利用GOIP網關設備幫助實施電信網絡詐騙行為的定性分析

摘 要：在檢察實務中，關于行為人利用GOIP網關設備幫助實施電信網絡詐騙的主觀明知，應從行為人的供述與辯解、作案手法、既往經歷等方面，予以考察；關于主觀目的，應結合行為人主觀上是否具有“將公私財物非法轉為第三人所有”，客觀上是否實現(xiàn)了“排除權利人對財物的支配”認定；關于客觀行為，當搭建GOIP網關設備的行為在客觀上對正犯行為起到促進作用時，將其定性為詐騙符合共同犯罪原理。

關鍵詞：電信網絡詐騙 幫信罪 共同犯罪

行為人利用GOIP幫助實施詐騙爭議問題

［案例一］2023年7月，犯罪嫌疑人鐘某某在刷抖音時，看見招聘兼職的廣告，遂掃描廣告里的二維碼，添加上線（基本信息不詳）QQ并取得聯(lián)系。上線讓鐘某某自備兩部手機，其中一部手機撥打被害人號碼，另一部撥打QQ語音聯(lián)系上線，通過同時開啟兩部手機揚聲器搭建GOIP網關設備，實現(xiàn)上線與被害人語音通話中轉，因此獲得每小時50元報酬。2023年7月13日至25日，鐘某某通過上述方式幫助上線撥打他人手機號碼數(shù)百次，其中包括被害人張某某被騙人民幣19萬余元。［1］2024年2月20日，鐘某某被法院以詐騙罪判處有期徒刑二年六個月，并處罰金2萬元。［2］

［案例二］2022年12月至2023年1月，被告人劉某某為了非法牟利，安排陳某某等人自備兩部手e8379f6e2a5450bfd3284e9b4973bbb0a46ede852762317b2a692c2d03692f29機，其中一部手機撥通被害人號碼，另一部手機通過使用“與你”“蝙蝠”等網絡軟件聯(lián)系上線，通過使用數(shù)據(jù)線將兩部手機連接搭建GOIP網關設備，協(xié)助詐騙分子與被害人直接進行通話實施詐騙。劉某某作為管理者，根據(jù)陳某某等人的實際工時向其發(fā)放報酬，陳某某非法獲利7000余元人民幣。劉某某召集陳某某等人幫助詐騙分子共同實施詐騙，造成被害人王某某等4人被騙共計10萬余元。［3］2023年11月11日，劉某某、陳某某被法院以詐騙罪分別判處有期徒刑四年并處罰金3萬元，拘役五個月并處罰金5千元。［4］

隨著“斷卡”“凈網”等行動的不斷深入，群眾防騙意識不斷增強，境外詐騙分子升級作案手段、通過利誘國內人員架設GOIP網關設備搭架通話橋梁，實現(xiàn)了境外通話詐騙、境內號碼顯示。國內架設GOIP網關設備的行為人，雖沒有直接與被害人溝通、實施詐騙行為，但其架設GOIP網關設備的行為可能構成犯罪。對于電信網絡詐騙鏈條中“行為人利用GOIP網關設備幫助電信網絡詐騙行為”是構成“詐騙罪共犯”還是“幫助信息網絡犯罪活動罪正犯”？某市檢察機關在辦理“行為人利用GOIP網關設備幫助電信詐騙”系列案中進行了深入的分析和探討。

筆者認為，法院以詐騙罪對電信網絡詐騙中幫助搭建GOI設備的行為人定罪處罰，并無不妥，但該案在審查起訴階段，犯罪嫌疑人鐘某某、劉某某及其辯護人均提出行為人利用GOIP網關設備幫助電信詐騙的行為不構成詐騙罪，而是構成幫助信息網絡犯罪活動罪（以下簡稱“幫信罪”）。理由集中在以下四個方面：

