反思“基于憲法的解釋”概念

內(nèi)容摘要：當前學界多數(shù)觀點認為，依據(jù)憲法解釋法律包含“符合憲法的解釋”和“基于憲法的解釋”兩種不同原理。支持該觀點的一種理由著眼于解釋的性質(zhì)，認為基于憲法的解釋在性質(zhì)上屬于普通司法，而符合憲法的解釋則屬于合憲性審查。另一種理由著眼于解釋的規(guī)則，認為基于憲法的解釋運用的是單純解釋規(guī)則，符合憲法的解釋運用的則是保全規(guī)則。但從理論上分析，這兩種理由均難以成立。基于憲法的解釋由于無法提供不同于符合憲法的解釋之法律解釋理由，所以最多只可能作為符合憲法的解釋的下位類型存在：有可能是指“最符合憲法的解釋”，也有可能是指“符合特定憲法規(guī)范的解釋”。其中，前者無法成立，“選擇最合憲解釋”至多只會是裁判理論的要求，不是憲法的要求，因而不屬于依憲釋法。后者較有可能成立，尤其當法律解釋依據(jù)的是直接調(diào)整人們行動的憲法規(guī)范時，“符合憲法”指的不再是通常所理解的“符合憲法的授權(quán)范圍”，而是“符合憲法自身的結(jié)論”。然而，是否存在這類憲法規(guī)范本身有爭議，所以這種“基于憲法的解釋”概念是否真的成立仍有待商榷。

關(guān)鍵詞：憲法解釋；合憲性解釋；合憲性審查；法律解釋；憲法和部門法

中圖分類號：D921 文獻標識碼：A 文章編號：2095-7076（2024）04-0014-13

DOI：10.19563/j.cnki.sdfx.2024.04.002

一、問題緣起：依據(jù)憲法解釋法律存在兩種原理嗎？

根據(jù)我國目前的司法政策，裁判文書雖然不能在“裁判依據(jù)”部分援引憲法，但可以在“裁判說理”部分援引憲法，①①參見張卓明：《裁判文書援引憲法的“能”與“不能”——“裁判說理”與“裁判依據(jù)”二分政策的法理解讀》，載《法學》2021年第6期，第57頁。司法實踐中的具體情形，還可參見余軍等：《中國憲法司法適用之實證研究》，中國政法大學出版社2017年版，第233-242頁；邢斌文：《法院如何援用憲法——以齊案批復廢止后的司法實踐為中心》，載《中國法律評論》2015年第1期，第127-157頁。這就為依據(jù)憲法解釋法律（簡稱“依憲釋法”②②本文僅僅在最為字面化的意義上使用“依據(jù)憲法解釋法律”和“依憲釋法”等說法，而未將其專門限定在法律適用場景中，并旨在使其成為區(qū)別于違憲審查中的合憲性解釋的一個專門概念。后面這種界定可參見上官丕亮：《法律適用中的憲法實施：方式、特點及意義》，載《法學評論》2016年第1期，第27頁。）留下了巨大空間。依據(jù)憲法解釋法律是憲法和法律進行互動的重要方式。在司法裁判中依據(jù)憲法解釋法律，進而通過適用法律間接適用憲法，更一度被認為是我國“憲法司法化”的最佳方式。①①參見上官丕亮：《當下中國憲法司法化的路徑與方法》，載《現(xiàn)代法學》2008年第2期，第3頁。然而，關(guān)于如何依憲釋法，在理論上一直存在著爭議。

盡管尚未完全取得共識，但目前似乎多數(shù)學者傾向于認為，在依憲釋法之名下，其實存在著兩類不同的解釋原理，它們常被分別稱作“符合憲法的（法律）解釋”（簡稱“合憲性解釋”）與“基于憲法的（法律）解釋”（或稱“憲法導向的解釋”“趨近憲法的解釋”等）。②②事實上，學者對有關(guān)術(shù)語的使用遠沒有這么統(tǒng)一。有時學者會籠統(tǒng)地將所有依憲釋法的活動都稱作合憲性解釋，并認為合憲性解釋存在狹義的合憲性解釋和基于憲法的解釋這兩種不同原理。本文不打算做出這種廣義和狹義的區(qū)分，因為這種做法還是很容易引起誤解。本文將只把合憲性解釋理解為符合憲法的解釋的簡稱，如此一來就可以清楚地區(qū)分依憲釋法（含義最廣泛）、合憲性解釋與基于憲法的解釋這幾個概念。需要提醒的是，在引用其他學者的研究時，有時仍不可避免地會使用原作者語境中的“合憲性解釋”含義。具體而言，根據(jù)一般理解，符合憲法的解釋是指當一個法律規(guī)范有多種解釋可能，且其中至少有一個解釋合憲時，應當選擇合憲的解釋；③③參見王鍇：《合憲性解釋之反思》，載《法學家》2015年第1期，第46頁。而基于憲法的解釋是指“在對能被做出解釋的、擁有被解釋空間的規(guī)范進行解釋和適用的時候，要注意憲法中的基礎(chǔ)性決定”④④[德]克勞斯·施萊希、斯特凡·科里奧特：《德國聯(lián)邦憲法法院：地位、程序與裁判》，劉飛譯，法律出版社2007年版，第454頁。或“憲法規(guī)定應當在法律解釋時直接發(fā)生影響”⑤⑤蘇永欽：《合憲性控制的理論與實際》，臺灣月旦出版社股份有限公司1994年版，第84頁。。有時候，學者們也常將它們分別對應瑞士學者所總結(jié)的“保全規(guī)則”和“單純解釋規(guī)則（或加上沖突規(guī)則）”。⑥⑥單純的解釋規(guī)則指憲法規(guī)定應當在法律解釋時直接發(fā)生影響；沖突規(guī)則指當存在多種可能的法律解釋方案時，應優(yōu)先選擇與憲法最符合者；保全規(guī)則指當法律有多種解釋方案而其中某些存在違憲可能時，應選擇不違憲的那種方案。參見蘇永欽：《合憲性控制的理論與實際》，月旦出版社1994年版，第84頁。如果這種區(qū)分成立，那么毫無疑問，在依憲釋法時就必須認真理解并慎重對待這種差別。

在許多學者看來，我國依憲釋法理論研究在過去十多年來取得的一個重要貢獻，就在于釋明了上述兩種解釋原理的重大差別，從而告別了各種概念之間“含含糊糊，不辨彼此”⑦⑦夏引業(yè)：《合憲性解釋是憲法司法適用的一條蹊徑嗎》，載《政治與法律》2015年第8期，第105頁。的階段。這一“成就”的取得經(jīng)歷了一個長期辯論的過程。早期引介相關(guān)理論時，學者們可能并不太在意有關(guān)術(shù)語應該被叫作合憲性解釋還是基于憲法的解釋，而只是指出需要意識到存在著違憲審查和普通司法這兩個不同的合憲性解釋運用場景。⑧⑧參見張翔：《兩種憲法案件：從合憲性解釋看憲法對司法的可能影響》，載《中國法學》2008年第3期，第112頁；張翔：《合憲性解釋的兩個面向——答蔡琳博士》，載《浙江社會科學》2009年第10期，第61-62頁。后來，有研究明確提出，基于憲法的解釋與符合憲法的解釋是兩種不同的、必須區(qū)分的解釋類型，不應混淆。⑨⑨參見蔡琳：《合憲性解釋及其解釋規(guī)則——兼與張翔博士商榷》，載《浙江社會科學》2009年第10期，第59頁；王書成：《論合憲性解釋方法》，載《法學研究》2012年第5期，第51、58頁。此后更多學者延續(xù)這種立場，有的提出當時大部分學者心目中的“合憲性解釋”其實并不是符合憲法的解釋，而是基于憲法的解釋；⑩⑩參見王鍇：《合憲性解釋之反思》，載《法學家》2015年第1期，第57頁。有的則在此基礎(chǔ)上進一步指出，在“合憲性解釋”的各種類別中，只有符合憲法的解釋才是所謂“合憲性解釋原則的本相”。參見柳建龍：《合憲性解釋原則的本相與爭論》，載《清華法學》2011年第1期，第108頁。直到近年，學者依然在強調(diào)，合理區(qū)分這兩種解釋是構(gòu)造合憲性解釋方法論的關(guān)鍵所在。參見劉召成：《法律規(guī)范合憲性解釋的方法論構(gòu)造》，載《法學研究》2020年第6期，第89頁。

