論表見代理的構成要件與證明責任

內容摘要：表見代理中，相對人的信賴保護和交易安全是根本價值，被代理人意思自治下的自我負責是次級價值。從文義解釋的角度，我國《民法典》第172條的規范表達決定了表見代理中應當由相對人就代理權外觀、相對人善意和相對人無過失承擔證明責任，體現了表見代理信賴保護的根本價值。而從狹義無權代理和表見代理相結合的體系角度，則應當由被代理人就其不具有可歸責性承擔證明責任，體現了表見代理意思自治的次級價值，否則難以區分狹義無權代理和表見代理在救濟上的不同。《民法典總則編解釋》第28條規定表見代理中由被代理人承擔相對人“非善意”或“存在過失”的證明責任，不符合表見代理的實體法目的，與《民法典》的規范文義相悖，消解了最高院試圖通過提高“無過失”之標準來限制表見代理濫用的目的，甚至可能沖擊狹義無權代理的適用空間。

關鍵詞：表見代理；可歸責性；評價分層；證明責任

中圖分類號：D923；D925.1 文獻標識碼：A 文章編號：2095-7076（2024）04-0065-13

DOI：10.19563/j.cnki.sdfx.2024.04.006

一、問題與背景

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第172條（原《合同法》第49條）規定了表見代理制度，關于其構成要件，現行規范的表述為“相對人有理由相信行為人有代理權”。但“有理由相信”作為一種抽象的表述，單從字面意思，很難確定其指向的具體法律要件。實體法學者對表見代理的構成要件進行了解釋，并產生了“一元論”與“二元論”之爭。持“一元論”的學者認為，表見代理的構成要件為代理權外觀、相對人善意和相對人無過失；①①參見章戈：《表見代理及其適用》，載《法學研究》1987年第4期，第9頁；史浩明：《論表見代理》，載《法律科學》1995年第1期，第70頁；全國人大常委會法制工作委員會民法室：《中華人民共和國合同法立法資料選》，法律出版社1999年版，第154頁；孫鵬：《表見代理構成要件新論——以被代理人的過錯問題為中心》，載《云南大學學報（法學版）》2004年第1期，第79頁；徐海燕：《表見代理構成要件的再思考：兼顧交易安全和意思自治的平衡視角》，載《法學論壇》2022年第3期，第56頁。持“二元論”者則認為，除了前述構成要件之外，表見代理的構成要件還應包括被代理人具有可歸責性。②②參見尹田：《論“表見代理”》，載《政治與法律》1988年第6期，第30頁；葉金強：《表見代理構成中的本人歸責性要件》，載《法律科學》2010年第5期，第38頁；解亙：《論無權代理和表見代理的規范形態》，載《月旦民商法雜志》2017年第12期，第9頁；王利明：《民法總則研究》（第3版），中國人民大學出版社2017年版，第672-681頁。兩種觀點的主要分歧在于，是否應將“可歸責性”作為表見代理的構成要件。

而從證明責任的角度，除了對代理權外觀要件須由相對人證明這一點沒什么分歧之外，其他要件的證明責任都存在著爭議。這種分歧在司法解釋觀點的變動中亦有所體現。2009年《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）第13條確立的規則是，相對人應當證明代理權的客觀表象和自己的善意無過失。但2022年出臺的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》（以下簡稱《民法典總則編解釋》）第28條則一反前述觀點，規定由被代理人證明相對人“非善意”，即知情，或相對人存在過失。也就是說，對于善意和無過失要件，前后兩個司法解釋對證明責任的分配完全相反。官方對此的解釋是，相對人“善意”屬于消極事實，主張消極事實的人無須承擔舉證責任。①①參見賀榮主編：《最高人民法院民法總則編司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2022年版，第410頁。此即理論上的“消極事實說”，但大陸法系證據法理論一般認為，事實的消極屬性并不能成為決定客觀證明責任分配的依據。②②對消極事實說的批評，可參見[德]漢斯·普維庭：《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2006年版，第349頁；姜世明：《舉證責任與證明度》，廈門大學出版社2017年版，第10-11頁；楊劍、竇玉梅：《論消極要件事實的證明——以法律要件分類說為基礎》，載《法律適用》2007年第7期，第55-56頁；陳賢貴：《論消極事實的舉證證明責任——以〈民訴法解釋〉第91條為中心》，載《當代法學》2017年第5期，第33-40頁。亦有觀點認為，關于善意的證明困難，并非來源于其“消極”性質，而是源于該事實作為內在事實的特征。③③參見吳澤勇：《表見代理的證明責任問題》，載《現代法學》2023年第5期，第26頁。而在能否將被代理人可歸責性作為表見代理構成要件的爭論中，否定觀點的一個重要理由就是，將被代理人具有可歸責性作為構成要件會顯著增加相對人的證明負擔。④④參見孫鵬：《表見代理構成要件新論——以被代理人的過錯問題為中心》，載《云南大學學報（法學版）》2004年第1期，第80頁；張馳：《表見代理體系構造探究》，載《政治與法律》2018年第12期，第136頁。也就是說，實體法學者關于是否考慮被代理人可歸責性要件的討論，是以該要件由相對人承擔證明責任作為默認前提的。⑤⑤可以認為，立法者也接受了這一前提。參見李適時主編：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社2017年版，第538頁；黃薇主編：《中華人民共和國民法典釋義（上）》，法律出版社2020年版，第340-341頁。該前提是否合理，有待檢討。

法諺有云，“證明責任之所在，敗訴風險之所在也”。而討論特定制度的證明責任分配問題，需以該制度中各個法律要件的完備性為前提。⑥⑥參見[德]萊奧·羅森貝克：《證明責任論》（第5版），莊敬華譯，中國法制出版社2018年版，第185-186頁。因此，首先應當回答的是，被代理人可歸責性究竟是否應作為表見代理的構成要件？其次，如果被代理人可歸責性應當作為表見代理的構成要件，那么，各個構成要件的證明責任又當如何分配？最高人民法院（以下簡稱“最高院”）關于善意和無過失的證明責任發生如此重大的轉變，其正當性何在？本次規則變動后，是否能達到最高院的預期效果？對整個無權代理體系會有何影響？這些都是值得討論的問題。

表見代理構成要件的理論爭議和《民法典總則編解釋》關于表見代理證明責任的立場變化，構成了本文研究的背景。因此，本文將首先整理關于表見代理構成要件的爭議；其次，在結合表見代理制度目的和構成要件爭論的基礎上，討論在《民法典》第172條的規范表述下，表見代理應然的證明責任分配；最后，對《民法典總則編解釋》關于證明責任規則的變動進行討論，對證明責任變動帶來的后果以及產生這種誤識的原因進行分析。

二、解釋論下表見代理的構成要件分析

《民法典》第172條是我國表見代理的規范依據，其中“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后”三種情形在法律適用上不具區分功能，僅是“無代理權”的現實表達。⑦⑦參見楊芳：《〈合同法〉第49條（表見代理規則）評注》，載《法學家》2017年第6期，第158頁。從文義解釋的角度，表見代理的構成要件為在狹義無權代理的前提之下，相對人“有理由相信”行為人有代理權。實體法理論將其構成要件歸納為“代理權外觀”“相對人善意”“相對人無過失”以及存在爭議的“被代理人具有可歸責性”。下文首先分析表見代理“一元論”和“二元論”中均承認的要件，并作為基礎性構成要件，①①此處之所以使用“基礎性構成要件”的表述方式，主要是和下文證明責任評價分層中的“基礎性價值”的分析有關，在此予以說明。再討論實體法價值下的可歸責性的論爭。