首先，在主觀明知方面，犯罪嫌疑人不知其幫助實施的是詐騙犯罪。在以上兩個案件中，犯罪嫌疑人鐘某某和劉某某均不認識上線，上線也未明確告知從事的是電信網絡詐騙。雖然在打電話過程中，二人曾懷疑上線在從事違法犯罪活動，但對于上游從事何種違法犯罪活動沒有確切的明知。因二人與上線之間沒有詐騙的意思聯(lián)絡或者事前通謀，故不構成詐騙罪。由于幫信罪僅要求犯罪嫌疑人主觀上明知他人在利用信息網絡實施犯罪即可，故二人符合幫信罪的主觀認識。

其次，在主觀目的方面，犯罪嫌疑人沒有非法占有他人財物的目的。鐘某某和劉某某主觀上不具有將被害人財物非法占為己有的目的，客觀上沒有參與詐騙違法所得分贓；二人賺取的每小時50至100元不等的報酬，與上游犯罪所得之間不具有直接關聯(lián)性，故認為二人不符合詐騙罪“非法占有”之主觀目的，更符合幫信罪“通過實施幫助信息網絡犯罪活動非法牟利”之主觀目的。

再次，在客觀行為方面，犯罪嫌疑人架設GOIP網關設備的行為中立。詐騙罪的共犯需要行為人與詐騙團伙之間形成較為穩(wěn)定的配合關系，才可將其行為評價為共同犯罪中的分工行為。鐘某某和劉某某只是搭建了GOIP網關設備，并未直接實施詐騙。二人角色可替代性、不穩(wěn)定性極強，符合幫信罪的幫助行為特點。

最后，在定罪量刑方面，犯罪嫌疑人涉嫌幫信罪，量刑3年以下。根據(jù)《刑法》第287條之二規(guī)定，幫助他人利用信息網絡實施犯罪為其犯罪提供互聯(lián)網接入、通訊傳輸?shù)燃夹g支持的，屬于幫信罪，應處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

從犯罪嫌疑人的辯解及辯護人的辯護中可以歸納出，要將鐘某某、劉某某等人行為定性為詐騙罪，需解決以下幾個問題：一是如何認定或者證明行為人主觀上明知幫助實施的是詐騙犯罪？二是如何認定或者證明行為人主觀上具有非法占有他人財物之目的？三是行為人搭建GOIP網關設備的行為是否中立，是否屬于詐騙犯罪鏈條中的幫助行為？四是如何合理界分詐騙罪和幫信罪？

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（一）》第5條第3款“明知他人實施電信網絡詐騙犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪論處……”之規(guī)定可以推導出，要認定行為人構成詐騙罪、系電信網絡詐騙的幫助犯，必須證明行為人有共同犯罪的故意，即行為人主觀上明知上游犯罪是電信網絡詐騙而予以幫助，或者行為人與上游犯罪分子之間有明確的犯意聯(lián)絡。GOIP網絡詐騙犯罪活動中，存在多人分工、多個層級、多個環(huán)節(jié)，各層級、環(huán)節(jié)人員之間往往互不相識，難以形成非常明確的犯意聯(lián)絡。如何認定行為人主觀上具有詐騙的故意、認定其與上線之間存在共同犯罪的意思聯(lián)絡是檢察實務中的難點問題。

（一）行為人利用GOIP幫助實施詐騙主觀明知認定理論

我國《刑法》第25條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。傳統(tǒng)的共同犯罪理論以各共同犯罪人之間存在意思聯(lián)絡為前提，共同犯罪故意是成立共同犯罪的必備要件。

但在電信網絡詐騙犯罪中，對幫助犯和正犯的意思聯(lián)絡不應限定為明顯的故意聯(lián)絡、不以明示通謀為必要，行為人與正犯之間有默示之合致，亦無不可。共犯犯罪意思聯(lián)絡可以是以組織犯或實行犯為核心而建立起多方的、明示的聯(lián)系，也可以是在各共同犯罪人之間形成的間接的、默示的犯罪合意。意思聯(lián)絡的形式在幫助犯的認定中沒有特別的要求，即使共同犯罪人之間尚不明確自己與多少人實施共同犯罪，只要對主犯實施犯罪的手段和方法、共同犯罪的具體犯罪目的及可能出現(xiàn)的犯罪結果有明確認識，即可認定存在犯意聯(lián)絡。［5］