與這些討論不同，本文的問題意識在很大程度上是倒轉(zhuǎn)過來的，即懷疑在依憲釋法內(nèi)部究竟能否做出這種原理區(qū)分，認為可能并不存在區(qū)別于“符合憲法的解釋”的所謂“基于憲法的解釋”概念。不少學者就明確反對過這種區(qū)分，如指出“區(qū)分合憲性解釋與基于憲法的解釋是沒有意義的。因為基于憲法的解釋自然會導致合憲的結(jié)果，相應地，合憲性解釋同樣是基于憲法的……應當放棄基于憲法的解釋的概念”。這是卡納里斯教授的觀點，參見王鍇：《合憲性解釋之反思》，載《法學家》2015年第1期，第47頁。無論是基于憲法的解釋還是符合憲法的解釋，都是在依據(jù)憲法解釋法律，而似乎并無明顯理由認為憲法對法律內(nèi)容的影響會呈現(xiàn)為兩種大為不同的邏輯。既然如此，為何會認為在兩者間存在根本性的原理差異？

沿著這一問題意識，本文將做如下安排。首先，簡要總結(jié)學界目前主張區(qū)分兩種解釋原理的兩個主要理由，并依次反駁它們。本文將提出，只要是依據(jù)憲法解釋法律，無一例外就都屬于對法律做“符合憲法的解釋”。其次，本文將進一步提出，“基于憲法的解釋”概念若能成立，將只可能作為符合憲法的解釋之下的某種特殊類型而存在。而從學界研究來看，這又呈現(xiàn)出兩種思路。其一認為，相較于一般的符合憲法的解釋，基于憲法的解釋要求一種更加嚴格的“合憲程度”；其二則認為，基于憲法的解釋所依據(jù)的憲法規(guī)范與一般類型有所不同，從而會對應一種更加特殊的“合憲含義”。本文將分別檢討后面這兩種“基于憲法的解釋”的概念基礎(chǔ)，分析其能否成立。通過這種討論，本文將努力完成對相關(guān)概念的清理工作。

二、兩種區(qū)分論及其批判

無論是符合憲法的解釋還是基于憲法的解釋（如果成立的話），指的都是依據(jù)憲法解釋法律，而非“依據(jù)法律解釋憲法”①①與此對應的概念，比如有學者提出的“符合法律的憲法解釋”，參見杜強強：《符合法律的憲法解釋與憲法發(fā)展》，載《中國法學》2022年第1期，第119頁。。既然都是依據(jù)憲法解釋法律，為何會存在兩種類型？理由可能是：“依據(jù)憲法解釋法律”是一個籠統(tǒng)和模糊的說法，而經(jīng)過理論說明后，它會具體化為不同的類型。下面將指出，目前學界主張區(qū)分兩種概念的主流理由，分別就著眼于“依據(jù)憲法解釋法律”中的“解釋”和“依據(jù)”。具體而言，從“何種解釋”將引申出一種基于性質(zhì)的區(qū)分理由，即認為雖然都是在依據(jù)憲法，但存在兩種不同性質(zhì)的“解釋法律”；從“如何依據(jù)”將引申出一種基于規(guī)則的區(qū)分理由，即認為雖然都是在解釋法律，但存在兩種不同的“依據(jù)憲法”規(guī)則。本文將基于這兩種理由的區(qū)分論分別稱為性質(zhì)區(qū)分論和規(guī)則區(qū)分論。

（一）性質(zhì)區(qū)分論：基于憲法的解釋是“普通司法中的依憲釋法”

基于性質(zhì)的區(qū)分理由認為，雖然基于憲法的解釋和符合憲法的解釋都是在依據(jù)憲法解釋法律，但它們只是表面上同屬于“解釋法律”，實際上對應的卻是兩種不同性質(zhì)的活動。其中，基于憲法的解釋發(fā)生在普通司法場景中，目的是適用法律；而符合憲法的解釋則發(fā)生在合憲性審查場景中，它是一種審查技術(shù)。認為存在兩種不同場合下的依憲釋法活動，這的確可以說是目前學界的一項共識。②②這是在2014年4月蘇州大學王健法學院舉行的“依憲解釋與憲法實施”專題學術(shù)研討會上形成的共識，參見黃明濤：《兩種“憲法解釋”的概念分野與合憲性解釋的可能性》，載《中國法學》2014年第6期，第282頁。一些學者將這兩種場景中的依憲釋法分別稱為“合憲性限定解釋”與“合憲性法律解釋”，參見鄭磊：《制度層面的合憲性限定解釋》，載《浙江社會科學》2010年第1期，第45頁。根據(jù)性質(zhì)區(qū)分論，那些普通司法案件中的依憲釋法，所指的其實并不是符合憲法的解釋，而是基于憲法的解釋。③③參見王鍇：《合憲性解釋之反思》，載《法學家》2015年第1期，第57頁。

合憲性審查和普通司法是否在性質(zhì)上不同，取決于各國實在法的具體規(guī)定。如果根據(jù)一國法律，合憲性審查的主體、權(quán)限等都與普通司法沒有區(qū)別，那么就不存在性質(zhì)之別。而在許多國家，這種性質(zhì)差異的確存在。在這樣的國家，普通司法案件中法院只擁有司法權(quán)而不擁有合憲性審查權(quán)，只能對法律進行解釋和適用而不允許進行合憲性審查。然而，問題在于，普通司法和合憲性審查的性質(zhì)差別，是否就一定導致產(chǎn)生兩種依憲釋法的概念？

一般認為，提出一個概念就是將一個事物區(qū)別于其他事物，由此我們得以更好地認識該事物。“依據(jù)憲法解釋法律”的概念之所以會被提出并受到關(guān)注，是因為它為人們可以如何解釋法律提供了一個線索。而之所以要進一步分析它，則是因為我們想知道究竟應當如何依據(jù)憲法做出法律解釋。符合憲法的（法律）解釋，就是對此的一個回答：通過在法律解釋諸可能中選擇出符合憲法的選項，幫助我們限定法律解釋的結(jié)果。就此而言，如果依據(jù)憲法解釋法律就等于對法律做出符合憲法的解釋，那么這二者只是在表述上有所不同，它們所表達的依然是同一個概念。“基于憲法的解釋”概念，如果是不同于“符合憲法的解釋”的另一個概念，那么它應當要能提供另一種不同的解釋原理。

以此觀之，以普通司法和合憲性審查性質(zhì)不同為由主張存在兩種依憲釋法概念，就是無法成立的。這只不過是在說，依憲釋法既存在于普通司法中，也存在于合憲性審查中，并且由于這兩者的性質(zhì)不同，所以兩種場景中依憲釋法的相關(guān)情形也可能會有所不同。例如，在合憲性審查中，由于存在合憲性推定的原則，所以審查主體必須先嘗試能否依據(jù)憲法對法律做出解釋；而在普通司法中，是否要在解釋法律時結(jié)合憲法，是法官可以自由選擇的。再比如，合憲性審查中依據(jù)憲法做出的法律解釋決定是具有法律效力的，而在普通司法中依據(jù)憲法做出的法律解釋決定本身并不具有法律效力，未來的普通司法案件并不需要受制于本案的依憲釋法結(jié)論。但這些差別都不是依憲釋法原理的差別。

因此，如果基于憲法的解釋和符合憲法的解釋的差別只在于性質(zhì)不同，那么我們大可以將它們分別稱作“普通司法中的依憲釋法”和“合憲性審查中的依憲釋法”。這也因應了一些學者的主張：“因為存在兩種情形的合憲解釋，所以我們最好將它們分開稱呼。”①①上官丕亮：《什么是合憲解釋》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》第9卷，山東人民出版社2009年版，第186頁。但兩者的差別只在于稱呼或表述上，它們依舊只是同一個依憲釋法原理在不同情形下，“基于一般司法權(quán)與憲法審查權(quán)的不同……從法律方法與憲法方法兩個層面展開”②②王書成：《論合憲性解釋方法》，載《法學研究》2012年第5期，第67頁。而已。

（二）規(guī)則區(qū)分論：基于憲法的解釋是“單純的解釋規(guī)則”

