師法》規定，因犯罪受過刑罰的，刑罰執行完畢后5年內不得注冊。《校車安全管理條例》規定，因犯罪受過刑罰的人，不能從事校車駕駛員職業。《導游人員管理條例》規定，因犯罪受過刑罰的人，不得頒發導游證，等等。諸如此類的前科規定，缺乏對關聯性的考量，不考慮犯罪的性質和類別，采取“一刀切”的方式，統統剝奪相應的資格，而絲毫不考慮該資格與犯罪行為間的基本邏輯關聯，并且也無形中剝奪了犯罪行為人重歸社會謀求職業的勞動權利，是不合理的，是有悖刑罰正當性的。

其次，既有前科制度表現出的罪刑不相稱現象明顯。報應刑的裁量應體現罪與刑之間的相稱，杜絕懲罰過剩現象，從而體現報應刑的正義。分配正義的內涵追求之一就是要合乎比例。而現有前科制度的規定，大多采取概括式的表述方式，例如：“因受過刑事處罰，不得……”“因故意犯罪受到有期徒刑以上刑罰的，不得……”“受過刑事處罰的，但過失犯除外，不得……”類似立法表述，設置唯一前提條件就是“受過刑事處罰”，而沒有其他任何限制條件。由此可看出，前科處罰并無克制，動輒便是終身受其影響，前科人員極易承受伴隨一生的懲罰，極易出現罰大于罪的現象，無形中將懲罰程度大大加重，導致罰與罪的比例嚴重不均衡、嚴重失調。此外，刑罰的裁量還應關注個案之間的均衡和協調，不僅要保證罪刑適應，還應進行另案比較。根據犯罪人行為的社會危害性質、主觀惡性程度，處以區別的刑罰，以追求實質上的公平。現有前科制度，無論重罪或輕罪，出現均對應同樣的前科處罰，違反了刑罰的平等原則，不能體現出罪刑的相稱性，一定程度上擾亂了刑罰內部的輕重排序，無法體現個案之差異性，出現刑罰的尺度與犯罪的社會危害性并不一致的現象，其懲罰的正當性值得質疑［3］。

（三）既有前科制度有違罪責自負原則

前科帶來的負面影響中，犯罪人的家庭成員或者近親屬往往受到無辜牽連，平白無故增添社會壓力和道德陰影，在某些權益的限制或者資格的剝奪方面，甚至無異于犯罪者本人，形成了嚴重的人格歧視，即前科制度產生了嚴重的株連效應。2008年4月，浙江省考生蘭澤峰在報考公務員的過程中，雖然報考總成績位居榜首，卻因鮮有來往的親舅舅曾因犯罪被判處過緩刑的原因，而被剝奪了公務員錄取資格；2009年6月，寧波某公辦學校，要求學生提交家長無犯罪記錄的證明才能入學。2009年9月，河北省考生扈佳佳報考中央司法警官學校，也因父母有前科記錄而被剝奪報考資格。對于這些事件，純粹是老子英雄兒好漢的血統論調，一人犯事全家陪綁的株連思維。我國現行法律法規中的前科株連現象也并不鮮見。《公安機關人民警察錄用辦法》規定，報考人民警察的考生，如果其直系親屬和對本人有重大影響的旁系親屬中，有被判處死刑或者還在服刑期間的，不具備考試資格，不能報考。《征兵政治審查工作規定》規定，應征公民的直接撫養人、家庭主要組成人員、對本人影響較大的社會關系成員、其他親屬當中，如果有處以刑罰的，不能征集服現役。該規定將前科株連范圍居然擴大到家庭主要成員、主要社會關系成員等范圍，令人瞠目結舌。前科株連從身份、血緣關系出發，主要存在于就業、入學、征兵、公安司法院校招生等領域，對犯罪人的家庭成員進行權益限制和剝奪，嚴重地與罪責自負原則相違背。同時，法律親屬并沒有實施侵害他人權利或者社會公共利益的行為，但被承擔了額外的義務，這與法的正義價值相違背。

