區(qū)塊鏈技術(shù)下NFT數(shù)字作品交易適用發(fā)行權(quán)的證成

關(guān)鍵詞：NFT數(shù)字作品交易；發(fā)行權(quán)；發(fā)行權(quán)一次用盡；區(qū)塊鏈

NFT（Non-Fungible Token）是由FT（FungibleToken）的技術(shù)發(fā)展演進而來的。FT被稱為同質(zhì)化通證，以比特幣、以太幣等數(shù)字加密貨幣為典型代表，其在使用中可拆分、互換、互替。NFT也稱非同質(zhì)化通證，是存儲在區(qū)塊鏈上的數(shù)據(jù)單元，其與FT相反，具有唯一特定性、不可復(fù)制性、不可篡改性等基本特征[1]。近年來，NFT技術(shù)水平不斷發(fā)展，依托NFT技術(shù)的文學(xué)藝術(shù)作品也逐漸涌現(xiàn)，被稱為NFT 數(shù)字作品，具有很高的商業(yè)交易價值。2021年3月11日，在佳士得拍賣行，NFT數(shù)字藝術(shù)品《每一天：前5000天》拍出6 934萬美元（約合4.5億人民幣），讓NFT一夜之間“出圈”[2]。如今，越來越多的具有藝術(shù)價值的作品都以NFT數(shù)字作品形式進行呈現(xiàn)并廣受追捧，如記錄NBA球員“名場面”的球星卡、被各路明星瘋狂帶貨的BAYC品牌以及“上架即被搶光”的奧運徽章。隨著NFT數(shù)字作品交易市場的繁榮，國內(nèi)外也推出了大量的NFT數(shù)字作品的交易平臺，國外的主流平臺包括OpenSea、SuperRare、Foundation等，國內(nèi)有鯨探、阿里拍賣數(shù)字拍賣專區(qū)和NFT中國等多個平臺[3]。

NFT數(shù)字作品是藝術(shù)品的一種表現(xiàn)形式，是著作權(quán)法所保護的對象，在NFT數(shù)字作品交易市場火速發(fā)展的同時，其存在的著作權(quán)法問題也逐漸顯露。2022年底，浙江省杭州市中級人民法院對我國“NFT第一案”作出了終審判決①。判決書中分析了NFT數(shù)字作品的交易流程，涉及鑄造、上架發(fā)布、出售轉(zhuǎn)讓三個階段，將NFT數(shù)字作品的上架發(fā)布認定為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，應(yīng)當受到信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)制，并且認為NFT數(shù)字作品交易平臺對網(wǎng)絡(luò)用戶侵犯著作權(quán)的行為負有較高的注意義務(wù)。但是判決書中表示NFT數(shù)字作品缺少“有形載體”這一適用發(fā)行權(quán)的構(gòu)成要件，NFT數(shù)字作品的出售與轉(zhuǎn)讓屬于民商事主體之間財產(chǎn)性權(quán)益的轉(zhuǎn)移，并非物權(quán)移轉(zhuǎn)，因此NFT數(shù)字作品的交易不適用發(fā)行權(quán)。并且二審判決書中認為發(fā)行權(quán)一次用盡原則適用的情形是作品原件或經(jīng)授權(quán)合法制作的復(fù)制件經(jīng)著作權(quán)人許可首次售出或贈予之后的再次銷售或贈予，而本案中的NFT數(shù)字作品并未取得合法授權(quán)，其本身屬于侵權(quán)作品，故而缺乏適用權(quán)利用盡原則的前提條件。但反之，如果是合法制作的NFT數(shù)字作品，其交易行為是否適用發(fā)行權(quán)一次用盡原則呢？法院判決也在一定程度上回避了對于發(fā)行權(quán)一次用盡原則的正面評價，對后續(xù)與NFT數(shù)字作品交易有關(guān)的案件提供了較大的裁量空間。