規(guī)則區(qū)分論著眼于“依據(jù)憲法”，認為基于憲法的解釋和符合憲法的解釋雖然表面上都是“依據(jù)憲法”做出法律解釋，但它們使用的具體解釋規(guī)則是不同的。具體而言，符合憲法的解釋對應前面介紹過的“保全規(guī)則”，即“當法律有多種解釋方案而其中某些存在違憲可能時，應選擇不違憲的那種方案”；基于憲法的解釋則對應“單純解釋規(guī)則”，即“憲法規(guī)定應當在法律解釋時直接發(fā)生影響……當存在多種可能的法律解釋方案時，應優(yōu)先選擇與憲法最符合者”。（這里筆者將沖突規(guī)則也納入單純解釋規(guī)則）

許多支持性質(zhì)區(qū)分論的學者，同時也是規(guī)則區(qū)分論的支持者，甚至有些自認是性質(zhì)區(qū)分論者，不過是未意識到自己其實是規(guī)則區(qū)分論者。他們誤以為自己區(qū)別兩種解釋的理由是它們性質(zhì)不同，實則不過是因為不同的解釋規(guī)則恰好常被分別用于普通司法和合憲性審查這兩種場景中。比如許多學者就認為保全規(guī)則是專門用于合憲性審查的，單純解釋規(guī)則是用于普通司法的。③③參見張翔：《兩種憲法案件：從合憲性解釋看憲法對司法的可能影響》，載《中國法學》2008年第3期，第111-112頁；黃卉：《合憲性解釋及其理論檢討》，載《中國法學》2014年第1期，第287-288頁；夏正林：《“合憲性解釋”理論辨析及其可能前景》，載《中國法學》2017年第1期，第301頁。但也有學者認為，即使在普通司法場景中，也存在不同規(guī)則的運用。④④參見蔡琳：《合憲性解釋及其解釋規(guī)則——兼與張翔博士商榷》，載《浙江社會科學》2009年第10期，第53頁。規(guī)則區(qū)分論的關(guān)鍵是，主張區(qū)分兩個概念的是它們對應的解釋規(guī)則，而不是它們性質(zhì)是否相同。

那么，單純解釋規(guī)則和保全規(guī)則真的存在不同嗎？似乎是的，比如運用這兩種解釋規(guī)則的目標好像就是不同的。單純解釋規(guī)則純粹是為“解釋法律”，而保全規(guī)則則是為了“保全法律”，這也是它們各自得名的原因。但如前所述，并非所有差異都與依憲釋法的概念相關(guān)。只有當兩種解釋呈現(xiàn)出不同原理特點時，才有理由稱其為兩種依憲釋法概念。性質(zhì)不同不等于解釋原理不同，那么規(guī)則不同是否意味著解釋原理不同？為此，還必須進一步明確，解釋原理究竟是什么意思，怎樣才稱得上“解釋原理不同”。

規(guī)則區(qū)分論提供了一種對解釋原理的理解。它將法律解釋原理等同于“法律解釋方法”。根據(jù)規(guī)則區(qū)分論，單純解釋規(guī)則把憲法作為“解釋因素”，基于憲法的解釋是依據(jù)憲法來“形成解釋傾向”，因此它可以稱得上是一種“真正的解釋方法”；保全規(guī)則把憲法作為“選擇標準”，因而符合憲法的解釋只是在“審查解釋傾向”而并不構(gòu)成“真正的解釋方法”。“真正的解釋方法”只是一種修辭，它本質(zhì)上是想表明，基于憲法的解釋和符合憲法的解釋，由于一個可以形成解釋傾向，另一個只能審查解釋傾向，所以它們是兩種大為不同的解釋方法。就此而言，可以說它們對應的是兩種不同的解釋原理，并因而應當被歸為不同概念。那么，這兩種解釋規(guī)則真的對應著不同的解釋方法嗎？讓我們進一步考察相關(guān)論證。

之所以認為單純解釋規(guī)則是真正的解釋方法，是因為按照該規(guī)則，憲法應當在法律解釋時直接發(fā)生影響，它完全“能夠獨立提供一種對法律的理解方式”①①黃明濤：《兩種“憲法解釋”的概念分野與合憲性解釋的可能性》，載《中國法學》2014年第6期，第286頁。。而保全規(guī)則之所以不被認為是真正的法律解釋方法，是因為人們認為法律解釋針對的應該是法律，但保全規(guī)則所針對的其實是既有的復數(shù)法律解釋傾向。故保全規(guī)則“在本質(zhì)上是一種對復數(shù)解釋進行選擇的法則，不涉及解釋本身”②②參見王書成：《論合憲性解釋方法》，載《法學研究》2012年第5期，第60頁。。按照這一觀點，保全規(guī)則追求的不是“法律的合憲性解釋”，而是“法律解釋的合憲性”。③③黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第359頁。因此，與其將其視為一種法律解釋方法，毋寧視為一種針對法律解釋結(jié)果的選擇標準或優(yōu)先規(guī)則。④④參見王鍇：《合憲性解釋之反思》，載《法學家》2015年第1期，第51-52頁；柳建龍：《合憲性解釋原則的本相與爭論》，載《清華法學》2011年第1期，第112-113頁。對此，一些學者也提出，以保全規(guī)則為內(nèi)容的符合憲法的解釋與目的解釋、體系解釋等“解釋方法”不同，它“實際上并不能提供解釋的方法與技術(shù)，而僅僅是一些法律解釋所應當依據(jù)的標準或原則”，“雖被冠以解釋方法之名，卻無解釋方法之實……只能作為具體解釋方法的指導性原則發(fā)揮其功能”。⑤⑤參見魏治勛：《法律工程視野中的法律解釋方法體系建構(gòu)》，載《法學論壇》2016年第5期，第38、35頁。上述區(qū)別使得符合憲法的解釋和基于憲法的解釋，相應地被稱作法律規(guī)范合憲性控制中的“間接控制”和“直接控制”。⑥⑥參見李海平：《合憲性解釋的功能》，載《法律科學》2021年第2期，第46頁。也有學者將它們分別稱為“作為內(nèi)容確定的層級解釋”和“作為內(nèi)容控制的層級解釋”，并認為“合憲性解釋盡管叫解釋，但它處理的并非一個真正的解釋問題，而是有效性問題……作為內(nèi)容確定的層級解釋，即基于憲法的解釋，才是真正的解釋問題”。⑦⑦這是旺克教授的觀點，參見王鍇：《合憲性解釋之反思》，載《法學家》2015年第1期，第48頁。

不少學者都支持這樣一種區(qū)分，認為兩種解釋規(guī)則對應兩種不同的解釋方法。但對此也不乏反對意見，如近來有學者認為，把符合憲法的解釋僅僅視作“選擇標準”的觀點，只看到“選擇”這一結(jié)果行為，而未注意到其中包含的過程活動。在其看來，“所謂選擇，并非簡單的挑選，而是由憲法價值及其控制標準作為論辯理由，參與經(jīng)典解釋方法所指向的多種解釋傾向的比較論辯過程并對其施加影響”，因此，“應當拋棄合憲性解釋作為選擇方法或選擇標準的觀點，而將其定位于一種實質(zhì)性的解釋方法”。⑧⑧參見劉召成：《法律規(guī)范合憲性解釋的方法論構(gòu)造》，載《法學研究》2020年第6期，第83-84頁。這一批評是有道理的，但其意義較為有限，因為它依然承認那些經(jīng)典的法律解釋方法是能夠“形成解釋傾向”的，而符合憲法的解釋好像只能用于“支持解釋傾向”。這樣一來，可以自主形成解釋傾向的基于憲法的解釋，就可以與只能支持特定解釋傾向的符合憲法的解釋，在解釋原理上區(qū)別開來。