四、前科消滅制度的構建前景與具體舉措

前科消滅制度是一項復雜的系統工程，系消除前科人員因前科引起的規范性評價，旨在消除前述弊病引起的社會問題，幫助前科人員更好地重新回歸社會的一項制度，可從以下路徑中尋求前景和落實舉措。

（一）先行構建未成年人的前科消滅制度和輕罪前科消滅制度

根據我國現今立法與司法現狀，立即構建體系性的前科消滅制度，是不現實的。應考慮先行設定引起前科消滅的一種因素，再緊密結合當前立法現狀與司法實踐經驗，進一步開展體系性的前科消滅制度建立，以漸進性步驟向前推進。最具現實性和可能性的是先行構建未成年人的前科消滅制度。如前所述的刑事法律修改內容中的未成年人前科免除報告、前科封存等規定，與未成年人群體的前科消滅密切關聯，雖不屬于完全意義上的前科消滅制度，但此類立法變革動作，為建立未成年人前科消滅制度打下基礎，鋪平道路，有望先在未成年人犯罪領域的前科消滅制度中爭取進展和突破，進一步擴大和凸顯前科消滅的積極效應和影響力，再逐漸建立起體系性的前科消滅制度。對未成年人群體可考慮以前科消滅為原則，以前科保留為例外。即法律只設定前科不得消滅的條件，并且設定的條件不能過度擴張，只能限定為包括毒品犯罪、危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質犯罪等危害特別嚴重的犯罪類型，且同時滿足應判處10年以上有期徒刑條件，才不得消滅前科［13］。同時，值得注意的是，由于我國現階段對于未成年人犯罪領域的前科保護規定，還缺乏一定的規范操作性，更多的只是體現刑事政策的要求。因此，亟待進一步規范和明確未成年人前科消滅內容的可操作性，避免該法律條款被閑置成為“空法”，更好地為我國今后建立體系性前科消滅制度提供立法參照和司法實踐經驗。

輕罪前科消滅，即消除輕罪前科人員由于前科導致的規范性評價。將輕罪區別于重罪對待，是辯證法中矛盾特殊性的體現。首先，重罪犯容易形成“監獄人格”，而輕罪犯相較重罪犯而言，人格發生障礙的可能性更小，更容易再社會化。其次，輕罪犯更不容易與社會脫節。輕罪犯與社會隔絕的時間相對更短，與社會脫節的程度輕，重歸社會后，一般能在短時間內通過學習來彌補與社會發展速度的差距，很快能恢復對社會原有的認知。因此，輕罪前科人員更具備再社會化的潛質。再次，如前所述，輕罪和重罪的區分理論界一般以法定刑最高刑3年為界限，因此，筆者認為，以宣告刑為3年以下有期徒刑作為前科消滅的輕罪范圍較為科學合理。宣告刑是綜合犯罪行為人的人身危險性、認罪態度、犯罪行為社會危害性等作出的裁判。前科制度本身就是將犯罪人人身危險性作為重要的立法依據，自然地，構建輕罪前科消滅制度，也應將人身危險性放置在重要參考依據和著力點位置，因此相較于法定刑而言，宣告刑更加符合輕罪前科消滅制度的構建邏輯，可設定宣告刑是3年以下有期徒刑、拘役、管制、單獨適用附加刑的犯罪人為適用輕罪前科消滅的范圍。值得注意的是，諸如毒品犯罪、危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質犯罪等社會危害性重大的犯罪，即便宣告刑在3年以下，也應排除在輕罪前科消滅的范疇外。