（一）表見代理基礎性構成要件

1.代理權外觀

代理權外觀是相對人信賴所指向的對象，實務中往往根據代理權外觀的充分與否來判斷相對人是否具有過失。②②參見最高人民法院（2017）最高法民申4787號民事裁定書。實務中的操作亦存在理論上的支撐，比如有學者認為，第三人產生有代理權之誤解的原因是由于客觀上存在使其誤信代理人有代理權的情形。③③參見尹田：《論表見代理》，載《政治與法律》1988年第6期，第28-29頁。這些觀點的共同之處，即將代理權外觀作為一種客觀化的要件，并作為判斷相對人是否存在過失的依據。而從客觀化的角度判斷是否具有代理權外觀，則主要從交易的場所、行為人與被代理人的關系、代理權憑證、行為人是否從事了與代理權有關的行為等加以判斷。④④參見王利明：《表見代理構成要件之我見》，載王利明主編：《民商法研究》（第4輯），法律出版社2013年版，第114-117頁。對此，有學者提出了尖銳的批評，認為此種觀點僅以特定的場所或無權代理人與本人的關系，即認定構成代理權授予之外觀，擬制被代理人根本未曾表達的意思，是對私法自治原則的漠視，偏離了表見代理制度的規范目的。⑤⑤參見徐滌宇：《代理制度如何貫徹私法自治》，載《中外法學》2017年第3期，第695頁。同樣，從法律行為的視角來看，形成權利外觀的代理授權行為是法律行為，法律行為是行為人有意識的行為，被代理人基于自己的代理授權行為才承擔代理行為的法律責任。參見遲穎：《〈民法總則〉表見代理的類型化分析》，載《比較法研究》2018年第2期，第119頁。換言之，該觀點認為，并不是所有的代理權外觀都符合制度目的，而是必須限縮至被代理人的意思或行為所引發的代理權外觀。可見，若側重于意思自治，權利外觀的產生需要和被代理人的意思有關；若側重于相對人的信賴保護，則無須考察權利外觀是否由被代理人產生，僅憑客觀方面進行判斷即可。不同價值追求的分歧，其實已經隱含了可歸責性要件的存在必要性之爭。上述持批評意見者所要表達觀點的本質，其實是將被代理人可歸責性要件納入到了代理權外觀中。但如下文所述，本文主張將被代理人的可歸責性作為獨立的構成要件，沒有必要將“是否由被代理人引發或關聯”這一要素納入到代理權外觀中，否則將導致評價上的疊床架屋。因此，本部分采客觀的代理權外觀之觀點。

2.相對人善意

在交易安全保護的背景下，善意系指不知情。⑥⑥參見吳國喆：《善意認定的屬性及反推技術》，載《法學研究》2007年第6期，第19頁。善意要件之所以重要，在于表見代理的制度目的是保護相對人的信賴利益。只有相對人不知道行為人系無權代理且具有代理權外觀，才會產生信賴并值得保護。基于前述對權利外觀的不同認識，對相對人善意也可以有不同理解：一是前述的不知情，側重于相對人“對代理權外觀認識錯誤”這種主觀認識，而不考慮該權利外觀是如何產生的。另一種理解認為，表見代理效果的發生，表面上看是基于信賴責任原則，但在本質仍是相對人對信賴該意思表示（事前授權）而向被代理人主張其受代理行為約束的理由，被代理人和相對人均有防止無權代理所引發的責任風險。⑦⑦參見張家勇：《兩種類型，一種構造？——〈民法通則〉第66條第1款第3句的解釋》，載《中外法學》2012年第2期，第275-276頁。授權行為表見代理法律效果的發生，以代理權的授予為根本，只不過信賴責任原則對私法自治做出了適度補充或限制。⑧⑧參見徐滌宇：《代理制度如何貫徹私法自治》，載《中外法學》2017年第3期，第694頁。也就是說，即便是強調相對人的信賴安全，也必須是基于來源于本人不同程度的代理權授予意思。此種善意要求是被代理人的代理權授予行為引發的善意，而非僅基于單純客觀的代理權外觀引發的善意。可以發現，前一種觀點強調相對人對權利外觀發生錯誤認識，重視相對人的信賴保護，如果機械適用這種觀點，偽造公章等代理權憑證產生的權利外觀仍可構成“善意”；后一種觀點則對相對人的信賴要求更為嚴格，即必須是和本人意思有關的信賴，在這種觀點下，偽造代理權憑證由于與本人的意思完全無關，即使產生客觀的權利外觀，也不能構成“善意”。

上述分歧的本質，源自對代理權外觀內涵范圍的不同理解。如果認為代理權外觀既包括客觀方面，又包括“代理權外觀必須和被代理人的行為有關”，那么對這種代理權外觀的“善意”自然也就包括兩個層面。由此便導致了“善意”過于復雜的內涵。但如上文所述，“代理權外觀是否由被代理人引發或相關”其實是被代理人可歸責性的范疇，代理權外觀僅限于客觀方面。那么在此，對善意僅采取不知道客觀代理權外觀瑕疵的簡化界定即可。

3.相對人無過失

如果說前兩個要件是從正面論述什么情況可以認定相對人“有理由相信”，那么相對人“存在過失”則可以解釋為從反面說明什么情況下相對人的信賴是“理由不充分”或者“無理由”的。因此，該要件就屬于典型的評價性要件。有學者甚至認為，相對人是否存在過失才是狹義無權代理和表見代理的本質性區別。①①該觀點認為：表見代理之所以與狹義無權代理相區別，不在于對無權代理人代理權虛象的信賴，而系于對該虛象的信賴是否可以原宥。無過失是狹義無權代理和表見代理的本質區別。參見孫鵬：《表見代理構成要件新論——以被代理人的過錯問題為中心》，載《云南大學學報（法學版）》2004年第1期，第78-81頁。上文將善意界定為對客觀代理權外觀瑕疵的不知，是從具體交易中相對人的角度，針對客觀代理權外觀的審查，反映的是交易中該特定相對人的主觀認知或信賴；而是否存在過失則是結合具體交易情形，以一般理性人的標準對相對人是否盡到注意義務的評價。如果相對人在交易過程中連平均審慎標準都達不到，自然會被評價為存在過失。其背后的原理可以解釋為：相對人是否相信行為人有代理權屬于其主觀狀態，在相對人主張表見代理成立時，出于利己心一般都會主張自己的相信，甚至會以自己無交易經驗來輔助證明這種信賴。若對此不加以限制，便會引發一種消極的示范效果，相對人在此后的代理交易中均疏于審查代理權外觀的可靠性，便可達到自己不知情的效果，這顯非合理。對此，無過失的目的就在于限制相對人“任意不作為”的信賴，通過賦予其一般理性人的注意義務來調整其行為。這在一定程度上使得相對人純粹的主觀善意客觀化，進而使其更加易于審查。司法實踐中對是否存在過失的判斷逐漸演化為相對人是否盡到了合理的“注意義務”或“審核義務”，②②參見楊芳：《〈合同法〉第49條（表見代理規則）評注》，載《法學家》2017年第6期，第171頁。一定程度上體現了這種將相對人主觀善意客觀化為客觀義務進行審查的優勢。如此一來，善意和無過失兩個要件在判斷相對人是否存在信賴利益方面，就實現了功能上的互補。