筆者認為，不應當從形成解釋傾向還是支持解釋傾向的角度來論證解釋方法的區(qū)別。法律解釋的最終目標是證成某個法律解釋結(jié)論，因此，所謂法律解釋的原理，本質(zhì)上是關(guān)于如何證成法律解釋結(jié)論的方法。法律解釋方法的概念也應在此意義上理解。而要證成法律解釋結(jié)論，關(guān)鍵是要提供支持該結(jié)論的理由。⑨⑨參見宋旭光：《論作為說理方式的法律解釋》，載《現(xiàn)代法學》2024年第5期，第194-208頁。因此，法律解釋原理或法律解釋方法，它與如何為支持某個法律解釋傾向提供理由有關(guān)，而與如何形成某個解釋傾向無關(guān)。所有法律解釋“方法”，本質(zhì)上都是在為選擇某種解釋傾向提供理由，而非形成解釋傾向。比如，通常認為文義解釋似乎是典型的“形成解釋傾向”的方法，但事實上它同樣也只是從文義角度為某些解釋傾向提供辯護。

因此，只有當兩種法律解釋提供的是不同支持解釋結(jié)論的理由時，它們才會構(gòu)成兩種不同的解釋方法或解釋原理。無論是單純解釋規(guī)則還是保全規(guī)則，作為法律解釋的規(guī)則，它們歸根結(jié)底其實都是以憲法為依據(jù)，以“符合憲法”為理由支持相應的法律解釋傾向。所謂“憲法規(guī)定應當在法律解釋時直接發(fā)生影響”其實是不完整的表述。“發(fā)生影響”后，支持某個解釋傾向的理由依然還是它“符合憲法”。我們很多時候只不過是將那種在法律解釋早期階段考慮憲法因素的活動稱作基于憲法的解釋，將那種在最后階段考慮憲法因素的活動稱作符合憲法的解釋而已。有學者曾將基于憲法的解釋之基礎(chǔ)歸于憲法尤其是基本權(quán)利對普通法秩序的輻射效力，認為基于憲法的解釋是通過法律解釋實現(xiàn)的“法秩序的憲法化”。①①參見[德]斯特凡·科里奧特：《對法律的合憲性解釋：正當?shù)慕忉屢?guī)則抑或?qū)α⒎ㄕ叩牟划敱O(jiān)護？》，田偉譯，載《華東政法大學學報》2016年第3期，第10頁。“憲法對普通法秩序的輻射效力”是否提供了另一種法律解釋的理由？如果“法秩序的憲法化”指的就是“法律應當符合憲法”，那么所謂“憲法對法律有輻射效力”，不過就是對“法律應當符合憲法”這一要求的一種“反射性”表述，它們本質(zhì)上依然是一回事。就此而言，依據(jù)憲法解釋法律其實就是一種體系解釋，即“合憲的體系性解釋”。②②參見柳建龍：《合憲性解釋原則的本相與爭論》，載《清華法學》2011年第5期，第114-119頁。由于并不存在不同的解釋理由，所以以解釋規(guī)則不同主張存在兩種依憲釋法概念的規(guī)則區(qū)分論也就失敗了。

從解釋規(guī)則的角度界定解釋原理的確是正確的方向。釋明解釋原理的關(guān)鍵是說明如此解釋的理由，而解釋規(guī)則的意思其實正是“可以這樣提供解釋的理由”。規(guī)則區(qū)分論的真正問題在于，所謂的“單純解釋規(guī)則”“沖突規(guī)則”“保全規(guī)則”，在本質(zhì)上其實都是同一個規(guī)則，那就是“把符合憲法作為解釋的理由”。無論采用何種表述，只要沒有在“符合憲法”之外另行提出不同的支持法律解釋結(jié)論的理由，那么獨立于“符合憲法的解釋”概念的“基于憲法的解釋”概念就是不存在的。

三、并入論的一種思路：基于憲法的解釋是“最符合憲法的解釋”

依據(jù)憲法解釋法律就等于對法律做符合憲法的解釋。在接受這一前提的基礎(chǔ)上，如果依然認為存在“基于憲法的解釋”這一概念，就只可能將其并入“符合憲法的解釋”概念之下，認為它是一種特殊的“符合憲法的解釋”。這樣一來，基于憲法的解釋就與狹義的符合憲法的解釋（即排除基于憲法的解釋后剩下的符合憲法的解釋）并列，共同作為廣義的符合憲法的解釋下的兩種解釋原理。本文將這種觀點稱作“并入論”。并入論不否認依據(jù)憲法解釋法律的唯一理由就是某種解釋“符合憲法”，但認為這一理由還可以被細分為不同類型。對此，學界至少展示出了兩種可能的思路，它們分別著眼于“符合憲法”中“符合”的程度和“憲法”的類型。這里將先討論第一種思路，分析是否存在符合程度不同的符合憲法的解釋。

（一）符合憲法的解釋的兩種“符合程度”

符合憲法的解釋是指當法律有多種解釋可能時，應當選擇符合憲法的選項。通常認為，選擇符合憲法的選項的另一種說法就是排除那些違憲的選項。在此意義上，“排除違憲解釋”是符合憲法的解釋的底線要求。而正如學者指出的，法律解釋存在多種可能性，不是只有“一（違憲解釋）對一（合憲解釋）”或“多（違憲解釋）對一（合憲解釋）”的情形，完全還可能存在“一（違憲解釋）對多（合憲解釋）”和“多（違憲解釋）對多（合憲解釋）”的情形。③③參見柳建龍：《合憲性解釋原則的本相與爭論》，載《清華法學》2011年第1期，第117頁。在后面這些情形中，僅僅通過排除違憲解釋還無法直接得出唯一的合憲解釋。

如果符合憲法的解釋指的就是排除違憲解釋，那么當存在多種合憲選擇時，它便無法再發(fā)揮任何作用，接下來需要結(jié)合其他解釋因素進一步做出選擇。但倘若在排除違憲解釋后還可以在數(shù)種合憲解釋中選擇“最合憲解釋”，那么基于憲法的解釋，就有可能作為一種在符合程度上更加嚴格的符合憲法的解釋，即作為“最符合憲法的解釋”而成立。這兩種解釋也被稱為“排除違憲式解釋”與“明確含義式解釋”。④④參見翟小波：《中立的，還是全面的？——一個關(guān)于憲法性質(zhì)的理論》，載《蘇州大學學報（法學版）》2022年第4期，第19頁。

從解釋原理來看，這就是主張雖然依據(jù)憲法解釋法律的唯一理由就是某種解釋符合憲法，但這一理由可以被劃分為“不違憲”和“最合憲”兩種子類型。一些學者似乎就是如此界定基于憲法的解釋的，如認為，基于憲法的解釋就是在無違憲解釋可能或是已排除掉違憲解釋可能后，“以最貼合憲法價值及其評價標準的方法解釋法律規(guī)范，旨在從憲法價值角度幫助優(yōu)化法律規(guī)范的解釋結(jié)論……是幫助填充和具體化概括性條款，而非排除不合憲之解釋可能”。①①參見劉召成：《法律規(guī)范合憲性解釋的方法論構(gòu)造》，載《法學研究》2020年第6期，第89-90頁。有學者就據(jù)此指出，基于憲法的解釋的唯一適用情形就是“在許多都符合憲法的解釋結(jié)果之間進行選擇”。②②此為卡納里斯教授的觀點，參見王鍇：《合憲性解釋之反思》，載《法學家》2015年第1期，第47頁。此時，它也被稱作“趨近憲法的合憲解釋”。③③參見蘇永欽：《合憲性控制的理論與實際》，臺灣月旦出版社股份有限公司1994年版，第89頁、第95頁。

（二）失敗原因：“最合憲解釋”不是“依據(jù)憲法”做出的

按照前面的邏輯，從符合程度來看，符合憲法的解釋的一般類型是排除違憲解釋，嚴格類型（即基于憲法的解釋）是選擇最合憲解釋，但這有可能嗎？首先，“最合憲”是如何可能的？由于憲法是法律，所以這個問題更一般性的問法是：“最合法”是如何可能的？法律作為規(guī)范，無論是施加義務還是授予權(quán)力，都可以視作對有關(guān)行為的評價。一個行為要么符合有關(guān)法律，從而免于承擔法律責任或是可以實現(xiàn)所期待的法律效果；要么不符合有關(guān)法律，從而將承擔法律責任或是無法實現(xiàn)相應法律效果。除此之外，我們還能想到法律與有關(guān)行為之間的第三種關(guān)系嗎？換言之，存在所謂“最合法”的行為嗎？這好像很難想象。