NFT數(shù)字作品作為依托區(qū)塊鏈技術(shù)而產(chǎn)生的一種新的藝術(shù)形式，改變了傳統(tǒng)藝術(shù)品的創(chuàng)作方式、表現(xiàn)形式與傳播渠道，為藝術(shù)品的生產(chǎn)、銷售與收藏提供了全新的路徑[4]。NFT是藝術(shù)品傳播的新形式，人們將藝術(shù)品鑄造成NFT數(shù)字作品的目的也是在于出售，從而獲得經(jīng)濟利益。如果不明確界定NFT數(shù)字作品交易的法律屬性，則不利于保護其交易過程中著作權(quán)人、發(fā)行人、購買人及次購買人的合法權(quán)益。“NFT第一案”的判決結(jié)果在一定程度上填補了NFT數(shù)字作品法律規(guī)制的司法空白，對于推進數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展具有重要意義。但是，在承認該判決重要性的同時，還應(yīng)當對NFT數(shù)字作品交易的法律屬性作進一步的商榷，以回應(yīng)社會的現(xiàn)實需要。

一、NFT 數(shù)字作品交易行為法律屬性的認定

NFT數(shù)字作品交易相較于傳統(tǒng)的數(shù)字作品具有特殊的運行原理，構(gòu)成了其交易行為法律屬性確定的基礎(chǔ)和先決條件。因而首先需要厘清NFT數(shù)字作品交易的步驟與技術(shù)方法，并在現(xiàn)有制度框架內(nèi)應(yīng)如何認定NFT 數(shù)字作品交易的法律屬性。

（一）認定基礎(chǔ)：NFT 數(shù)字作品交易的運行原理

NFT本質(zhì)上是一種特殊的具有稀缺性的鏈上數(shù)字資產(chǎn)，通過智能合約來實現(xiàn)其所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，并通過區(qū)塊鏈技術(shù)來詳細記錄所有權(quán)轉(zhuǎn)移的整個過程[5]。NFT數(shù)字作品交易的運行流程包括鑄造、上架發(fā)布和出售轉(zhuǎn)讓三個階段。

首先，NFT數(shù)字作品的鑄造階段，分為兩個步驟。第一步，著作權(quán)人或授權(quán)主體將作品上傳至NFT交易服務(wù)平臺。權(quán)利人在上傳作品之前，先將實體作品轉(zhuǎn)換為計算機存儲格式，將作品的作者、內(nèi)容描述、尺寸等信息提取特征后形成以計算機字節(jié)為表現(xiàn)形式的元數(shù)據(jù)，這些元數(shù)據(jù)可以反映作品的屬性信息[3]。然后權(quán)利人便可將元數(shù)據(jù)上傳至NFT交易服務(wù)平臺。第二步，NFT交易服務(wù)平臺調(diào)動智能合約②將元數(shù)據(jù)上鏈，并與所有者之間形成特定的映射關(guān)系。目前，大多數(shù)NFT交易平臺智能合約所采用的標準協(xié)議為ERC-721③，該標準的特點是每個Token④都是獨一無二且不可分割的，因此每一個NFT都是特定且唯一的。將元數(shù)據(jù)運用加密算法得到一個哈希值，再調(diào)動智能合約將該哈希值存儲于區(qū)塊鏈中，得到作品的Token ID⑤，唯一的Token ID 和所有者ID實現(xiàn)了虛擬物唯一性確認，以及其與特定所有者之間的唯一映射[6]。其次，NFT數(shù)字作品的上架發(fā)布階段。NFT交易服務(wù)平臺根據(jù)所有人的需求將已經(jīng)鑄造完成的NFT數(shù)字作品推向市場，并為觀眾提供一個可供瀏覽的銷售網(wǎng)頁。最后，NFT數(shù)字作品的交易階段。該環(huán)節(jié)也是由智能合約自動執(zhí)行的，ERC-721智能合約會將其完整的流通和交易過程記錄在區(qū)塊鏈上，這就使得該標準下每個NFT的所有權(quán)轉(zhuǎn)移過程都可以被完全追蹤和驗證[5]。購買者可以通過支付特定的對價與gas⑥服務(wù)費來發(fā)出指令。在區(qū)塊鏈上，系統(tǒng)會自動變更NFT數(shù)字作品的交易記錄，并加蓋時間戳，從而在鏈上完成所有權(quán)權(quán)屬的變更登記，使得權(quán)利人能夠獲得NFT數(shù)字作品的所有權(quán)。