通過上述分析可以發現，是否要求“代理權外觀產生于被代理人”的不同觀點引發了“代理權外觀”和“相對人善意”兩個要件內涵范圍的爭議。這背后則是表見代理中信賴保護與意思自治兩種價值如何協調的問題。肯定“代理權外觀應當產生于被代理人”的觀點，本質上是由于“被代理人可歸責性”要件的缺失而引發的對“代理權外觀”和“相對人善意”要件的修補，進而導致了要件內涵的復雜化。因此，就有必要從表見代理的制度價值出發，考察“被代理人可歸責性”要件的爭論。

（二）實體價值下的一元論與二元論之爭

可歸責性是構成要件“一元論”和“二元論”的爭議焦點，“二元論”要求被代理人具有可歸責性。不少觀點雖贊成被代理人應具有可歸責性，但卻不將其作為獨立的構成要件，其中有將可歸責性納入到代理權外觀中的，③③參見李鑫、崔大陽：《表見代理中本人可歸責性的法律解釋》，載《江漢論壇》第11期，第108頁。再如前文所指出的，將代理權外觀只限于被代理人的意思或行為所引發的情形，本質上亦屬此觀點。亦有將可歸責性納入到善意無過失中的。④④參見冉克平：《表見代理本人歸責性要件的反思與重構》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2016年第1期，第78-79頁；謝鴻飛：《代理部分立法的基本理念和重要制度》，載《華東政法大學學報》2016年第5期，第74頁；張弛：《表見代理體系構造探究》，載《政治與法律》2018年第12期，第136頁。所謂被代理人之可歸責性，系指被代理人以一種可歸責的方式引發了代理權表象，本可以阻止卻不阻止，本來可以摧毀權利表象卻不作為。①①參見楊芳：《〈合同法〉第49條（表見代理規則）評注》，載《法學家》2017年第6期，第169頁。可歸責性有多種內涵，如過錯歸則②②參見尹田：《論表見代理》，載《政治與法律》1988年第6期，第30頁；尹田：《我國新合同法中的表見代表制度評析》，載《現代法學》2000年第5期，第117頁；孫鵬：《表見代理構成要件新論——以被代理人的過錯問題為中心》，載《云南大學學報（法學版）》2004年第1期，第81頁。、關聯性歸則（誘因原則）③③參見王利明：《民法總則研究》，中國人民大學出版社2003年版，第674-675頁。、風險歸則④④參見楊代雄：《表見代理的特別構成要件》，載《法學》2013年第2期，第58頁。支持該觀點的還可參見張弛：《表見代理體系構造探究》，載《政治與法律》2018年第12期，第136頁。等，且這些觀點在我國的司法實踐中也均有不同程度的體現。⑤⑤有實證調查研究顯示：“風險原則”被作為被代理人可歸責性內涵的案件最多，占到了案例樣本總數的近一半，其他可歸責性內涵也有法官進行認可。參見韓康麒、丁俊峰：《表見代理中被代理人可歸責性的實證研究》，載《法律適用》2018年第17期，第123頁。

從體系化的視角觀察，狹義的無權代理和表見代理共同構成無權代理制度，在狹義的無權代理中，被代理人未對代理行為追認的，視為拒絕追認。未經追認，對被代理人不發生效力。此時善意相對人維護其權益的方式是向無權代理人請求履行債務或賠償，而不能向被代理人主張履行。然而，表見代理中若僅僅因為相對人一方產生了信賴便由被代理人承擔履行的責任，并不具有完整的說服力。因為信賴這一要素只能解決信賴者為何值得保護以及為何賦予其一項請求權的問題，而不能解決為何信賴的后果應該由被代理人承受的問題，由被代理人承受無權代理行為之法律效果并非對相對人之信賴予以保護的唯一方式，由無權代理人承擔損害賠償責任亦是對這種信賴利益的保護。⑥⑥參見楊代雄：《表見代理的特別構成要件》，載《法學》2013年第2期，第60頁。從狹義無權代理和表見代理相結合的視角來看，相對人的信賴利益可以通過代理人履行或賠償（《民法典》第171條第3款），代理人和被代理人按照各自過錯擔責（《民法典》第171條第4款），以及被代理人的履行責任（《民法典》第172條）等不同途徑來保護。那么為何就必須由被代理人承擔全部履行責任？如果不考慮被代理人可歸責性要件，便很難對此作出充分的解釋。市場交易中，被代理人作為具有完全民事行為能力的主體，對基于其意思的行為應具有控制能力。在被代理人的行為引發了使相對人產生誤解的代理權外觀時，在其意思自治下的自我負責，才滿足了使其承擔此種信賴責任最低限度的理由。也就是說，表見代理雖維護相對人的合理信賴，但也不應當過分地犧牲被代理人的靜態利益，如果被代理人根本沒有打算形成私人間的法律關系，就不應當產生代理權的責任。⑦⑦參見解亙：《論無權代理和表見代理的規范形態》，載《月旦民商法雜志》2017年第12期，第9頁。

因此，表見代理中理應兼顧兩種價值，第一層價值在于維護相對人的信賴利益，即交易安全，但不全面；而被代理人的意思自治引發的自我負責屬于次級價值，卻也必不可少。而后者恰恰為被代理人承擔表見代理的履行責任提供了正當化的依據。另一方面，作為上述分層保護機制的結果，從行為規范和風險控制的角度分析，如果被代理人在不具有可歸責性的情況下，僅由于相對人的信賴便使被代理人承擔和自己意思無關的法律后果，那么對被代理人來說，其不論是否控制風險，效果都是一樣的。如此一來就無法激發其積極控制風險的動力。換言之，只有在被代理人具有可歸責性時才使其承擔表見代理的后果，可更好發揮該制度對被代理人的指引作用。

與此同時，面對表見代理制度日益被濫用的現狀，⑧⑧參見遲穎：《〈民法總則〉無權代理法律責任體系研究》，載《清華法學》2017年第3期，第110頁；徐滌宇：《代理制度如何貫徹私法自治》，載《中外法學》2017年第3期，第695頁；陳甦：《民法總則評注（下冊）》，法律出版社2017年版，第1226頁；遲穎：《〈民法總則〉表見代理的類型化分析》，載《比較法研究》2018年第2期，第130頁。也需警惕其對代理制度體系的沖擊。代理制度的根本目的是擴張被代理人的意思能力，⑨⑨參見謝鴻飛：《代理部分立法的基本理念和重要制度》，載《華東政法大學學報》2016年第5期，第72頁。表見代理僅是無權代理制度中一個特殊的例外，屬于“市場交易法則中極其例外的情形”。⑩⑩參見《妥善審理合同糾紛案件，維護市場正常交易秩序——最高人民法院民二庭負責人就〈關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見〉答記者問》，載《人民法院報》2009年7月14日，第3版。該例外只有在滿足其獨特性要件時，才能作為對原則性制度的突破而在個別情形下被適用。缺乏對被代理人可歸責性這一要件的獨立審查，也在一定程度上放任了表見代理的濫用狀況，將使得相對人和無權代理人惡意串通借表見代理之外衣去損害被代理人利益的情況更加嚴重。