（二）清理層級不符的前科規定

如前所述，前科導致的資格限制應由法律作出規定，即屬于全國人大及其常委會作出規定。而現在關于前科限制的“立法”狀態，除了法律、行政法規、地方性法規、地方政府規章之外，還時常出現企事業單位的招工信息和單位內部規章制度等各種載體，都在對具有前科的犯罪人的權益進行肆意的剝奪。諸如《法官法》《檢察官法》《公務員法》《中華人民共和國食品安全法》等，姑且不看法條具體規定內容，至少在表現形式上，其關于前科規定是以法律的形式作出的，符合《立法法》第八條專屬立法要求。而背離“法無明文規定不處罰”之精神，違反罪刑法定原則的不符合法律規定的層級所規定的前科內容，理應一一進行清理。一則，法律之外的規范文件不應規定刑罰；二則，也不能為了達到間接性拓展刑罰權的目的，而針對犯罪作出類似刑罰的其他處罰規定。前科規定作為對公民重要權益的剝奪，具備刑罰的某些特性，只能屬于由全國人大及其常委會制定法律的事項。

（三）清理無關聯的、動輒終身制的前科規定

根據《刑法》第三十七條之一的規定，犯罪人被判處刑罰如果是與其從事的職業便利相關聯，或者與其從事的職業要求的特定義務相違背，那么在其刑罰執行完畢后3年至5年期間，可視預防再犯罪的需要，犯罪人將被法院判定禁止從事相關聯的職業。顯然地，該法律規定中含有的“職業便利”“特定義務”“相關聯的職業”等特定術語，均表達了這種資格處罰與犯罪行為之間存在關聯性。又如，根據《中華人民共和國護照法》第十四條的規定，犯罪人如果是由于妨害國（邊）境管理行為被刑事處罰的，那么在其刑罰執行完畢或被遣返回國后6個月至3年期間，護照簽發機關將不予對犯罪人簽發護照。再如，根據《中華人民共和國公司法》第一百七十八條的規定，犯罪人實施貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產、破壞社會主義市場經濟秩序等行為，承擔刑事責任的，在刑罰執行期滿后五年以內，不得擔任公司董事、監事、高級管理人員等職務。此外，曾經實施過證券犯罪的行為人，執業將其排除在證券等金融領域等。諸如此類的規定都是一定程度上體現了前科處罰與犯罪行為之間的關聯性特征，滿足了部分行業對就業者相關聯的品行的要求，消除了這部分人再次實施犯罪的可能。因此，諸如上述符合關聯性特征的前科規定是合理的。而除此之外，凡是明顯違背關聯性特征的前科規定，諸如因受過刑事處罰而不得享受低保，因受過刑事處罰不能從事婚姻介紹工作等諸如此類的一系列規定，均應予以清除或者修訂。特別是大量散見于與就業相關的法律規定中，需有充足和必要的理由證明犯罪行為和職業職位之間具有一定關聯性，有影響正常行使職務職權的可能性，對犯罪人作出前科規定，才應該是有效的。當前，對現有前科規定全部逐一進行清理和修改，將耗費超大人力物力的修法工作，在短期內可操作性不強。同時，現今大量的對前科人員從業禁止規定的立法正當性，源于《刑法》第三十七條之一規定，其他法律法規關于從事相關職業有單獨的禁止或限制規定，從其規定。由此，建議可將該條規定增加條款完善，如不得對過失犯罪人員進行從業禁止。

同時，應慎重設立終身制的前科處罰，杜絕懲罰過剩，回歸報應刑的正當性。需綜合犯罪行為的社會危害性、犯罪人的主觀惡性、悔罪態度、案件情節是否存在特殊性、服刑期間的教育改造效果等因素，應根據犯罪類型的不同，分別對各類犯罪人的人身危險性進行評估，擯棄“一刀切”的做法，廢除同等前科終身制的相關規定，使之與分配的平等性、懲罰的經濟性相符合。終身制的前科規定，即使不可清零，也應僅存在于某些特殊個例中，而不能造成一種普遍泛濫的現象。同時，終身制的前科處罰，也嚴格限定在受剝奪的資格與犯罪具有相當程度的邏輯關聯基礎上。對非過失犯罪，還可進一步設定從業禁止的年限，年限的設定可比照前科消滅的考驗期。例如：對于被判處1至3年有期徒刑的，可設定3年的從業禁止期限；被判處不足1年有期徒刑的，可設定2年的從業禁止期限；被判處管制、拘役、非自由刑等的，可設定1年的從業禁止期限。