（二）NFT 數(shù)字作品交易法律屬性認定的學(xué)理爭議及其不足

關(guān)于NFT 數(shù)字作品交易法律屬性認定的理論爭議，具體有“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)制說”“債權(quán)規(guī)制說”以及“發(fā)行權(quán)規(guī)制說”。

1. 信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)制說

部分學(xué)者認為NFT 數(shù)字作品交易的本質(zhì)是向公眾交互式傳遞作品。首先，NFT數(shù)字作品的交易使得作品通過信息網(wǎng)絡(luò)“交互式傳播”。NFT是定位到數(shù)字作品的鏈接，NFT數(shù)字作品的購買者可以通過交易獲得一串密鑰代碼從而獲得數(shù)字作品復(fù)制件的儲存地址，可在其選定的任意時間和地點在線瀏覽或下載該數(shù)字作品，屬于交互式傳播作品的行為。其次，NFT數(shù)字作品的交易使得作品“向不特定公眾”交互式傳播。NFT數(shù)字作品的銷售是公開面向不特定公眾的，無論其銷售的數(shù)量如何，最終能實際瀏覽該作品的主體有多少，都是向不特定公眾傳播作品的行為。[7]但是該觀點還存在著相關(guān)的法律解釋障礙，NFT數(shù)字作品的出售是“徒有其表”的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。NFT數(shù)字作品存在出售數(shù)量的限制，就出售行為本身而言，其傳播的受眾范圍僅僅限于購買到NFT的用戶，而網(wǎng)絡(luò)傳播行為只是NFT數(shù)字作品出售所帶來的“附屬價值”。[8]NFT數(shù)字作品在銷售的過程中固然向公眾提供了作品的內(nèi)容，但是這僅是NFT數(shù)字作品交易行為中的一部分。例如，一些線下交易場所也會將作品內(nèi)容供大眾閱覽以吸引購買者，因此，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)并不能對交易行為進行整體評價，存在明顯法律規(guī)制上的不足。

2. 債權(quán)規(guī)制說

部分學(xué)者認為NFT 數(shù)字作品交易行為適宜在民法典中確認相關(guān)交易行為的法律屬性，適用債權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定予以規(guī)范調(diào)整。NFT數(shù)字作品的首次交易形成購買者對鑄造者的“債權(quán)”，而對NFT數(shù)字作品的后續(xù)轉(zhuǎn)售本質(zhì)上是《中華人民共和國民法典》第五百四十五條規(guī)定的債權(quán)轉(zhuǎn)讓[9]。鑄造者與首次購買者之間形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系，鑄造者有責(zé)任通過智能合約將購買者的名字記錄于區(qū)塊鏈上，從而購買者成為買賣標的NFT數(shù)字作品的新?lián)碛姓摺Ｊ状钨徺I者轉(zhuǎn)售NFT數(shù)字作品的行為則是將其對鑄造者的債權(quán)請求權(quán)轉(zhuǎn)讓給了次購買者，次購買者繼受取得對鑄造者的債權(quán)請求權(quán)。NFT數(shù)字作品作為著作權(quán)法中的客體，承載著兩種權(quán)利，即財產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)。“債權(quán)規(guī)制說”將NFT數(shù)字作品交易認定為債權(quán)可以解決交易過程中財產(chǎn)權(quán)定性困難的問題，但是對于著作權(quán)規(guī)制領(lǐng)域卻出現(xiàn)了空白。將NFT數(shù)字作品的交易定性為債權(quán)會忽視NFT中承載的文學(xué)與藝術(shù)價值，這不僅不利于保護著作權(quán)人的利益，也不能解決作品交易過程中可能出現(xiàn)的著作權(quán)法問題。在“NFT第一案”中，爭論的核心問題也是NFT數(shù)字作品的銷售行為是否侵犯了作者的著作權(quán)，以及具體侵犯了何種著作權(quán)。然而，關(guān)于NFT數(shù)字作品的財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)，爭議主要集中于其應(yīng)該屬于哪一類財產(chǎn)權(quán)益的問題上。因此，“債權(quán)規(guī)制說”并不能滿足NFT數(shù)字作品交易過程中對其著作權(quán)保護的需要。