（二）行為人利用GOIP幫助實施詐騙主觀明知認定檢察實務

在鐘某某利用GOIP網關設備幫助實施詐騙一案中，檢察機關認為鐘某某具有主觀上的故意和明知基于以下兩點：第一，鐘某某曾主動供述自己主觀上明知上線實施的是詐騙行為。鐘某某在偵查機關的詢問筆錄中表示，在最開始詐騙的那天早上打了幾個電話之后，其就發(fā)覺對方應該是在做電信詐騙，因為上線一直要求自稱是軍隊后勤人員需要向被害人采購飲用水、衣服等物資。第二，根據(jù)QQ聊天記錄、通話記錄等電子證據(jù)可以證明，上線與被害人電話聯(lián)系時通話處于免提狀態(tài)，在一旁等候的鐘某某對上線和被害人之間的通話內容一清二楚，清晰地知道上線通過謊稱部隊采購員、虛構購買軍用物資詐騙被害錢財。

在劉某某利用GOIP幫助實施詐騙一案中，檢察機關認為劉某某具有主觀上的故意和明知基于以下幾點：第一，同案犯的供述中均交代，劉某某作為此次利用GIOP網關設備幫助實施詐騙的召集者，在最初召集時即表示是幫別人打詐騙電話騙錢。第二，證人證言、現(xiàn)場指認、辨認筆錄等均證明，此次利用GIOP網關設備幫助實施詐騙的作案手法是劉某某親自傳授的、作案地點由劉某某親自挑選的、作案報酬從劉某某處領取的，劉某某明知其行為是幫助實施電信詐騙。第三，劉某某的犯罪記錄顯示，劉某某曾因詐騙罪被判處有期徒刑6年，在作案前1年剛刑滿釋放。劉某某對電信網絡詐騙較社會上的一般人有更深層次地理解和認識。

通過以上兩個案件的辦理，總結出檢察機關在認定犯罪嫌疑人主觀上明知其幫助實施的詐騙，可以從以下幾個方面切入：

1.犯罪嫌疑人供述和辯解。部分犯罪嫌疑人到案后會如實供述自己的主觀狀態(tài)，該供述可成為認定主觀明知的重要證據(jù)。部分犯罪嫌疑人到案后會對自己的主觀明知狀態(tài)進行辯解，此時需要結合其他證據(jù)予以查明，同時審查其辯解是否合情合理。

2.犯罪嫌疑人的作案手法。在利用GIOP網關設備幫助實施詐騙的情況下，如果行為模式采用的是打開揚聲器、進行語音通話中轉，那么犯罪嫌疑人對上線與被害人之間的通話情況一清二楚。在上線不停地更換被害人，但磋商類型、要求被害人打款的事由等均一致的情況下，犯罪嫌疑人應推斷出這是詐騙話術、上線在實施詐騙行為。

3.犯罪嫌疑人行為次數(shù)。如果犯罪嫌疑人在手機卡被電信部門以涉嫌詐騙為由停機或者其親屬收到反詐短信告知后仍然繼續(xù)活動的，可證明其主觀上明知自己幫助實施的電信網絡詐騙行為。

4.犯罪嫌疑人的既往經歷。在犯罪嫌疑人所在地區(qū)本就是全國電信網絡詐騙重點地區(qū)、政府投入大量人力物力進行宣傳和打擊的情況下，以及犯罪嫌疑人曾因實施詐騙或者幫信罪被處罰后再次實施的，可增強其主觀上的明知和故意。

5.從其他方面綜合考察行為人是否具有特別認知的基礎。如犯罪嫌疑人層級地位、與上家是否認識、在犯罪中所起的角色作用、從中獲得的報酬，以及規(guī)避偵查的情況等。