綜上所述，從表見代理和狹義無權代理體系視角下的實體法價值來看，表見代理制度在維護相對人信賴利益的同時，應當兼顧被代理人的意思自治，否則就難以解釋為何由被代理人承擔相對人的信賴責任。從行為規范的角度，區分被代理人可歸責性的有無而賦予不同的法律效果，有利于其積極控制代理權外觀被濫用的風險。這就從實體層面肯定了可歸責性作為表見代理構成要件的理由。

三、表見代理各要件證明責任的應然分析

客觀證明責任的實質是法律適用問題，①①參見[德]萊奧·羅森貝克：《證明責任論》（第5版），莊敬華譯，中國法制出版社2018年版，第14頁。證明責任的分配應當遵循的是實體法的價值取向選擇。②②參見胡學軍：《我國民事證明責任分配理論重述》，載《法學》2016年第5期，第40頁。關于表見代理的規范目的，如上文所述，如果說相對人的信賴利益與交易安全是表見代理的核心價值的話，那么代理權外觀須有被代理人參與則體現的是私法自治下的自我負責，屬于相對次級的價值。二者屬于一體兩面的關系。只有兼具兩種價值，才能合理解釋“為何相對人的信賴值得保護，以及為何必須由被代理人承擔代理行為有效的責任，而非由無權代理人賠償”的疑問。在表見代理的各個構成要件中，存在代理權外觀屬于權利發生要件，由相對人承擔證明責任不存爭議，在此不予贅述。下文主要討論相對人善意無過失和被代理人可歸責性的證明責任問題。

（一）相對人善意無過失的證明責任

關于相對人善意和無過失的證明責任，我國實體法學者往往放在一起討論，主要原因系對善意和無過失關系的不同理解。③③總體而言，善意與無過失的關系主要存在三種觀點。第一種觀點認為善意吸收無過失，認為非因過失而不知方為善意（將無過失隱去處理）；第二種觀點認為無過失吸收善意，認為判斷交易相對人是否善意，通常從相對人在交易中是否有過失的角度予以判斷；第三種觀點認為區分善意和無過失，將善意理解為單純的事實上不知情，對過失另作判斷。但亦有實體法學者認為，三種觀點僅是立足不同角度的評論而已，相互之間并無本質差異。參見徐海燕：《表見代理構成要件的再思考：兼顧交易安全和意思自治的平衡視角》，載《法學論壇》2022年第3期，第52頁。多數認為由被代理人就相對人的惡意承擔證明責任，但又存在不同。有觀點認為，對于相對人是否具有惡意或過失，應由否定表見代理的被代理人承擔證明責任，法律推定相對人具有善意。④④參見章戈：《表見代理及其適用》，載《法學研究》1987年第6期，第9頁。也有觀點認為，應由被代理人負相對人非善意的證明責任，相對人則須證明自己無過失。⑤⑤參見張弛：《表見代理體系構造探究》，載《政治與法律》2018年第12期，第127頁。也有學者從代理權通知的角度分析，認為“相對人惡意”屬評價障礙事實，故應由否定“有理由相信行為人有代理權”的一方，即本人，承擔證明責任。參見王浩：《“有理由相信行為人有代理權”之重構》，載《華東政法大學學報》2020年第4期，第192頁。有評注認為，被代理人須證明相對人的信賴存在過失。⑥⑥該觀點中未論及善意的證明責任，原因在于其認為善意和無過失屬于無意義的重復。參見陳甦：《民法總則評注（下冊）》，法律出版社2017年版，第1234頁。亦有評注認為，相對人對其善意和無過失承擔責任。⑦⑦參見楊芳：《〈合同法〉第49條（表見代理規則）評注》，載《法學家》2017年第6期，第174頁。相對人善意和無過失雖共同作為保護相對人信賴利益的要件，但二者的證明責任分配卻遠沒有形成共識。

1.相對人善意的證明責任分配

我國有實體法學者認識到了規范說的證明責任分配標準，也承認按照法律規范的表述，相對人的善意屬于權利發生要件。但同時認為待證事實證明的難易性可以作為規范說的輔助性標準，由于被代理人證明相對人的非善意更加容易，因此應當由被代理人就相對人的非善意承擔證明責任。⑧⑧參見楊代雄：《表見代理的特別構成要件》，載《法學》2013年第2期，第69頁。亦有學者從善意吸收無過失的邏輯出發，認為應當由相對人就其善意承擔證明責任。參見徐海燕：《表見代理構成要件的再思考：兼顧交易安全和意思自治的平衡視角》，載《法學論壇》2022年第3期，第52-54頁。這種觀點最大的問題就在于，客觀證明責任的分配是實體法要件事實真偽不明時不利后果的風險分配，待證事實證明的難易并不能成為客觀證明責任分配的標準。對于難以證明的待證事實，可以通過法律推定、表見證明、事案解明義務、證明標準降低等證明困難減輕手段來彌補，但絕不可因為證明難度較大就將一方承擔的客觀證明責任轉移至另一方。

在訴訟法學者中，一種有力觀點從表見代理的制度目的出發，認為相對人非善意屬于權利妨礙要件，由被代理人承擔證明責任。理由有二：一是證明責任的評價分層，二是善意推定原則。其中，前者是將非善意作為權利妨礙要件的決定性理由。詳言之，法律對相對人無過失這種抽象信賴基礎上的交易安全保護，因為相對人在交易中的知情這一具體情事而被拒絕，兩次價值判斷之間存在明顯的評價分層。①①參見吳澤勇：《表見代理的證明責任問題》，載《現代法學》2023年第5期，第33頁。這種觀點的核心是認為相對人善意和無過失之間存在著評價分層，在無過失為權利成立要件的前提下，相對人非善意則為權利妨礙要件。但如上文所述，無過失要件屬于對相對人對代理權外觀輕信的限制，與相對人主觀意義上的不知互相補充，共同構成了相對人信賴利益的全部內容。它們在價值保護上歸屬于同一層次。而相對人善意，則為這種信賴利益的源點。②②即便跳過對善意的審查，直接以相對人存在過失為由否定表見代理的成立，亦不能否認善意的基礎性。因為過失是對相對人不知的評價，過失要件本身即源自善意要件。如果認為這種分析仍不構成決定性論據的話，我們還可以從實體法代理制度的體系中去考慮。