3. 發(fā)行權(quán)規(guī)制說

部分學(xué)者認為NFT 數(shù)字作品基于其技術(shù)特征，具有顯著的數(shù)字商品屬性，其交易目的為特定作品復(fù)制件的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，滿足“所有權(quán)轉(zhuǎn)讓”的條件，交易的法律效果也表現(xiàn)為所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，這與傳統(tǒng)的線下作品銷售具有極大的相似性。再加上NFT數(shù)字作品的稀缺性和其商業(yè)價值，為保護著作權(quán)人的利益及維護NFT市場交易環(huán)境，應(yīng)當適用發(fā)行權(quán)及權(quán)利用盡原則來規(guī)范其交易行為[10]。雖然發(fā)行權(quán)規(guī)制說可以解決NFT數(shù)字作品在發(fā)售與轉(zhuǎn)售中存在的著作權(quán)法問題，但是該理論仍然存在一些學(xué)術(shù)上的爭論與分歧。

一方面，雖然我國著作權(quán)法并未明確規(guī)定發(fā)行權(quán)僅適用于有形載體作品的交易，但理論上通說認為作品的原件或復(fù)制件是指作品的有形載體，而NFT數(shù)字作品的交易缺乏“有形載體”這一適用發(fā)行權(quán)及其權(quán)利用盡原則的必要條件。在數(shù)字時代之前，作品的出版主要依靠實體媒介。有形載體的作品屬于有體物，作品持有人對該有體物享有所有權(quán)，因此可以依照其意思自由處分這些有體物。但是，所有權(quán)人轉(zhuǎn)讓該作品的所有權(quán)時，必然會受到著作權(quán)法領(lǐng)域中權(quán)利人發(fā)行權(quán)的限制。在權(quán)衡所有權(quán)和發(fā)行權(quán)的基礎(chǔ)上，立法者更傾向于維護所有權(quán)人的利益，并制定了“發(fā)行權(quán)一次用盡”的原則，即經(jīng)著作權(quán)人許可，向公眾出售或贈予作品的原件或復(fù)印件以后，該特定原件或復(fù)印件上的發(fā)行權(quán)消滅，他人向公眾的再銷售、再贈予的行為不侵犯發(fā)行權(quán)[11]98。著作權(quán)法中的發(fā)行權(quán)一次用盡原則是解決同一個客體之上著作權(quán)與物權(quán)相沖突的黃金法則，旨在避免著作權(quán)法上的專有權(quán)利影響到物權(quán)的合法行使[12]。其法理基礎(chǔ)在于，實現(xiàn)著作權(quán)人及出版商的發(fā)行權(quán)與作品持有人的所有權(quán)之間的利益平衡。作品持有人之所以能夠擁有該作品的所有權(quán)，也是因為他們支付了相應(yīng)的對價或出于其他合法原因。因此，為保護所有權(quán)人的利益，有必要限制著作權(quán)人的發(fā)行權(quán)，不過其他著作財產(chǎn)權(quán)利與人身權(quán)利不受影響。由于NFT數(shù)字作品是以數(shù)字形式表現(xiàn)出來，與傳統(tǒng)的實體形式的作品有所不同，反對者認為其缺乏適用發(fā)行權(quán)一次用盡原則對物權(quán)保護的法理基礎(chǔ)，認為其不適用發(fā)行權(quán)及權(quán)利用盡原則。