詐騙罪是指以非法占有為目的，以虛構事實、隱瞞真相的方法，騙取公共財物，數(shù)額較大的行為。雖然《刑法》第266條并未明文規(guī)定“非法占有目的”這一構成要件，但理論通說及司法實踐中均認為“非法占有目的”系詐騙罪的主觀構成要件。在行為人利用GIOP幫助實施詐騙案件中，基于行為人不直接和被害人對接聯(lián)絡，其獲得報酬亦非被害人直接給付的，因此有辯護人提出行為人主觀上不具有詐騙罪“非法占有”的目的，而更契合幫信罪中“為了獲得報酬”而提供幫助。如何認定行為人主觀上具有非法占有他人財物的目的，亦是檢察實務中的難題之一。

（一）行為人利用GOIP幫助實施詐騙主觀目的認定理論

對于何謂“非法占有目的”，由于我國刑法沒有明確規(guī)定，導致不少司法工作人員將“非法占有目的”簡單片面地理解為“將他人財物據(jù)為己有”或者“占有他人財物不想歸還”。但實際上“非法占有目的”的含義和范圍遠廣于此。

“非法占有目的”除了“將他人財物據(jù)為己有、拒不歸還”之外，還內涵“排除權利人對其財物的支配”，即“將公私財物非法轉為自己或者第三人所有”。國內外刑法學界對“非法占有目的”的討論，多集中盜竊罪中。在盜竊罪的“非法占有目的”認定中，日本刑法判例認為盜竊罪的成立必須存在不同于故意的作為主觀性構成要件要素的不法領得意思，即排除權利人，將他人之物作為自己之物，并按照該物的經濟用途加以利用、處分之意思。我國學者對此的理解與之一致，例如張明楷認為：“非法占有目的，是指排除權利人，將他人的財物作為自己的財物進行支配，并遵從財物的用途進行利用、處分的意思。”［6］

（二）行為人利用GOIP幫助實施詐騙主觀目的認定檢察實務

檢察機關在辦理鐘某某、劉某某利用GIOP幫助實施詐騙案件中，對二人“非法占有目的”的認定基于以下邏輯：

首先，行為人主觀上具有“排除權利人對其財物的支配”之目的。如上所述，根據(jù)犯罪嫌疑人的供述與辯解、作案手法、過往經歷等，可以確定行為人主觀上明確知曉上游實施的是“詐騙”犯罪活動、行為人主觀上能夠認識到一旦上游詐騙得逞，財物將脫離被害人的控制，符合“非法占有目的”理論中“排除權利人對其財物的支配”之目的。

其次，行為人主觀上具有“將公私財物轉為自己或者第三人非法占有”之目的。盡管行為人辯解自己主觀上沒有將被害人財物非法據(jù)為己有的目的，客觀上確實也只是領取了每小時50-100元不等的兼職報酬。但值得注意的是，行為人的幫助行為，一方面使得被害人的財物非法轉為第三人（上游）所有，另一方面行為人所獲得兼職報酬來源于被害人的損失，符合“非法占有目的”理論中“將公私財物轉為自己或者第三人非法所有”之目的。

綜上，在行為人利用GOIP幫助實施詐騙主觀目的認定的檢察實務中，檢察機關可以采用進行遞進認定模式。在確定行為人主觀上明知上游實施的是詐騙犯罪活動后，可以運用刑事推定原則，直接推定行為人主觀上具有非法占有的目的。針對行為人以及辯護人提出的主觀上不具有非法占有之目的，通過闡釋行為人的幫助行為既“排除權利人對其財物的支配”又“將公私財物轉為自己或者第三人非法所有”符合“非法占有目的”的內涵即可應對。