但與此同時，我們直覺上似乎確實又會感到，法律好像有時的確是有“程度性”的，這尤其表現(xiàn)在法律表達較為抽象之時。這似乎就對應所謂的法律的原則形態(tài)。當法律表現(xiàn)為原則形態(tài)時，如法律要求我們“做好事”，我們好像會認為有些行為是在做好事，而有些行為做的是更好的事，還有些則可能是最好的事。但問題是，這種程度性差別只停留于道德層面，而在是否合法的層面并不會得到不同評價。因此，所謂“最合法”只可能在比喻的意義上成立，它指的其實是最符合法律語句所指涉的其他標準，包括道德、科學標準等。

當視角轉(zhuǎn)變到憲法問題時，情況也不會不同。如果憲法要求對法律做符合憲法的解釋，那么當作出一種解釋是符合憲法之時，不會有另一種解釋要比它更為符合憲法。可能存在的只是一種解釋比另一種解釋更符合憲法語句所指涉的其他標準。在憲法層面這種現(xiàn)象尤其常見，即將表述抽象的憲法規(guī)范理解成原則，④④See Robert Alexy， A Theory of Constitutional Rights， Oxford University Press， 2002， pp. 69-86.并認為存在著程度性的更符合乃至最符合憲法原則的行為。如果“最符合憲法的解釋”不至于被認為是一種概念上的錯誤，那么就只能將其理解為“最符合憲法語句所指涉的其他標準”。

即便在這一意義上“最合憲”是可能的，但“選擇最合憲的解釋”依然面臨著許多難題。讓我們先從由它產(chǎn)生的“概念悖論”談起：如果可以做出最合憲解釋，排除違憲解釋本身將不再具有獨立意義。這是因為，當法律只存在一種合憲解釋可能時，做合憲解釋就等同于在做最合憲解釋；而當法律存在多種合憲解釋可能時，自然就會直接選擇做最合憲解釋。這意味著，原本是出于區(qū)分符合憲法的解釋下的兩種不同類型而提出基于憲法的解釋，但最終卻使得這種類型區(qū)分本身不再成立，符合憲法的解釋直接就等于“選擇最合憲解釋”。

對此，一種較為有力的回應是，認為這兩種解釋并不處于同一層面，因而不會存在程度更高的解釋取代程度更低的解釋問題。具體是說，運用基于憲法的解釋和（狹義）符合憲法的解釋所產(chǎn)生的論辯效力是不同的。符合憲法的解釋要求壓制其他任何解釋方法所支持的違憲解釋傾向，保證法律解釋不違反憲法，因此它具有優(yōu)先的論辯效力，是一種“優(yōu)先性解釋方法”。而基于憲法的解釋雖然主張對法律做最符合憲法的解釋，但它同時認可所有其他滿足合憲性要求的法律解釋，不要求一定把最符合憲法的解釋作為最終解釋結(jié)論。就此而言，它只是一種“權(quán)衡性解釋方法”。①①參見劉召成：《法律規(guī)范合憲性解釋的方法論構(gòu)造》，載《法學研究》2020年第6期，第90頁。這也為不少學者所認可，如認為“通過基于憲法的解釋，憲法中的相關(guān)規(guī)范或價值僅僅扮演了‘諸多因素中的一個’的角色，并不必然具有優(yōu)先性，而合憲性解釋是賦予合憲的解釋優(yōu)先于違憲的解釋的地位”。②②此為卡納里斯教授的觀點，參見王鍇：《合憲性解釋之反思》，載《法學家》2015年第1期，第47-48頁。倘若如此，那么基于憲法的解釋就是在優(yōu)先排除違憲解釋的基礎(chǔ)上，另行主張一種僅具權(quán)衡性的最合憲解釋。這樣一來，權(quán)衡性的基于憲法的解釋在概念上便不會威脅到優(yōu)先性的符合憲法的解釋。

這一回應看似頗有道理，但它面臨一個難題：如何解釋“基于憲法的解釋”的權(quán)衡性地位？對此，不少學者認為，這主要是出于對立法權(quán)的尊重。如認為，“對基于憲法的解釋而言，因其他解釋方法的解釋傾向仍在憲法價值決定的許可范圍內(nèi)，為尊重立法機關(guān)的立法權(quán)，不宜賦予其凌駕于經(jīng)典解釋方法的論辯效力上的優(yōu)先性”③③劉召成：《法律規(guī)范合憲性解釋的方法論構(gòu)造》，載《法學研究》2020年第6期，第90頁。。其言下之意是，雖然解釋者確實能夠主張依據(jù)憲法對法律做出一種最恰當?shù)慕忉專鲇趯α⒎?quán)的謙抑立場，解釋者也尊重任何滿足合憲性要求的其他解釋可能，而只把“最合憲解釋”作為其中的一種參考。“如果合憲性解釋要求解釋者選擇最符合憲法的解釋結(jié)論，無疑在憲法之外以限制解釋權(quán)力的方式限縮了立法權(quán)的形成空間。”④④董建：《基本權(quán)利合憲性解釋的判斷原則、標準及適用》，載《人權(quán)》2024年第5期，第64頁。許多學者在思考究竟應如何把握合憲性解釋的程度時盡顯糾結(jié)，原因恐怕也正在于此。他們常常一方面極力推崇法官“有義務將憲法的基本決定和價值安排通過法律解釋的技術(shù)貫徹于部門法的規(guī)范體系”，另一方面又稱徹底貫徹憲法精神可能“會造成對法律固有秩序的漠視和肆意破壞，在相當程度上存在破壞部門法的固有邏輯和固有概念體系從而損害法的安定性的危險”，主張應主動克制這種解釋傾向。⑤⑤參見張翔：《兩種憲法案件：從合憲性解釋看憲法對司法的可能影響》，載《中國法學》2008年第3期，第113、115頁。

這些回應顯然存在問題：合憲性推定的原則固然蘊含解釋者尊重立法者、推定立法結(jié)果合憲的立場，⑥⑥參見韓大元：《論合憲性推定原則》，載《山西大學學報（哲學社會科學版）》2004年第3期，第51-52頁。但在諸種合憲解釋中進一步選擇最合憲解釋，為何就會僭越立法權(quán)或破壞部門法的固有秩序呢？運用合憲性解釋本就以法律文本存在多種解釋可能為前提，是解釋者在尊重立法權(quán)威的情況下“被要求”必須發(fā)揮解釋主體的創(chuàng)造性。因此，尊重立法權(quán)這一理由無法證成權(quán)衡性地支持最合憲解釋這一主張，概念悖論依然沒有被消除。

實際上，概念悖論的產(chǎn)生源自以下誤解：憲法不僅會給出優(yōu)先性要求，還會給出權(quán)衡性要求。優(yōu)先性的“排除違憲解釋”和權(quán)衡性的“選擇最合憲解釋”就產(chǎn)生于這種誤解。然而，憲法作為法律，它給出的要求不可能是權(quán)衡性的，這是憲法區(qū)別于道德的原因所在。憲法的要求一定是權(quán)威性的，而權(quán)威意味著排斥權(quán)衡，意味著即便人們自行權(quán)衡后認為不合理也必須照之行動。⑦⑦See Joseph Raz， Ethics in the Public Domain： Essays in the Morality of Law and Politics， Clarendon Press·Oxford， 1995， pp. 214-215.所以如果對法律做出這種而非那種解釋的理由在于“這是憲法要求的”，那么這種理由就必然是排他的而非可以權(quán)衡的。法律性而非道德性、排他性而非權(quán)衡性，這正是合憲性解釋與一般法律解釋方法在性質(zhì)上的差別所在。那么，憲法的要求究竟是什么？很簡單，就是有關(guān)解釋應符合憲法。是否“符合憲法”并不取決于有關(guān)解釋是否“最符合憲法”。如果憲法要求人們做好事，沒有理由認為舍生取義要比量力行善更符合憲法的要求。

在做出符合憲法的解釋后，解釋者依然有可能權(quán)衡性地支持“最合憲解釋”，只不過此時這種解釋不再是出于“憲法的要求”。最合憲解釋只可能是特定裁判理論所要求的，它在性質(zhì)上是一種道德要求而非法律要求。這種解釋不是“依據(jù)憲法”做出的，因此即便有可能導向一種更為“正確”的解釋結(jié)論，它也無法被并入“符合憲法的解釋”。

四、并入論的另一種思路：基于憲法的解釋是“符合特定憲法規(guī)范的解釋”