另一方面，NFT數(shù)字作品的交易是依托于數(shù)字技術(shù)與網(wǎng)絡(luò)環(huán)境完成的，這與以發(fā)行權(quán)規(guī)制的傳統(tǒng)線下交易模式有所不同。《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》為了規(guī)范網(wǎng)絡(luò)作品的復(fù)制和傳播，特別設(shè)立了一項關(guān)于著作財產(chǎn)權(quán)的保護措施。我國著作權(quán)法亦采納了該條款，將其規(guī)定為“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。依照數(shù)字作品的特有屬性，著作權(quán)法中設(shè)置了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)來規(guī)制網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域作品的復(fù)制發(fā)行行為，從而解決網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域中作品傳播的問題。在“NFT第一案”中，判決結(jié)果也是基于原與宙公司侵犯奇策公司信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)來作出的。雖然信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)可以解決數(shù)字作品在線傳播的問題，但是也排除了發(fā)行權(quán)及權(quán)利用盡原則在網(wǎng)絡(luò)傳輸領(lǐng)域中的適用。從法律規(guī)范的邏輯關(guān)系而言，法律既然以列舉的方式規(guī)定著作權(quán)的各項權(quán)利，就意味著這些權(quán)利之間具有獨立性，不存在重合或者交叉。《中華人民共和國著作權(quán)法》規(guī)定了發(fā)行權(quán)，又規(guī)定了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，那么通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播作品就不可能是發(fā)行行為[13]187。當發(fā)行權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)不能同時適用時，傳統(tǒng)現(xiàn)實領(lǐng)域作品的傳播采用發(fā)行權(quán)對其保護，網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域中作品的傳播則通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)予以保護。因此，NFT數(shù)字作品的網(wǎng)絡(luò)在線傳輸交易方式成為阻礙其適用發(fā)行權(quán)的另一大原因。

二、NFT 數(shù)字作品交易適用發(fā)行權(quán)受限于“有形載體”要件的突破

NFT數(shù)字作品交易適用發(fā)行權(quán)及權(quán)利用盡原則，突破傳統(tǒng)理論要件“有形載體”的限制，具有實踐與理論上可行性。一方面，NFT數(shù)字作品是基于區(qū)塊鏈技術(shù)產(chǎn)生的一種新興數(shù)字藝術(shù)作品。與一般的數(shù)字作品相比，它具有獨特的屬性，這不僅拓寬了數(shù)字藝術(shù)品的傳播渠道，同時也為其交易適用發(fā)行權(quán)及權(quán)利用盡原則提供了強有力的技術(shù)支持。另一方面，NFT數(shù)字作品交易適用發(fā)行權(quán)及權(quán)利用盡原則還有著相應(yīng)的理論支持。在“債權(quán)規(guī)制說”中，關(guān)于NFT數(shù)字作品的債權(quán)屬性理論為其交易適用發(fā)行權(quán)及權(quán)利用盡原則提供了作品財產(chǎn)權(quán)的理論基礎(chǔ)。同時，NFT數(shù)字作品本身就具有交易價值，完善其交易過程中的著作權(quán)法規(guī)制問題有利于促進作品的交流與傳播。此外，NFT技術(shù)為作者發(fā)行作品提供了更多的途徑，有利于緩解作品發(fā)行過程中著作權(quán)人與出版商之間的矛盾。

（一）NFT 數(shù)字作品交易適用發(fā)行權(quán)及權(quán)利用盡原則的技術(shù)支持

鑒于NFT 數(shù)字作品的鑄造與傳播都是依托區(qū)塊鏈技術(shù)及智能合約完成的，因此其與其他網(wǎng)絡(luò)在線傳輸?shù)臄?shù)字作品相比，它展現(xiàn)了顯著的技術(shù)創(chuàng)新。該創(chuàng)新性使得NFT數(shù)字作品具體突破“有形載體”限制的技術(shù)條件。