在行為人利用GOIP幫助實施詐騙犯罪中，部分犯罪嫌疑人和辯護人提出辯解或辯護，認為行為人只是提供了撥號服務，并未直接實施詐騙，從發(fā)揮的作用來看相當于一臺GOIP網關設備，僅起到通訊技術支持的作用，可替代性、不穩(wěn)定性極強，完全符合幫信罪的幫助行為特點，應以幫信罪論處。犯罪嫌疑人及辯護之所以提出這樣的辯解與辯護，原因在于詐騙罪與幫信罪罪名規(guī)定的客觀行為存在交叉、重合。幫信罪作為新增堵截性罪名，所涉技術支持幫助情形是對既有詐騙罪共犯成立范圍的部分切割，由此導致罪名競合并出現(xiàn)定罪差異。［7］同時，對于提供技術支持的行為，司法實務部門定罪過程中通常在詐騙罪共犯、幫信罪正犯之間“徘徊”。

（一）行為人利用GOIP幫助實施詐騙客觀行為認定理論

在行為人利用GIOP幫助實施詐騙犯罪中，行為人搭建的GOIP網關設備看似中立無害，但實際上卻在客觀上促進了正犯行為及其結果的發(fā)生。［8］盡管幫助犯雖未親自實施犯罪，但在幫助犯罪時至少已經對實行人將要或正在實施的不法行為和特定的犯罪過程有所預見或者了解。

將行為人利用GOIP幫助詐騙的行為，定性為詐騙罪符合共同犯罪原理。行為人與上游犯罪分子在主觀故意范圍有重合、客觀行為內容有重合時，應在重合范圍內構成共同犯罪。上下線雙方已經在“非法占有目的、騙取被害人錢財”的認識內形成共識，若不以共犯論處，將導致共犯概念虛化。［9］當前，電信網絡詐騙高度產業(yè)化，犯罪鏈條較多，犯罪生態(tài)復雜、犯罪分子處于不同時空環(huán)境、彼此之間并不熟知，均統(tǒng)一聽命于詐騙指揮者。如果不將以上人員以共同犯罪予以打擊，就可能造成共犯處罰范圍的壓縮。

（二）行為人利用GOIP幫助實施詐騙客觀行為認定檢察實務

在鐘某某和劉某某等人詐騙案中，鐘某某等人為上游犯罪搭建網關設備提供撥號服務的行為，與普通網絡平臺提供者或連接服務商所提供的中立幫助行為存在本質區(qū)別。該行為直接促進了對法益的侵害，且與被害人的財產損失之間具有刑法上的因果關系。

在行為人利用GOIP網關幫助實施詐騙案件中，對行為人搭建GOIP網關設備違法性的認定，應從主觀認識推導出其主觀目的，進而結合客觀行為及實際后果，認定為詐騙罪的共犯。當行為人主觀上能夠認識到上線實施的是詐騙犯罪時，可推導出其主觀上具有非法占有他人財物之目的。當其搭建的GOIP網關設備，在客觀上促進了詐騙行為的成功實施時，依據(jù)共同犯罪理論將其定性為詐騙罪的共犯并無不妥。

根據(jù)最高法2022年8月1日發(fā)布的《涉信息網絡犯罪特性和趨勢司法大數(shù)據(jù)專題報告》顯示，2017年至2021年全國涉信息網絡犯罪案件涉及的罪名中占比量最高的罪名為詐騙罪，幫信罪次居第二。但司法實踐中，對于一些行為到底構成詐騙罪還是幫信罪仍存在爭議。有學者在“北大法寶”案例搜索平臺以“幫助信息網絡犯罪活動罪”作為判定罪名，以“電信網絡詐騙”作為關鍵詞全文檢索，去掉重復部分共得到刑事裁判文書789份。［10］其中檢察機關以詐騙罪指控，法院最后以幫信罪定罪，或者一審定為詐騙罪，二審改判為幫信罪的裁判文書共有14份。改判理由包括：主觀上不具有詐騙的認知因素［11］、主觀上沒有非法占有目的、無通謀、犯意聯(lián)絡或者共同故意［12］，沒有通謀加其他考量因素，如獲利較少、未參與分配、罪刑相適應等。［13］由此可見，在實踐中行為人幫助實施電信詐騙在罪名認定上存在爭議。