（四）消除前科株連效應

前科效應只對犯罪人本人產生一定作用，無可厚非。但對犯罪人一定范圍內的家庭成員產生的株連效應，對家庭成員形成權益限制和人格歧視，有悖現代刑法責任主義原則，應予消除。任何人都不應該因為其他獨立個人的犯罪行為而導致自己受到處罰，除非自己參與了他人犯罪活動或者會“繼發”產生對社會有危害的言語和行動，這才是分配正義的應有之意。否則，即便是具有密切血緣、生活關聯的人之間，對其進行資格限制，都是不正當的。涉及親屬、密切關系人等的前科規定，必須限定在合情合理的范疇內。例如，根據《征兵政治審查工作規定》中的規定，家庭主要成員、直接撫養人、主要社會關系成員等親屬，因犯罪受到刑事處罰，如果應征公民曾經實施過包庇、報復等行為的，本人不得征集服現役。這種規定，本人由于自己實施過不當言行，導致自己因他人的犯罪記錄而受到牽連和處罰，類似這種株連是合理的。除此之外，自身言行完全無不當而受他人前科株連的規定，諸如因父母犯罪而扣減子女落戶、上學積分，因直系親屬被判死刑或正在服刑而不準報考警察等規定，都是不正當的，均應進行清除或者修訂。遵循罪責自負原則，做到既打擊犯罪、不放縱犯罪分子，又保障人權，不冤枉好人［14］。此外，在我國現有政治大環境下，存在的相當數量相當范圍的前科株連效應，欲立即全部予以清除干凈，是與現實不符的。要將前科株連效應的危害降到最低，可嘗試逐步進行。首先，在適用的人群上，可先將未成年犯罪人群體的前科株連予以消除，再逐步將未成年人之外的犯罪人的前科株連予以清除。其次，在適用的范圍上，可先予清除非特定政治需要崗位的前科株連，再逐步針對部分特定崗位的前科株連予以消除。再次，在評價的對象上，可先就一般違法行為的株連效應予以清除，再逐步將范圍延展至不同程度危害性質的犯罪行為的前科株連效應，逐步予以消除。

（五）前科消滅的方式

1.自然消滅

自然消滅，顧名思義，是指一定條件成就時或者一定期限屆滿時，前科自動消滅。首先，可考慮對于被判處罰金、沒收財產、剝奪政治權利等單獨附加刑、宣告緩刑的犯罪人，在刑罰執行完畢、緩刑考驗期屆滿后，消滅其前科。這類犯罪人犯罪情節輕微、悔罪表現一般良好、再犯危險性小、社會影響小，無需通過監禁改造便可達到矯正的目標，一直生活和適應在社會環境中，不必要視其為前科人員。其次，可考慮因被判處3年以下有期徒刑、管制的犯罪人，在刑罰執行完畢后一定期限內未再次犯罪的人，消滅其前科。這個考察期限可設定為3年左右。

2.裁量消滅

裁量消滅，意指由審判機關進行裁判，達到前科消滅的結果。犯罪人刑罰執行完畢后，可由監獄、公安機關等刑罰執行機關作為申請單位，根據犯罪人監禁期間的表現、早期社會化程度、再社會化預期等情況，對罪犯再犯罪風險進行評估預測。法院據此作出是否消滅前科的裁量。如果認為達到前科消滅條件，可直接作出消滅前科的裁量。如果認為未達到條件，可裁定推遲前科消滅。在作出推遲決定后一定時間后，可由犯罪人本人提出申請，交由法院進行裁量是否消滅前科。此時，法院進行裁量的依據，可要求犯罪人提交其所在地司法局、居委會、工作單位等對其進行的評估意見進行裁量。值得注意的是，如果前科消滅后再犯罪的，無論犯的是輕罪還是重罪，均應撤銷其前科消滅決定，恢復對其前科評價。