我國的表見代理是作為無權代理的一種例外制度進行建構的。如前所述，一般的代理制度在代理權授予下，代理的后果歸于被代理人，其目的是拓展被代理人的意思能力。狹義無權代理則不使當事人對其意志以外的他人行為負責。③③參見章戈：《表見代理及其適用》，載《法學研究》1987年第4期，第8頁。而表見代理則是在前述原則下，出于對交易安全的保護而使被代理人承擔非源于其意思表示的法律后果。這種例外，成為區分狹義無權代理和表見代理的典型特征。這個過程蘊含著兩個層次：無論是相對人一般地向被代理人主張代理行為的法律后果，還是被代理人通過行為人沒有代理權、超越代理權或代理權終止進行抗辯，以求切斷并非基于自己意思的法律行為而產生的法律后果，二者的價值基礎都在于意思自治。基于意思自治，交易雙方根據其有意識的法律行為進行交易活動并對此負責，但是如果某項法律效果并非基于其意思產生，則原則上就不應由其承擔這種后果。第二個層次則是相對人認為代理行為具備了代理權外觀而產生了信賴，為維護自己的信賴利益則要在此基礎上證明其對代理權瑕疵不知情，因而成立表見代理，其價值基礎在于交易安全下的信賴保護。第二層價值是對第一層價值的突破，即由意思自治轉向交易安全下的信賴保護。因此，第二層次中特別構成要件便成為交易安全的特別構成要件而彰顯獨立性，相對人的善意就構成該層次（即表見代理）的獨特標識。以一般的交易行為為起點進行觀察，如果相對人對被代理人提出履行的主張，被代理人對行為人沒有代理權的證明屬于抗辯（Einwendung），那么第二個層次中，相對人并未否認該無權代理，而是在此基礎上提出了自己對代理權外觀瑕疵不知情的新主張，以致自己足以相信行為人代理權的存在，并基于該信賴進行了交易，因而自己的信賴利益應獲保護，則屬于一種再抗辯（Replik）。在此思路下，相對人自應就其善意承擔本證的證明責任。

另一方面，依據善意推定原則作為善意要件證明責任分配的理由，也是實體法學者所普遍接受的觀點。④④參見吳國喆：《善意認定的屬性及反推技術》，載《法學研究》2007年第6期，第27-30頁。但是這一原則能否直接適用于我國的表見代理制度，單純從我國法中很難發現具有說服力的依據，而極易使其淪為一種價值衡量。⑤⑤本文在此并不是排斥價值衡量，而是認為在有其他更具明確性之論證因素的情況下，不應貿然把價值衡量作為首要的考慮。對此不妨與德國法進行參照分析，會有更為清晰的認識。德國法中的權利外觀代理和我國的表見代理不同，德國的權利外觀代理以代理權的外部授予為出發點。在德國實定法的框架下，代理權授予的行為須向相對人或公眾予以通知或明示。①①《德國民法典》第171條第1款規定了授權人對第三人的特別通知或以公告形式發出授予他人代理權的通知之情形；第172條第1款規定了代理權內部授予的情況下，代理人向第三人出示授權書的情形。參見陳衛佐：《德國民法典》（第五版），法律出版社2020年版，第61-62頁。這種外部表示在正常交易中已經可以建立起相對人的信賴，甚至說在德國法的模式下相對人沒有理由不相信。故而善意成為一種不言自明的默認。在這種邏輯下，所謂的善意推定順理成章。但如果相對人確實知道代理權消滅，自然就不存在所謂的信賴保護利益。因此，《德國民法典》第173條②②《德國民法典》第173條規定：第三人在法律行為實施時知道或應當知道代理權的消滅的，不適用第170條、第171條第2款和第172條第2款的規定。將相對人惡意（知道或應知）作為不適用權利外觀代理的權利妨礙要件，由被代理人承擔證明責任。在德國法下，這種善意推定有著堅實的制度基礎。

但我國的表見代理則是以相對人的信賴為出發點，而非代理權授予的外部表示。相對人從被代理人處獲得代理權信息，在我國法中是不存在對此之保障的。相對人僅能從代理人處展示的代理權外觀進行判斷其代理權是否值得相信。但代理權外觀千差萬別，強弱不同，一概性賦予善意推定的效力，由被代理人證明相對人非善意，在個別場合下有過度保護相對人之嫌。從我國表見代理的實體構造出發，以善意推定來作為善意的證明責任分配之依據稍顯牽強。其實，我國實體法學者運用善意推定的理由要么在于消極事實難以舉證，③③參見吳國喆：《善意認定的屬性及反推技術》，載《法學研究》2007年第6期，第27頁。要么作為訴訟過程中減輕證明困難的具體舉證規則，④④參見石一峰：《私法中善意認定的規則體系》，載《法學研究》2020年第4期，第146-148頁。其底層邏輯均是主觀證明責任。但如上所述，從證明責任的本質出發，該要件真偽不明的不利風險，還是應當分配給相對人。

2.相對人無過失的證明責任分配

過失的固有意義一般系指未盡事件的必要注意義務。⑤⑤參見吳國喆：《善意認定的屬性及反推技術》，載《法學研究》2007年第6期，第20頁。規范表述的“有理由相信”，即相對人對代理權外觀的信賴不存在過失。如上文所述，相對人的信賴不能是輕信，至少應達到一般理性人的標準，否則即為存在過失。相對人通過代理權證書、印章等來完成對自己不知情的證明，只是說明其存在信賴利益的可能；而證明自己盡到合理的注意義務，則是說明了自己的信賴達到了一般理性人的高度。這種不知情才可以被理解為存在信賴利益而值得保護。換言之，相對人是否存在過失仍服務于其是否善意的認定，因此，原則上二者的證明責任分配是一致的。但二者在評價側重點上也存在著差別，即若相對人存在過失，并非否定其“不知情”，而是其不知情“無理由”或“理由不充分”，因而由其承擔該交易風險。這種觀點在司法實踐中亦多有體現，即由于相對人未盡合理的審查義務而被認為存在過錯，所以相對人就不應享有表見代理的利益。⑥⑥參見最高人民法院（2016）最高法民再200號民事判決書、最高人民法院（2017）最高法民申8號民事裁定書、最高人民法院（2019）最高法民申2613號民事裁定書等。

也有觀點認為，善意和無過失屬于無意義的重復，只要相對人存在過失，表見代理就不能構成。⑦⑦參見陳甦主編：《民法總則評注（下冊）》，法律出版社2017年版，第1231頁。但應注意的是，如果機械地通過是否存在過失這個單一的要件來判斷表見代理是否成立，那么在個別極端情形下，相對人確實證明自己盡到了合理的注意義務，但是其實際上發現了代理權的瑕疵卻佯裝不知（即惡意），此時通過無過失來認定表見代理，還需設置一個例外。即在相對人進行審查后，如果被代理人能證明相對人是明知的，即使其無過失也不能成立表見代理。但該例外僅僅是前述認為“善意無存在必要，僅成立無過失即可”的觀點下才需要考慮，如果結合本文善意的證明責任分配，其實并不存在該例外情形。相反，無過失屬于對輕信之善意的限制，即便相對人認為自己是善意的，但若這種善意“理由不充分”，亦不構成表見代理。如此一來，可對相對人在交易過程中積極履行審查義務產生正向激勵，而防止其過于消極怠惰。