第一，NFT數(shù)字作品的唯一性與稀缺性，保障了NFT數(shù)字作品出售與轉(zhuǎn)售過程中交易對象的同一性。在當前的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，數(shù)字藝術(shù)作品呈現(xiàn)出多種形態(tài)，并且這些作品的文件副本與其原始版本幾乎一致，因此在大多數(shù)情況下，很難進行明確的區(qū)分。而NFT數(shù)字作品每一個都是特定的，NFT的每個代幣都有一個唯一標識符，該標識符直接對應(yīng)一個地址，保證每一個NFT代幣都是獨一無二的；每一個NFT都是最小的單位，不可拆分，不能與其他代幣互換，故常被用來記錄數(shù)字資產(chǎn)的歸屬[14]。NFT的公共參數(shù)可以確定數(shù)字資產(chǎn)的權(quán)屬、價值和交易記錄等，任何訪問區(qū)塊鏈系統(tǒng)的人均可識別出特定的NFT，每一個NFT都是特定的、獨立的、可以與其他資產(chǎn)有清楚的區(qū)分。[15]由于NFT數(shù)字作品的唯一性，復(fù)制包含相同內(nèi)容作品的成本更高、操作流程更為復(fù)雜。同時，為了保持價格穩(wěn)定，NFT數(shù)字作品的持有人會嚴格控制其發(fā)行數(shù)量，這就使得NFT數(shù)字作品也具有稀缺性的特征。自從互聯(lián)網(wǎng)誕生以來，藝術(shù)家們一直在努力為數(shù)字作品尋找可持續(xù)發(fā)展的商業(yè)模式。但由于互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)可被自由復(fù)制的基本特征，使得數(shù)字作品的稀缺性難以得到體現(xiàn)，而NFT數(shù)字作品的出現(xiàn)可以很好地解決這一問題。稀缺性是藝術(shù)品行業(yè)的基本理念之一，利用NFT可以在保證數(shù)字作品稀缺性的前提下創(chuàng)造、銷售、認證和交換數(shù)字作品。[16]傳統(tǒng)有形載體的作品之所以適用發(fā)行權(quán)及權(quán)利用盡原則，主要是因為其首次發(fā)行與購買者后續(xù)轉(zhuǎn)讓的對象是同一個物體。但在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域，數(shù)字作品的復(fù)制成本低，首次購買者在獲得作品之后可以進行隨意復(fù)制，并且轉(zhuǎn)售之后還可以繼續(xù)保有相應(yīng)的作品復(fù)制件，不能保障發(fā)行與轉(zhuǎn)售對象的同一性。因此理論上認為作品的“有形載體”是適用發(fā)行權(quán)及權(quán)利用盡原則的必備要件。然而基于區(qū)塊鏈技術(shù)所誕生的NFT數(shù)字作品可以保障其發(fā)行與交易的始終是同一個對象。因此為明晰著作權(quán)人與購買者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，保障作品的交易安全，應(yīng)當對NFT數(shù)字作品交易適用發(fā)行權(quán)及權(quán)利用盡原則，而不應(yīng)受限于作品的“有形載體”這一不適宜新興網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的刻板觀念的影響。