（六）完善相關配套制度

首先，應建立嚴格的犯罪記錄登記與查詢制度。前科制度的建立健全以犯罪記錄建立統一的犯罪記錄庫，使犯罪信息能夠得到規范化管理為基本條件。完善的前科制度需有成熟完備的犯罪記錄查詢制度為基礎和前提。當前，有關犯罪記錄的規范文件僅有2012年頒布實施的，由最高人民法院等五部委聯合出臺的《關于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見》，層級不高，規定較為籠統。應細化相關規定，建立效力更高、更具可操作性、更加具體完備的犯罪記錄與查詢制度。不僅應將犯罪記錄查詢的操作過程明確具體化，同時還應細化滿足哪些條件可終止犯罪記錄的查詢，以消滅犯罪人的前科。還可考慮將個人犯罪記錄歸入公民個人信息的范疇，以實施個人信息保護，同時按敏感信息等級的性質進行特殊等級的保護［15］。

其次，應對人事檔案制度、政審制度等進行調整。人事檔案中含有前科人員的犯罪記錄，對人事檔案管理進行的調整，應力求去除對犯罪人員就業等再社會化過程中的阻礙。對于殘留著株連效應的政治審查制度，其保留著對有前科人員的規范性評價，對于違背罪責自負原則的規定也應及時作出改革和調整。

最后，應建立相應保障制度。構建前科消滅制度，是一項多方位、系統、復雜的工程，離不開立法、司法、行政、監獄、民政等多部門的大力支持、配合和各項保障。當下，我們在這些保障方面是非常薄弱甚至幾乎是空白的。在前科消滅考驗期間，對刑滿釋放人員進行相應的考核評估，應有相應的評估標準對其進行考察和評判。前科記錄消滅后，又要對其回歸社會后是否真正獲得正常法律地位進行跟蹤和保障，以確保有前科的人員不受歧視與排擠，真正解除枷鎖。

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Institutions and Pathways： An Exploratory Analysis of the Construction of an Expungement System within the Context of Minor Offense Legislation

Wu Jing

（Institute of Law and Sociology，Chongqing Academy of Social Sciences， Chongqing 400020）

Abstract： The existing system of keeping records of prior convictions has proven effective in crime prevention. However， it has been widely criticized for stigmatization， excessive infringement on the rights of offenders， and its perceived deviation from the fundamental principles of legal punishment， proportionality， and self-incrimination. In light of these issues， it is crucial to contemplate the establishment of an expungement system that aligns with the contemporary landscape of proactive criminal law. Such a system would genuinely ease penalties and effectively harmonize the protection of offenders' rights with the imperative task of maintaining social safety and stability. This endeavor holds remarkable practical significance as it offers a constructive approach to addressing the latent societal hazards stemming from individuals with prior convictions. Furthermore， it contributes to the elevation of China's capacity in the realm of social governance. The implementation of this system can be pursued through a gradual process of reform. It would begin with the creation of expungement mechanisms for minors and individuals with records of minor offenses. In tandem， a comprehensive review of inconsistent and irrelevant provisions in prior conviction regulations should be carried out to eliminate any detrimental side effects associated with these records. To achieve this， methods like natural expungement and discretionary expungement can be applied. Simultaneously， auxiliary systems should be refined， encompassing those related to criminal record registration， inquiries， personnel files， political assessments， and safeguards. Eventually， these measures will culminate in the development of a systematic expungement framework.

Key Words： Proactive Criminal Law；Expungement；Institutional Development

作者簡介：吳靜，重慶社會科學院副研究員，研究方向：民商法學研究。