綜上，無過失亦應作為權利發生要件，由相對人就其承擔客觀證明責任。善意和無過失統一的證明責任分配，共同服務于我國“將相對人之信賴作為表見代理出發點”這一制度特征。

（二）被代理人可歸責性的證明責任

最早提出表見代理構成要件“二元論”的觀點認為，否定表見代理的被代理人應對自己的無過失承擔舉證責任，①①參見尹田：《論表見代理》，載《政治與法律》1988年第6期，第30頁。即由被代理人證明自己不具有可歸責性。也有相反觀點認為，由相對人對被代理人具有可歸責性承擔證明責任。②②參見楊芳：《〈合同法〉第49條（表見代理規則）評注》，載《法學家》2017年第6期，第174頁。亦有觀點將可歸責性要件納入到其他要件中考察，比如將被代理人可歸責性納入代理權外觀中，③③參見李鑫、崔大陽：《表見代理中本人可歸責性的法律解釋》，載《江漢論壇》第11期，第108頁。或將可歸責性納入善意無過失中，同時由相對人舉證自己無過失，④④參見張弛：《表見代理體系構造探究》，載《政治與法律》2018年第12期，第136頁；余亮亮：《論表見代理制度中“有理由相信”要件的證明》，載《時代法學》2022年第3期，第58頁。二者在實際效果上其實還是由相對人證明被代理人具有可歸責性。

“一元論”中否定被代理人具有可歸責性要件的一個重要理由在于，如果設置被代理人具有可歸責性這一要件會加重相對人的證明負擔。也就是說，持“一元論”者反對可歸責性要件的前提是，將該要件默認地作為權利發生要件，由相對人對此承擔證明責任。⑤⑤比如有學者認為，從舉證責任的分配而言，若相對人不僅要證明風險歸本人引起或控制，而且還要證明自己善意無過錯，即導致相對人舉證難度增加，勢必會影響對相對人和交易秩序的保護。參見張馳：《表見代理體系構造探究》，載《政治與法律》2018年第12期，第136頁。類似邏輯可參見楊代雄：《法律行為論》，北京大學出版社2021年版，第579、597頁。這無疑是缺乏證明責任中要件事實分類思維下的結論。⑥⑥以純粹實體法的思維去考慮民法構成要件的時候，其前提是所有的事實都是事先確定無疑的，不會特別考慮證明的問題，從而傾向于將所有的構成要件都作為積極要件加以處理。參見[日]伊藤茲夫：《要件事實的基礎——民事裁判結構》，許可、小林正弘譯，法律出版社2022年版，第57頁。正確的思路毋寧是從表見代理的實體法目的出發，去分析可歸責性是否應屬于該制度的構成要件。如果是構成要件，再去討論其證明責任的分配。在該要件證明責任分配確定的前提下，如果確實存在證明困難，可以考慮訴訟中的各種證明減輕手段，而非由一方當事人存在過重的證明負擔就否定該要件的存在。

當單獨條文的文義不足以解決證明責任分配的問題時，需要進一步探求相關規范的意義關聯。⑦⑦參見胡學軍：《證明責任“規范說”理論重述》，載《法學家》2017年第1期，第68頁。如前文所述，相對人的信賴說明了為何其值得保護，為此實體法賦予了其不同的救濟渠道以供選擇；而被代理人的可歸責性則說明了為何這種信賴的后果應該由被代理人承受的問題。其中體現的，是表見代理中必須兼顧的相對人之信賴利益和被代理人之意思自治兩種價值。但二者之間的價值分層在于：信賴保護為原則，具有基礎性；意思自治為例外，體現了救濟手段的差異性。這種以被代理人可歸責性為區隔的分層次保護為其證明責任的分析提供了工具。

在證明責任的評價分層（Wertungsschichten）理論中，一般認為實體法構造中通常只規定某個基礎性的要件，只要該要件成立，法律后果就被認可；如果有進一步的特殊情況出現，則該法律后果作為例外而被否定，以此類推。⑧⑧關于評價分層理論，參見吳澤勇：《規范說與〈侵權責任法〉第79條的適用——與袁中華博士商榷》，載《法學研究》2016年第5期，第56-57頁；任重：《論中國“現代”證明責任問題——兼評德國理論新進展》，載《現代法學》2017年第5期，第24頁；劉小硯：《論證明責任分配視域下民法典的規范構造》，載《華東政法大學學報》2019年第3期，第133-136頁。《民法典》第172條中規定的“相對人有理由相信行為人有代理權”，即代理權外觀、相對人善意和無過失，是一般情形下構建的基礎性要件。保護相對人的信賴利益作為基礎性構成要件，若得以成立，那么該相對人的信賴值得保護的法律后果就得到認可。但具體采取何種方式保護，并非是基礎性價值所能決定的，而是需考量作為次級價值的被代理人是否具有可歸責性。⑨⑨這里分析評價分層的特殊之處在于，由于將狹義無權代理和表見代理結合起來分析，特殊情況的出現僅是否定了其中一種法律后果，但并不必然排除其他法律后果。如果被代理人具有可歸責性，則“代理行為有效”結果的出現也是被代理人意思自治之下為其行為負責的當然結果，并未出現兩種價值的沖突，而是自然地兼顧到了信賴保護和意思自治兩種價值。

然而，在被代理人不具有可歸責性時，不賦予其抗辯的權利便直接由其承擔表見代理的后果，則屬于對被代理人意思自治的侵害。這無疑侵蝕到了以意思自治為基礎的整個代理制度的根基，更遑論表見代理的正當性。對表見代理實定法的解釋不能一味強調信賴保護，更不能將權利外觀理論凌駕于私法自治原則之上。①①參見遲穎：《〈民法總則〉表見代理的類型化分析》，載《比較法研究》2018年第2期，第128-129頁。因此，被代理人不具有可歸責性時不應當由其承擔表見代理的后果，這是代理制度本身的應有之義。只不過表見代理中，以意思自治為基礎的可歸責性在此作為第二層要件，在被代理人具有可歸責性時，其處于相對人信賴保護的價值之后隱而未發。只有在被代理人不具有可歸責性，即出現了意思自治與信賴保護的沖突時，意思自治價值才得以凸顯。也就是說，在被代理人不具有可歸責性時，表見代理的價值并非僅停留在第一層的基礎價值（信賴保護），而是進入到了第二層次的價值（意思自治）。②②第一層次中對相對人信賴保護的條件確實已經滿足，但是如何保護則需要結合第二層次的意思自治價值來判斷。即被代理人不應為非產生于自己的行為承擔責任。此時，由于被代理人并未否認第一層要件，而是在其基礎上增加了新的主張，即自己不具有可歸責性，屬于例外情況的出現，由此導致第一層法律后果（代理行為有效）不被認可。同時，不具有可歸責性對被代理人而言是有利的規范，屬于被代理人的抗辯，因而應當由被代理人就其不具有可歸責性承擔證明責任。

（三）小結

表見代理的構成要件為存在代理權外觀、相對人善意、相對人無過失和被代理人具有可歸責性。但這些要件卻分處于兩個價值層次中。其中代理權外觀、相對人善意和相對人無過失解釋了相對人的信賴利益為何值得保護的問題，從《民法典》第172條確立的“相對人有理由相信行為人有代理權”規范表達中應解釋為權利發生要件，由相對人承擔證明責任。但在表見代理和狹義無權代理共同觀察的視角下，前三個要件不足以解釋為何必須由被代理人承擔代理行為有效的責任，而非由無權代理人履行或賠償。而被代理人的可歸責性，則為被代理人履行“代理行為有效”的責任提供了正當化依據。同時，被代理人不具有可歸責性屬于對其有利的證明，且不排斥代理權外觀、相對人善意且無過失的成立，而是在承認這三個事由的前提下提出的對自己有利的新的主張，屬于被代理人的抗辯。因此，被代理人應對其不具有可歸責性承擔證明責任。