（一）“合憲含義”的類型化：基于憲法依據(jù)的差異

另一種并入論主張，基于憲法的解釋是“符合特定憲法規(guī)范的解釋”。這種觀點認為，法律解釋應“符合憲法”的本質(zhì)是法律解釋要“符合憲法對法律提出的要求”。因而，如果憲法本身就不是以一種統(tǒng)一的規(guī)范形式存在的，那么我們也就無法一概而論地回答憲法對法律提出的是什么樣的要求。同樣是對法律做符合憲法的解釋，如果憲法規(guī)范類型的不同會導致“符合憲法”也呈現(xiàn)出大為不同的含義，那么將依據(jù)某種特定憲法規(guī)范做出的符合憲法的解釋稱為基于憲法的解釋，也就有可能成立。①①以下想法得益于陳景輝教授近期對憲法性質(zhì)的討論，尤其受到他將合憲性解釋還原為“法律對憲法的具體化”和“合憲性審查”這兩種關(guān)系的啟發(fā)。有關(guān)討論，可參見陳景輝：《憲法的性質(zhì)：法律總則還是法律環(huán)境？——從憲法與部門法的關(guān)系出發(fā)》，載《中外法學》2021年第2期，第289頁；陳景輝：《關(guān)于憲法學與憲法：對一些批評意見的回應》，載《蘇州大學學報（法學版）》2022年第4期，第61-62頁。

例如，有研究認為，兩種合憲解釋背后的規(guī)范基礎(chǔ)不同，它們分別依賴于作為“控制規(guī)范”的憲法與作為“實質(zhì)規(guī)范”的憲法。“憲法規(guī)范中具有積極指導或委托內(nèi)涵者可稱為實質(zhì)規(guī)范，僅有消極限制意義者，則為控制規(guī)范。屬于解析規(guī)范性質(zhì)的合憲解釋引用的必然是實質(zhì)規(guī)范。”②②蘇永欽：《合憲性控制的理論與實際》，臺灣月旦出版社股份有限公司1994年版，第96-97頁。也有學者將這兩種憲法規(guī)范稱作審查規(guī)范和實體規(guī)范，后者被用于“探明普通法律規(guī)定之內(nèi)容”。③③參見[德]弗里德里希·穆勒：《結(jié)構(gòu)化法學方法論論綱及其在憲法學上的展開》，曾韜譯，載《蘇州大學學報（法學版）》2023年第3期，第115頁。然而，此類研究并未充分說明，為何諸如控制規(guī)范、實質(zhì)規(guī)范這樣的類型區(qū)分就會產(chǎn)生不一樣的“合憲含義”。它們完全有可能僅僅只是相同“合憲含義”在不同憲法規(guī)范上的體現(xiàn)而已。例如，基本權(quán)利和國家機構(gòu)也是兩類憲法規(guī)范，但似乎就很少見到基于這兩種規(guī)范的合憲解釋類型區(qū)分。存在不同的憲法規(guī)范這是一個事實，但從中并不當然地就能推導出憲法對法律的要求也一定存在不同的類型。

為此，本節(jié)將先后討論以下兩個問題：第一，“符合控制性憲法規(guī)范的解釋”和“符合實質(zhì)性憲法規(guī)范的解釋”在“合憲含義”上是否存在值得重視的區(qū)別；第二，在此分類之外是否還存在其他更能支持“兩種合憲含義”的憲法規(guī)范分類方法。

（二）符合消極憲法規(guī)范和符合積極憲法規(guī)范

前述研究所區(qū)分的控制性憲法規(guī)范和實質(zhì)性憲法規(guī)范，分別強調(diào)對法律的消極限制和積極指導。因此，不妨直接將它們分別稱作“消極規(guī)范”和“積極規(guī)范”。憲法中的消極規(guī)范和積極規(guī)范，分別作為立法的“不可逾矩型框架”和“內(nèi)容填充型框架”存在，強調(diào)要對法律進行“邊界控制”和“內(nèi)容形成”。④④參見張翔：《憲法與部門法的三重關(guān)系》，載《中國法律評論》2019年第1期第28-29頁；程雪陽：《“憲法是國家的根本法”的規(guī)范內(nèi)涵及其立法落實》，載《法學評論》2023年第4期，第17頁。憲法中的確可能存在這兩類規(guī)范。當依據(jù)消極規(guī)范做合憲性解釋時，符合憲法就意味著不可以做出某些禁止性解釋；當依據(jù)積極規(guī)范做合憲性解釋時，符合憲法則意味著應當做出某種指示性解釋。無論是消極禁止還是積極指示，它們都“符合憲法”的要求，但二者又的確有所不同，所以至少從表面看，它們確實代表兩種“符合憲法”的含義。由此出發(fā)，可將基于憲法的解釋稱作“符合憲法積極要求的解釋”，將狹義的符合憲法的解釋稱作“符合憲法消極要求的解釋”。

但是，這種區(qū)分的意義非常有限，因為消極禁止和積極指示無法真正被分開。在邏輯上，積極指示某種情形也可表述為消極禁止其他情形，消極禁止某些情形也可表述為積極指示其他情形。由于憲法規(guī)定往往較為抽象，所以在大多數(shù)情形中，將憲法積極指示法律形成某些內(nèi)容表述為法律不得違反憲法設定的某些目標，并不會有太大不同。例如，我國《憲法》第25條規(guī)定：“國家推行計劃生育，使人口的增長同經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃相適應。”完全可以將其理解為對“同經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃不相適應”的計劃生育措施的禁止。

之所以關(guān)注消極規(guī)范和積極規(guī)范的區(qū)分，本質(zhì)上是因為它們常常會被認為反映了憲法對法律的不同程度的控制。因此真正值得認真對待的問題其實是：是否存在不同的憲法規(guī)范類型，它們根據(jù)自身性質(zhì)，必然會對法律產(chǎn)生不同類型的合憲控制。關(guān)注這一問題的學者一般會將它還原為憲法給法律留下多少“裁量空間”或“形成余地”的問題。①①參見張龑：《憲法實施中立法的裁量空間》，載《中國人民大學學報》2022年第1期，第95-110頁；陳征：《論憲法中的國策及其對立法權(quán)的指引》，載《中外法學》2024年第4期，第10-16頁；梁芷澄：《“同憲法相抵觸”的標準：從憲法規(guī)范的區(qū)分切入》，載《財經(jīng)法學》2024年第5期，第150-164頁。這些概念工具確實使討論更加精細，但“空間”和“余地”等說法，也容易使我們認為憲法對法律的控制好像只存在“多”與“少”的程度區(qū)別。而這種程度區(qū)別就是剛才所說的，似乎只是依附于憲法規(guī)范的實際內(nèi)容，而很難稱得上不同的合憲類型。相較之下，下面將考察的另一對規(guī)范區(qū)分，將必然會導向兩種合憲類型。

（三）符合二階憲法規(guī)范和符合一階憲法規(guī)范

消極規(guī)范和積極規(guī)范的區(qū)分已經(jīng)注意到，如何理解“符合憲法”本質(zhì)上是如何理解憲法對法律的約束。相較于上述區(qū)分，一種更有意義的“基于憲法的解釋”概念，建立在對憲法的“二階規(guī)范”與“一階規(guī)范”區(qū)分之上，認為基于憲法的解釋是“符合一階憲法規(guī)范的解釋”。在筆者看來，這是“基于憲法的解釋”概念最有可能成立的一種情形。

所謂二階規(guī)范與一階規(guī)范，是哈特對法律規(guī)范的類型所作的區(qū)分。其中一階規(guī)范也稱初級規(guī)范，是直接調(diào)整人們行動的規(guī)范，而二階規(guī)范或次級規(guī)范則是關(guān)于一階規(guī)范本身的規(guī)范。②②See H.L.A. Hart， The Concept of Law， Third Edition， Oxford University Press， 2012， pp. 91-99.通常情況下，我們雖未直接言明憲法是二階規(guī)范，但基本也承認憲法一般不直接和普通法律一樣調(diào)整人們的行動，而是主要通過調(diào)整法律而間接地調(diào)整人們的行動。正因如此，憲法適用才主要表現(xiàn)為對規(guī)范文件的審查，而不像普通法律那樣直接用于裁斷人們的權(quán)利義務。那么憲法中存在一階規(guī)范嗎？有學者就提出，在憲法中不僅存在只能約束法律的二階規(guī)范，也同時存在著可直接約束人們行動的一階規(guī)范，“憲法中并非每個條款都要通過立法來轉(zhuǎn)化，有些條款本身就可以直接適用”，依據(jù)這些憲法做出的解釋正是“基于憲法的解釋”。③③參見王鍇：《合憲性解釋之反思》，載《法學家》2015年第1期，第50頁。