（一）明晰詐騙罪和幫信罪的區(qū)別

1.侵犯的法益不同。詐騙罪侵害的客體是財產權利，幫信罪侵害的客體是公共秩序。刑法所保護的法益之間存在顯著差異，前者旨在有效保障個人或單位的財產權益，后者則致力于維護社會管理秩序，特別是網絡環(huán)境下的公共秩序。

2.法律屬性不同。幫信罪作為幫助行為的正犯化，本質上屬于幫助行為。然而，鑒于網絡犯罪中幫助行為能夠為多個實行行為提供支持，實現(xiàn)一對多的協(xié)同導致犯罪活動的廣泛擴散；加之網絡犯罪鏈條中上下游犯罪難以全面打擊，若繼續(xù)將此類行為作為幫助犯處理，在主犯未被抓獲的情況下，定罪將面臨困難。因此，刑法將幫助行為正犯化，旨在確保對其懲治的規(guī)范性和有效性。而詐騙罪的共犯，其存在依賴于主犯，不能獨立于主犯之外。

3.主觀明知不同。幫信罪在主觀方面僅要求行為人明知他人利用信息網絡實施犯罪而提供幫助。對于上游犯罪的具體性質，并不要求行為人具有明確的認知。而詐騙罪的幫助犯，則要求行為人明知上游犯罪為電信網絡詐騙，并且存在共謀的意思聯(lián)絡。

4.量刑不同。詐騙罪的刑罰根據(jù)涉案金額的大小，可判處3年以下有期徒刑、拘役或管制，直至無期徒刑。至于幫信罪，其刑罰為3年以下有期徒刑或拘役，并可并處或單處罰金。對于單位犯罪，將對單位處以罰金，并對直接負責的主管人員及其他直接責任人員予以處罰。

（二）重點考察明知及犯意聯(lián)絡等主觀要素

電信網絡詐騙犯罪中，對于提供信息技術支持的行為人刑事責任的認定，主要涉及詐騙罪幫助犯與幫信罪正犯的界分。刑法雖然為幫助行為設置了獨立的罪名——幫信罪，但是幫助行為與正犯之間的共犯關系、從屬關系并未改變。以幫信罪定罪處罰的行為與以詐騙罪共犯定罪處罰的行為在客觀方面無實質差異。因此，合理劃分兩罪界限應當堅持主觀要素優(yōu)先判斷，重點考察明知、犯意聯(lián)絡等主觀要素。在判斷幫助行為共犯（幫助犯）的主觀故意要素時，應結合證人證言、被害人供述等證據(jù)材料，對參與行為人的雙重故意、默示通謀等進行遞進認定。在詐騙罪幫助犯的認定中，應當將提供幫助的行為人對先前事實的認識或容忍與事前的共同犯罪意思聯(lián)絡“等同視之”。

（三）堅持主客觀相結合的證據(jù)裁判原則

司法實踐中，對犯罪嫌疑人主觀明知的認定，應堅持主客觀相結合的證據(jù)裁判原則。在重視犯罪嫌疑人辯解的同時，重點審查其客觀行為。沒有犯罪嫌疑人的供述，但有其他證據(jù)能夠證明其主觀上明知幫助實施的是詐騙犯罪的，應認定為詐騙罪；僅有犯罪嫌疑人的供述，沒有其他證據(jù)能夠證實其主觀上明知幫助實施的是詐騙犯罪的，不宜認定為詐騙罪，可考慮幫信罪。［14］相較于詐騙罪要求犯罪嫌疑人主觀上有確切明知而言，幫信罪只要求行為人知曉他人利用信息網絡實施犯罪即可，對于被幫助者實施的系何種信息網絡犯罪、通過何種手段實施犯罪不要求有具體認識。