四、對《民法典總則編解釋》第28條證明責任分配的評價

上文依據《民法典》第172條的文義表述和實體法目的分析了表見代理的構成要件及其證明責任的分配。可以發現，《指導意見》第13條雖未觸及被代理人可歸責性要件，但關于善意和無過失的證明責任分配還是符合原《合同法》第49條之文義表述的。下文將承繼前文的分析結論，繼續論證《民法典總則編解釋》第28條將善意和無過失要件的證明責任倒置給被代理人是否正當、將會產生何種問題及原因。

（一）證明責任倒置的正當性不足

經由《民法典》第172條解釋出的“代理權外觀”“相對人善意”和“相對人無過失”均應作為權利發生要件，按照規范說的要求，應當由主張權利發生的當事人對權利發生的要件事實承擔證明責任。這方面也是獲得最高院承認的，但另一方面最高院又認為相對人善意無過失屬于消極事實，按照消極事實說，主張消極事實的當事人無須承擔證明責任。③③參見賀榮主編：《最高人民法院民法總則編司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2022年版，第410頁。從最高院釋義書表述的邏輯看，其認為消極事實說屬于規范說的一種特殊情形，因而優先適用消極事實說，由此推導出由被代理人證明相對人非善意或存在過失的結論。最高院的上述論斷存在著如下的問題：

一方面，消極事實說一度得到支持的理由之一在于消極事實難以證明，或者證明起來比積極事實更加困難。但以這些理由去決定客觀證明責任分配的不合理之處在于，證明困難是訴訟過程中的事實認定問題，而客觀證明責任的分配是實體法不利風險的分配，是法律適用問題。二者分屬于不同的作用領域。以動態的訴訟過程中的證明困難作為決定客觀證明責任分配的依據，將帶來極大的不可預測性。同時，客觀證明責任的分配本質上屬于實體法問題，而證明困難則是訴訟過程中的程序問題，由于存在證明困難便轉換客觀證明責任的分配，這并不符合“程序法輔助實現實體法價值”的一般共識。①①相關討論，可參見張衛平：《民事訴訟法與民法關系的再認識——基于“權—訴架構”的考察和分析》，載《江西社會科學》2024年第7期，第108頁。

另一方面，以消極事實還是積極事實的劃分為內容的待證事實分類說，其分類的標準存在著不確定性。比如表見代理中的“無過失”要件，雖在字面上為消極的表述，但在理論上，過失本身包含兩個要件，一是可預見，二是可避免。對于損害事件的發生，行為人如果盡到必要的注意義務，本是可以預見并且避免的，如果任其發生，即為有過失。②②參見吳國喆：《善意認定的屬性及反推技術》，載《法學研究》2007年第6期，第20頁。由此，無過失的情形便可理解為如下幾種組合，即本身不能預見、能預見但不能避免、能預見且可以避免。但無論為何種組合，能否預見和避免都是法院結合具體的案件對相對人是否達到一般理性人的水平的評價，主要方式是將應然的注意義務水平和具體交易中的相對人進行比較，相對人若沒有達到應然的標準，才可評價為有過失。這也就解釋了在很多案件中，法院僅僅從交易場景中便可完成判斷。③③參見最高人民法院（2020）最高法民申6360號再審審查與審判監督民事裁定書、最高人民法院（2020）最高法民申2875號再審審查與審判監督民事裁定書、最高人民法院（2018）最高法民再302號民事判決書、最高人民法院（2017）最高法民申8號民事裁定書、最高人民法院（2017）最高法民申4787號民事裁定書、最高人民法院（2016）最高法民申2278號民事裁定書。因此，從過失要件本身分析，并不能充分說明無過失就是消極事實。在實務中，無過失的表現形式演化為“盡到了合理的注意義務”，其主要包括兩方面內容，一是該義務存在，二是當事人按照該義務行事。④④參見吳澤勇：《表見代理的證明責任問題》，載《現代法學》2023年第5期，第26頁。后者便屬于積極事實。也就是說，雖然無過失屬于一種消極的表述，但在實務的具體處理中卻體現為一種積極要件。如果將存在過失的證明責任倒置給被代理人，由被代理人去證明相對人未盡合理注意義務，又何嘗不是創設了一種新的消極事實？這種現象比較典型地說明了消極事實的不確定性，因此“將消極性證明視為原則和純粹的證明責任分配學說是行不通的”⑤⑤[德]漢斯·普維庭：《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2006年版，第349頁。。

因此，消極事實說并不能成為證明責任倒置的充分理由。同時，將消極事實說作為規范說的例外情形也是沒有依據的。

（二）證明責任倒置與《民法典總則編解釋》的部分實體追求沖突

正如前述我國實體法學者所呼吁的，應當注意在實踐中表見代理制度被濫用的情況，其實最高院也認識到了該問題。只不過最高院規制的方案是，將表見代理中的過失解釋為“相對人不僅主觀上不能有重大過失，一般的過失也不允許”，否則將會導致表見代理構成門檻過低，甚至引發濫用而損害被代理人的利益。⑥⑥參見賀榮主編：《最高人民法院民法總則編司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2022年版，第408頁。之前實務中的觀點為不存在故意或重大過失，參見最高人民法院研究室編：《最高人民法院關于合同法司法解釋（二）理解與適用》，人民法院出版社2009年版，第99頁。這個出發點值得贊同，因為代理權外觀沒有物權外觀那么明顯和具有公信力，與善意取得相比，表見代理對相對人正當信賴的要求更高。⑦⑦參見謝鴻飛：《代理部分立法的基本理念和重要制度》，載《華東政法大學學報》2016年第5期，第65頁。因此提高對過失的要求以從嚴把握相對人信賴利益的成立，并非不能理解。在一般過失都不允許的情況下，相對人顯然要負擔更重的注意義務。結合最高院防止表見代理被濫用的目的，我們可以反推其提高相對人無過失之要求的邏輯思路：在無過失的標準提高后，被代理人只要證明相對人存在任何過失——即便是輕微過失，也能阻卻表見代理的成立。但如此高要求的構成要件若并非是由相對人承擔證明責任（第28條規定由被代理人就該要件承擔證明責任），那么其對限制表見代理濫用的作用就十分有限。

其中的原因在于，最高院證明責任分配的思路僅是從舉證的過程以及事實查明的便利性來分析，沒有注意到客觀證明責任和提供證據責任、本證和反證的區分。①①這種未區分本證和反證、主張和否認的情況從最高院的釋義書中亦有所體現。參見賀榮主編：《最高人民法院民法總則編司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2022年版，第410-411頁。詳言之，在相對人就自己無過失承擔客觀證明責任的前提下，相對人對該要件需證明至本證的證明標準，否則就要承擔該要件真偽不明而不成立的后果。提高了無過失的要求后，相對人對自己無過失的證明要求也隨之提高，即不但要證明自己無重大過失，連一般的過失也沒有。而此時被代理人對相對人存在過失進行的證明僅僅是一種否認（反證），僅需要將法官關于“相對人無過失”的心證拉低至證明標準以下——也就是反證任何一種輕微的過失即可。在由相對人對其無過失承擔證明責任的前提下，提高無過失的標準確實可以達到防止表見代理被濫用的目的。