接下來首先將分析，憲法是二階規(guī)范或是直接調(diào)整人們行動的一階規(guī)范，對于“符合憲法”的含義究竟會有怎樣的影響。其次，進一步討論這一主張背后的理論假定，分析在憲法中是否真的存在這兩種類型的規(guī)范，而這是“基于憲法的解釋”概念存在的前提。

1.兩種憲法規(guī)范與兩種合憲類型

憲法是二階規(guī)范還是一階規(guī)范，關(guān)系到憲法如何要求法律“符合”自身。根據(jù)哈特的理論，憲法作為最高法，是二階規(guī)范中的承認規(guī)范，其他所有規(guī)范是否具有法效力均取決于其是否符合憲法所提供的效力判準。④④參見劉亦艾：《立法為何應當根據(jù)憲法？》，載《法學家》2023年第2期，第156-157頁。作為承認規(guī)范，憲法規(guī)定著其他法律的生效程序和具體權(quán)能，是授權(quán)立法規(guī)范。通常而言，授權(quán)往往意味著當滿足一些程序性要件后，授權(quán)對象便可自由決定相關(guān)事項的內(nèi)容。然而，憲法也可通過規(guī)定授權(quán)立法的“范圍”實現(xiàn)對立法內(nèi)容的約束。例如，通過規(guī)定基本權(quán)利，憲法可以將法律的內(nèi)容限制在由對基本權(quán)利的“禁止限制過度”與“禁止保護不足”所形成的廣泛范圍之中。⑤⑤參見陳征：《憲法中的禁止保護不足原則——兼與比例原則對比論證》，載《法學研究》2021年第1期，第55-72頁。毋庸置疑，作為授權(quán)立法規(guī)范，憲法首先一定是針對立法者的，法律解釋應當符合憲法這一要求應被看作憲法對立法的要求在解釋領(lǐng)域的延伸，它們均屬于對法律的合憲性控制。⑥⑥參見林來梵：《民法典編纂的憲法學透析》，載《法學研究》2016年第4期，第117頁。“就合憲性解釋而言，它是以憲法為標準來確定法律條文的含義，此時憲法調(diào)整的對象是法律而不是法院正在審理的具體案件。”①①謝維雁：《“憲法間接適用論”質(zhì)疑》，載《法商研究》2011年第2期，第119頁。作為二階規(guī)范，憲法要求排除那些不在自身授權(quán)范圍內(nèi)的法律解釋，這就是“符合二階憲法規(guī)范的解釋”的基本原理。

如果憲法中還含有和普通法律一樣直接調(diào)整人們行動的一階規(guī)范，這對于解釋法律而言意味著什么？這個問題較為復雜。一般認為，法律解釋一定會最終確定“一個”解釋結(jié)論。比如，對于某個行為是否符合法律，答案要么是符合，要么是不符合。如果認為憲法也調(diào)整普通法律所調(diào)整的那些行動，也就是憲法“直接面對其他法律正在評價的行動”②②陳景輝：《關(guān)于憲法學與憲法：對一些批評意見的回應》，載《蘇州大學學報（法學版）》2022年第4期，第61頁。，那么對于一個同時被法律所評價的行動是否符合憲法，也必然會存在“一個”來自憲法的解釋結(jié)論。因此，如果要求法律解釋應當符合憲法，那么當關(guān)于一個行動是否符合有關(guān)法律存在爭議時，一定將只有一種解釋，即與憲法就該行動做出評價的結(jié)論相同的那個法律解釋結(jié)論才是合憲的。而如果該法律無論如何無法就該行動得出與憲法評價一致的解釋結(jié)論，那么它就是違憲的。這種依據(jù)一階憲法規(guī)范做出的解釋，筆者稱之為“符合憲法自身結(jié)論的解釋”。

作為對比，如果憲法是關(guān)于法律的二階規(guī)范，那么憲法解釋也會得出唯一的結(jié)論，但這個結(jié)論是關(guān)于某個法律解釋結(jié)論是否符合憲法，而非該法律所指向的那個行動是否符合憲法。對于普通法律而言，一個行動符合法律，不代表另一個行動就不符合法律，多個行動可能都是法律所允許的。對于作為二階規(guī)范的憲法而言也是如此，對法律的一種解釋符合憲法，不代表另一種解釋就不符合憲法。因此，當憲法是關(guān)于法律的二階規(guī)范時，符合憲法這一要求本身不一定會指向唯一的法律解釋結(jié)論，而是可能將多種解釋結(jié)論都認定為是合憲的；而當憲法是直接調(diào)整行動的規(guī)范時卻一定會產(chǎn)生這種效果，這就是兩種合憲性解釋原理的關(guān)鍵差別。這種依據(jù)二階憲法規(guī)范做出的解釋，筆者稱之為“符合憲法授權(quán)范圍的解釋”。

容易發(fā)現(xiàn)，盡管都主張法律解釋應符合憲法，但“符合憲法授權(quán)范圍的解釋”和“符合憲法自身結(jié)論的解釋”明顯提供了對“符合憲法”的兩種大為不同的理解。依據(jù)前者可能得出一個也可能得出多個合憲的法律解釋，但依據(jù)后者則一定會得出一個確定的合憲解釋結(jié)論（如果能做出合憲解釋的話）。之所以會有這種差別，本質(zhì)上是因為，通常情況下我們是期待由法律來對行為的合法性做出評價的，但在某些情況下，行為合法性的評價是由憲法直接給出的，此時法律的定位就只是傳達憲法的評價。當這種傳達并不順暢時，就要求我們“基于憲法自身的結(jié)論”去“具體化”法律解釋的結(jié)論。③③類似的觀點可參見王鍇：《合憲性解釋之反思》，載《法學家》2015年第1期，第50頁。這種基于憲法的解釋不同于前面否定過的選擇最合憲解釋和符合憲法積極要求的解釋。一方面它的確是憲法的要求，而不像“選擇最合憲解釋”那樣是裁判理論的要求；另一方面它將必定得出唯一的法律解釋結(jié)論，而不像“符合憲法積極要求的解釋”那樣只是代表一種憲法約束效果相對較強的情形。

2.憲法中真的存在一階規(guī)范嗎？

那么，憲法中真的存在直接調(diào)整人們行動的一階規(guī)范嗎？答案當然與一國憲法是如何規(guī)定的有關(guān)。但問題在于，與其他法律相比，憲法文本所使用的語言通常要更加概括和抽象，以至于僅通過查閱憲法文本我們常常無法直接獲知憲法關(guān)系的完整形態(tài)。例如，我國《憲法》第37條規(guī)定“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯”，其只明確公民的人身自由不受侵犯，卻未明言它究竟“不受誰的侵犯”。它有可能指的是不受政府侵犯，從而是一種公法權(quán)利，但它也可能包含不受其他公民侵犯，而具有私法權(quán)利性質(zhì)的可能。它當然也有可能指的是不受立法者和司法者侵犯，從而這就是一個并不直接在公民與行政機關(guān)或公民之間發(fā)生效力的一階規(guī)范，而是關(guān)于法律、通過控制法律而間接影響人們關(guān)系的二階規(guī)范。

因此，關(guān)于憲法究竟是何種類型的規(guī)范，答案或許并沒有那么明了，在文本與規(guī)范之間尚存在一定的距離。①①參見崇文瑞：《如何從憲法文本中獲取憲法規(guī)范》，載《南大法學》2024年第2期，第117頁。在試圖給出回答時，一種為制憲歷史和憲法文本所能容納的、以價值目的為中心的“外部論證”似乎是必要的，我們只能“通過探究制憲者在歷史上賦予憲法的目的或者憲法在當下背景中被認為應當達成的目的，去明確憲法條文之含義”。②②參見張翔：《祛魅與自足：政治理論對憲法解釋的影響及其限度》，載《政法論壇》2007年第4期，第29-41頁。有學者近來就正確地將有關(guān)調(diào)整對象的探究歸于“追問文本背后的目的或價值”的目的解釋工作。③③參見楊登杰：《基本權(quán)利私人間效力法理基礎(chǔ)的澄清與重構(gòu)》，載《中國法學》2023年第2期，第215頁。而這意味著，憲法是否包含一階規(guī)范這一問題將必然與解釋者的價值判斷有關(guān)，從而在某種程度上將依賴于憲法是否“應當”包含一階規(guī)范這一認識。