第二，NFT數(shù)字作品的公開性、不可篡改性，保障了其交易過程中權(quán)利歸屬的明確性、公示性。區(qū)塊鏈通過分布式賬本系統(tǒng)（Distributed Ledger）構(gòu)建一個多節(jié)點數(shù)據(jù)體系，任何一個時間上的修改信息形成一個區(qū)塊，印上時間戳，形成節(jié)點信息。這些信息是去中心化的，網(wǎng)絡(luò)的所有用戶都會被記錄，自動形成了一個人人都必須遵守的誠信環(huán)境，不需要中介或者第三方背書。如果有中間一個節(jié)點產(chǎn)生了不真實的信息，絲毫不影響最終結(jié)果，應(yīng)用中避免了環(huán)境影響和人為干預(yù)[17]。作為區(qū)塊鏈的應(yīng)用場景，NFT具備區(qū)塊鏈技術(shù)的優(yōu)勢特征：去中心化、難以篡改、解決信任問題、公開透明，其在提供確權(quán)、便捷線上交易、保證交易可信安全等方面起到了獨到的作用[18]。自NFT數(shù)字作品生成時起，其權(quán)利的歸屬就是明確的，即使后續(xù)該NFT數(shù)字作品轉(zhuǎn)售，其轉(zhuǎn)售記錄也會被完整地儲存在區(qū)塊鏈上，且難以篡改。因此，依托區(qū)塊鏈技術(shù)生成的NFT數(shù)字作品相比較于其他數(shù)字作品而言具有不可篡改性與可溯源性，有助于明確作品的權(quán)利歸屬以及為數(shù)字作品的流通與交易提供保障機制[4]。而其他存儲于中心化服務(wù)器的數(shù)字文件，其權(quán)屬記錄存儲在由機構(gòu)控制的服務(wù)器上，數(shù)據(jù)受到中心化服務(wù)機構(gòu)的控制，作品的權(quán)屬記錄有被篡改的風(fēng)險。由于NFT數(shù)字作品權(quán)利交易信息的公開與難以篡改的特征，使得買受人對NFT數(shù)字作品的占有具有公示性，可以實現(xiàn)對該數(shù)字作品的實質(zhì)控制與排他支配，契合物權(quán)的絕對性與對世性的特征[12]。雖然NFT數(shù)字作品仍屬于虛擬物品的范疇，權(quán)利人對數(shù)字作品的支配不能等同于現(xiàn)實世界中對有體物的支配，但是NFT數(shù)字作品的技術(shù)特性使其具有支配有體物的表象。基于這一特征，應(yīng)當將作品的發(fā)行權(quán)及權(quán)利用盡原則也擴張適用于NFT數(shù)字作品的發(fā)行與交易之中，從而維護NFT 市場的交易秩序。

（二）NFT 數(shù)字作品交易適用發(fā)行權(quán)及權(quán)利用盡原則的理論支持

NFT數(shù)字作品的唯一性、稀缺性、公開性以及不可篡改性為其交易適用發(fā)行權(quán)及權(quán)利用盡原則提供了技術(shù)上的可行性。此外，在理論上，NFT數(shù)字作品還具有適用發(fā)行權(quán)及權(quán)利用盡原則的意義與價值。