但是，如果由被代理人就相對人存在過失承擔證明責任，意味著該要件真偽不明的不利風險分配給了被代理人。無論是相對人一般過失還是重大過失，都要被代理人證明至本證的程度。從無過失的實踐表達方式，即注意義務的角度來分析，或許更加容易理解。重大過失意味著代理權外觀存在如此明顯的瑕疵，以至于任何理性的人都可以發現，法官或許還可以通過對權利外觀的審查來評價是否屬于重大過失；但一般過失意味著代理權外觀瑕疵并達到十分明顯的程度，更多的是結合相對人具體的認知狀態來判斷其是否盡到合理的審查義務。這對被代理人來說無疑也存在著證明困難，一方面是因為相對人是否對代理權外觀進行了合理的審查或注意，也屬于相對人行為范圍內的事項；另一方面則是因為，一般過失情形下，相對人具體的認知狀態也是一種主觀的內在事實——這一向都是證明上的難點。如此一來，便造就了一個新的“兩難困境”。實務中通過注意義務來判斷是否存在過失這一相對穩定的模式，將因證明責任的倒置而重新陷入不確定的狀態。而提高無過失之標準的作用，也因證明責任倒置而被釜底抽薪。

通過上述分析，不難發現，最高院這種一方面將存在過失的證明責任配置給被代理人，一方面提高無過失要求的安排，并不能起到防止表見代理濫用的目的。其原因在于，錯誤地基于消極事實說去決定客觀證明責任的分配。在此錯誤的起點上，未準確認識到客觀證明責任和提供證據責任的本質區分，單方面提高某個實體要件的認定要求，其功用將因證明責任的倒置而被抵消。究其根本，則是最高院在制定法律規則時，未能兼顧實體與程序的不同視角，才引發如此抵牾。對此，本文強調，只有“由相對人就其無過失承擔證明責任+提高無過失標準”的組合，才能真正起到最高院防止表見代理被濫用的預期效果。

（三）證明責任倒置可能引發無權代理的體系錯亂

如果將無權代理和表見代理結合起來觀察，則可以預見的是，《民法典總則編解釋》第28條將善意和無過失要件的證明責任倒置給被代理人或將進一步加劇表見代理的濫用，甚至引發整個代理制度體系的混亂。實務中直接主張表見代理的比較少見，相對人一般首先通過主張有權代理讓代理人承擔代理行為的法律后果，被代理人一般會進行抗辯，如果被代理人能夠證明代理人屬于無權代理的，相對人會證明自己對代理人有代理權的外部表征產生了信賴，被代理人繼續證明相對人不構成合理信賴的事實。②②參見陳甦主編：《民法總則評注（下冊）》，法律出版社2017年版，第1233頁。簡言之，即相對人請求被代理人履行合同義務，被代理人以無權代理進行抗辯，相對人再以表見代理進行再抗辯。而按照《民法典總則編解釋》第28條的規定，相對人主張表見代理只需要證明代理權外觀的存在即可。由此帶來的不良示范效應便是，在被代理人主張狹義無權代理的訴訟場景中，相對人便可能以極小的代價（證明代理權外觀的存在）將雙方的攻防焦點引向表見代理，甚至產生對偽造代理權憑證行為的不當激勵。③③關于我國司法實踐中代理權憑證偽造的現象，可參見陳甦：《公章抗辯的類型與處理》，載《法學研究》2020年第3期，第40-43頁。而被代理人為阻卻此效果，根據《民法典總則解釋》第28條就需要去證明相對人非善意或存在過失。但如上文所述，相對人未盡合理的注意義務，被代理人很難證明。在實際操作效果上，就使得被代理人在主張狹義無權代理時，必須額外做好針對表見代理的應辯準備。這無異于在訴訟的動態過程中為狹義無權代理另加上相對人非善意或存在過失的要件，不能證明前述要件不存在便成立表見代理。而這種做法對相對人來說，無疑是成本低而獲利大的。長此以往，必將導致表見代理壓縮狹義無權代理的適用范圍，即例外性制度不斷擴大，進而沖擊到原則性制度的存在空間。

五、結語

本文通過對《民法典》第172條規范文本的解釋出發，認為應當由相對人就代理權外觀、相對人善意和相對人無過失承擔證明責任，其正當性在于相對人的信賴利益是其值得保護的前提。從實體法目的的角度，相對人的信賴保護是表見代理的根本價值，被代理人意思自治下的自我負責是次級價值。該次級價值決定了表見代理中“被代理人不具有可歸責性”要件存在的必要性。而從證明責任評價分層的角度，決定了該要件必須由被代理人承擔證明責任。同時，被代理人的可歸責性也是其承擔代理行為有效之后果的依據，否則難以區分狹義無權代理和表見代理在救濟上的不同。

而《民法典總則編解釋》第28條將非善意和存在過失的證明責任倒置給被代理人非但沒有必要，而且將會引發新的混亂。最高院通過從嚴把握相對人過失的標準，以求防止表見代理制度濫用的期望，將因為過失要件證明責任的倒置而落空。同時，從狹義無權代理和表見代理相結合的視角來看，證明責任的倒置將使相對人證明表見代理成立的難度進一步降低，并最終沖擊到狹義無權代理在體系中的地位。這將使保護相對人信賴利益以維護交易安全的實體價值無限制地被擴大，進而沖擊到意思自治的價值。

而造成這一后果的主要原因，則在于最高院制定司法解釋時未能堅持客觀證明責任是實體法上不利風險分配的本質，未能區分客觀證明責任分配和證明減輕方式的作用領域，將證明責任分配問題“降格”理解為輔助查明案件事實的工具。脫離法律規范文本和實體法目的，以證明的難易作為客觀證明責任的分配的依據，是一種將主觀舉證責任作為證明責任本質的誤識，是表見代理各要件證明責任分配錯亂的源頭。如果不能正確認識并堅持客觀證明責任的本質，如同本次《民法典總則解釋》第28條中這種“拆東墻補西墻”、規則之間相互掣肘的矛盾還將繼續存在。

Constituent Elements and Burdern of Proof in Apparent Agency

Abstract： For apparent agency， the protection of the reliance of the counterparty and the security of the transaction shall be seen as the fundamental values， the self-responsibility under the autonomy of the agent’s intention is the inferior value. From the perspective of contextual interpretation， the normative expression of Article 172 of the Civil Code regulates the burden of proving the appearance of agency， the counterpart believes in good faith and without fault of the counterpart should be borne by the counterpart， which reflecting the fundamental value of trust protection in apparent agency. From the perspective of a system combining unauthorized agency and apparent agency， the burden for proving no imputability should be borne by the principal， reflecting the secondary value of apparent agency， otherwise it would be difficult to distinguish the difference between unauthorized agency and apparent agency in terms of remedies. Article 28 of the Judicial Interpretation for Civil Code stipulated that the principal must prove that the counterparty was in bad faith or negligent， which is inconsistent with the purpose of the apparent agency， contrary to the normative meaning of the Civil Code， the Supreme Court’s intention to limit the abuse of apparent agency by raising the standard of “no-fault” was dispelled and may compress the space of application of the unauthorized agency.

Keywords： Apparent Agency; Imputability; Levels of value; Burden of Proof