那么，憲法應當包含直接調(diào)整人們行動的一階規(guī)范嗎？看起來沒有理由反對，畢竟憲法也是法律，它理應可以像一般法律一樣直接調(diào)整人類活動。但問題在于，一旦認可憲法能直接調(diào)整人們的行動，立法似乎就只被當作了可有可無的中間環(huán)節(jié)，民主立法本身所具有的那種內(nèi)在的而非工具性的價值就被忽略了。④④參見葉會成：《超越工具論：民主立法的內(nèi)在價值》，載《法學家》2022年第2期，第48-61頁。這樣一種做法可能會使憲法和法律的界限變得模糊，憲法相對于其他法律的中立立場也將不復存在，取而代之的是一種危險的“全能論憲法觀”。⑤⑤參見翟小波：《中立的，還是全面的？——一個關(guān)于憲法性質(zhì)的理論》，載《蘇州大學學報（法學版）》2022年第4期，第17頁；姜峰：《憲法的結(jié)構(gòu)性與公共審議功能——兼對全能論憲法觀的反思》，載《中國法律評論》2020年第6期，第98頁。

這里并不意在論證這些批評是否正確，⑥⑥學界對此已有不少討論，有代表性的可參見陳景輝：《憲法的性質(zhì)：法律總則還是法律環(huán)境？——從憲法與部門法的關(guān)系出發(fā)》，載《中外法學》2021年第2期，第288頁；劉亦艾：《立法為何應當根據(jù)憲法？》，載《法學家》2023年第2期，第153-157頁；路平新：《論憲法與部門法關(guān)系背后的三種“憲法”》，載《中外法學》2023年第5期，第1345-1363頁。而只是想表明，對于實際憲法中是否存在直接調(diào)整行動的一階規(guī)范這一問題，并不存在一個不言而喻的結(jié)論。即便是那些看起來好像一定不是關(guān)于法律的規(guī)范，如憲法中的組織性規(guī)范、基本權(quán)利規(guī)范、國家目標規(guī)范等，它們也有可能被解釋為關(guān)于法律的二階規(guī)范。比如，國家目標條款就完全可能被解釋為憲法要求立法者應當制定符合國家目標的法律，同時也要求解釋者照此目標解釋法律。憲法是一階規(guī)范還是二階規(guī)范，這與憲法的內(nèi)容沒有必然關(guān)系，而與憲法“如何出場”，即如何實現(xiàn)自身內(nèi)容有關(guān)。正因如此，是否真的存在“符合憲法自身結(jié)論”意義上的“基于憲法的解釋”概念，至少就本文的討論程度而言，依然是一個有爭議的問題。

五、結(jié)語

本文的目標是通過概念分析檢討在依據(jù)憲法解釋法律的原理層面，是否存在一個不同于“符合憲法的解釋”的“基于憲法的解釋”概念。為避免誤解，在此處做一個簡短的說明。討論是否存在“基于憲法的解釋”概念僅僅關(guān)心這樣一件事：基于憲法的解釋是否能為法律解釋提供一種不同于符合憲法的解釋所能提供的理由。無論對這個概念問題的回答如何，都與我們是否認同下述判斷無關(guān)：被運用于不同情形的依憲釋法活動，可能會在諸多方面體現(xiàn)出差異，比如普通司法和合憲性審查中的依憲釋法可能會在解釋結(jié)論的效力上有所不同，在做法上不同，在功能目標上不同（比如是“單純解釋”還是“保全法律”），等等。⑦⑦許多研究專門討論這類問題，如許瑞超：《論審判型合憲性解釋》，載歐陽本祺主編：《東南法學》第5輯，東南大學出版社2022年版，第161-174頁。筆者并不否認區(qū)分不同依憲釋法情形并加以討論的意義，只不過這篇文章只集中處理是否存在兩種依據(jù)憲法解釋法律原理的問題。而正是依憲釋法的原理，構(gòu)成了依憲釋法概念的根基。

對于這一問題，本文的結(jié)論如下：首先，所有依據(jù)憲法解釋法律的情形都是在對法律做符合憲法的解釋，并不存在一個與符合憲法的解釋相并列的基于憲法的解釋概念。當我們要為法律解釋提供一個理由，并稱該理由是“憲法的要求”時，這個理由只會有一個，那就是這個解釋“符合憲法”。其次，雖然都是符合憲法，但由于憲法在理論上可能存在多元的規(guī)范類型，所以“符合憲法”也就可能會展現(xiàn)出不同的含義。其中，主張憲法存在一階規(guī)范和二階規(guī)范的觀點尤為值得重視。根據(jù)這一觀點，通常所說的符合憲法的解釋指的是符合二階憲法規(guī)范的解釋，而基于憲法的解釋指的則是符合一階憲法規(guī)范的解釋。二者的差別是，符合二階憲法規(guī)范要求對法律的解釋要符合憲法的授權(quán)范圍，這意味著多種法律解釋選擇都可能符合憲法的要求；而符合一階憲法規(guī)范則要求對法律的解釋要符合憲法解釋自身所給定的那個結(jié)論，這意味著只要不是無法做出合憲解釋，符合憲法這一要求就一定會導出唯一的法律解釋結(jié)論。這一區(qū)分對什么是“符合憲法”貢獻了一種與通常觀點大為不同的認識，并由此揭示出一種不同的憲法和法律的關(guān)系形態(tài)。這種意義上的“基于憲法的解釋”概念如果成立，將為合憲性解釋中一種相當強的憲法干預立場提供極為有力的理論辯護。

然而，這一“基于憲法的解釋”概念是否真正成立仍然有待商榷，因為它需要以成功論證憲法中的確存在直接調(diào)整人們行動的一階規(guī)范為前提，而由于憲法規(guī)范究竟屬于何種類型并不是一個純粹取決于憲法文本的事實問題，而是還部分受制于有關(guān)憲法的價值判斷，所以這個前提本身富有爭議。而對這一前提的檢討則需要在未來進一步展開討論。

Rethinking the Concept of Interpretation Based on the Constitution

Abstract： The prevail view among Chinese constitutional law scholars is that interpreting the law according to the constitution involves with two different principles， namely， “interpretation consistent with the constitution” and “interpretation based on the constitution”. One argument in favor of this view focuses on the nature of the interpretation， arguing that interpretation based on the constitution is in the nature of ordinary justice， while interpretation consistent with the constitution is in the nature of constitutional review. The other argument focuses on the rule of interpretation， arguing that interpretation based on the constitution applies the rule of mere interpretation， while interpretation consistent with the constitution applies the rule of preservation. However， from a theoretical perception， both reasons are difficult to be justified. An interpretation based on the constitution cannot provide grounds for legal interpretation that are different from those of an interpretation consistent with the constitution， and can therefore only serve as a subordinate type of interpretation consistent with the constitution： it may mean “the most consistent interpretation of the constitution” or “the interpretation that consistent with a particular constitutional norm”. Of these， the former is untenable. The choice of the “the most consistent interpretation of the constitution” is a requirement of an adjudicative theory， not from the binding force of the constitution， and therefore does not belong to the interpretation of the law according to the constitution; the latter idea is indeed possible to be justified. When the interpretation of the law on the basis of constitutional norms that directly regulate the actions of the people， “consistent with the constitution” is no longer the commonly considered “consistent with the scope of the constitutional authorization”， but “consistent with the given conclusions of the constitutional interpretation”. However， since the existence of such constitutional norms is disputed， it is still open to question whether this notion of “interpretation based on the constitution” really exists.

Keywords： Constitutional Interpretation; Interpretation Consistent with the Constitution; Constitutional Review; Legal Interpretation; Constitutional Law and Sectoral Law