第一，NFT數(shù)字作品交易適用發(fā)行權(quán)一次用盡原則，有利于保護鑄造者與購買者之間的債權(quán)關(guān)系。對于NFT數(shù)字作品的法律屬性理論界一直存在爭議，有“網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)說”[19]“物權(quán)客體說”[20]及“權(quán)利束說”[21]等主要觀點。但是以上觀點均為對NFT數(shù)字作品靜態(tài)上的法律定性。“債權(quán)規(guī)制說”將NFT數(shù)字作品的發(fā)行與轉(zhuǎn)售認定為債權(quán)行為，其為NFT數(shù)字作品交易適用發(fā)行權(quán)一次用盡原則提供了理論依據(jù)。傳統(tǒng)有形載體的作品之所以適用發(fā)行權(quán)一次用盡原則的目的在于保護購買者對作品物質(zhì)載體的所有權(quán)。因此，著作權(quán)人對該有體物作品上的發(fā)行權(quán)在首次發(fā)售后便一次用盡，購買者可以根據(jù)自己的意愿自由地處置該有形載體作品。將NFT數(shù)字作品的交易行為認定為債權(quán)，那么NFT數(shù)字作品交易也承載著兩項權(quán)利，即債權(quán)與發(fā)行權(quán)。傳統(tǒng)有體物作品之上的物權(quán)應(yīng)當?shù)玫奖Ｗo，那么NFT數(shù)字作品交易中存在的債權(quán)也應(yīng)當受到相應(yīng)的法律保障。將購買者轉(zhuǎn)售NFT數(shù)字作品的行為認定為債權(quán)轉(zhuǎn)讓，為保護當事人之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系，平衡著作權(quán)人、購買者以及次購買者之間的利益，應(yīng)當將發(fā)行權(quán)一次用盡原則適用于NFT數(shù)字作品的交易之中，由此購買者可以不受到著作權(quán)人發(fā)行權(quán)的限制而自由地轉(zhuǎn)讓債權(quán)。因此，考慮到NFT數(shù)字作品交易過程中既存在購買者的債權(quán)，又有著作權(quán)人的發(fā)行權(quán)，為確保作品的交易與流通，協(xié)調(diào)著作權(quán)人與社會公眾之間的利益，將發(fā)行權(quán)一次用盡原則擴張適用至NFT數(shù)字作品的交易中是完全可行的。

第二，NFT數(shù)字作品具有交易流通性，將作品的發(fā)行權(quán)及權(quán)利用盡原則擴張適用至NFT數(shù)字作品的交易中，有利于充分發(fā)揮NFT數(shù)字作品的交易流通價值。NFT數(shù)字作品“出圈”的主要原因便是NFT藝術(shù)品天價拍賣會，因其過高的交易價格引發(fā)人們的關(guān)注。NFT數(shù)字作品的鑄造者及后續(xù)持有人以出售和轉(zhuǎn)售NFT數(shù)字作品獲得經(jīng)濟利益，而NFT平臺也以提供NFT數(shù)字作品的交易和流轉(zhuǎn)服務(wù)來收取費用。例如，鑄造者在NFT平臺上鑄造并出售NFT數(shù)字作品需要支付相應(yīng)的gas 費，之后的轉(zhuǎn)售行為亦是如此。由此可見，NFT數(shù)字作品具有很高的交易價值。與此同時，“NFT第一案”的發(fā)生也與行為人未經(jīng)合法授權(quán)將漫畫制作成NFT數(shù)字作品并上架銷售，從而侵犯他人著作權(quán)的交易行為有關(guān)。除此之外，據(jù)以太坊官網(wǎng)介紹，NFT與使用以太坊構(gòu)建的任何內(nèi)容都兼容。一場活動的NFT門票可以任意在以太坊市場上進行交易，兌換完全不同的NFT，以及NFT數(shù)字作品還可以用作“去中心化”的貸款的抵押物。

NFT數(shù)字作品的購買者在首次購買NFT數(shù)字作品之后，會抓住市場的有利時機進行轉(zhuǎn)售，從而實現(xiàn)經(jīng)濟上的盈利。NFT數(shù)字作品不僅有財產(chǎn)權(quán)也含有著作權(quán)，購買者將作品進行轉(zhuǎn)售不免會侵犯到著作權(quán)人的發(fā)行權(quán)，因此有必要將發(fā)行權(quán)一次用盡原則擴張適用至NFT數(shù)字作品的交易之中。在理論上，“發(fā)行權(quán)一次用盡”可以從兩個方面加以解讀：一方面，作品的流通與交易不宜被過度干預(yù)；另一方面，作者本人不能憑借自己的作品從市場中多次獲得報酬[22]。NFT數(shù)字作品的唯一性與稀缺性也保證了其無論流轉(zhuǎn)多少次都始終是最初發(fā)售的數(shù)字作品，不存在相同的復(fù)制件。因此，在NFT數(shù)字作品交易過程中，無論是發(fā)售與轉(zhuǎn)讓，都指向的是同一件作品。既然著作權(quán)人或經(jīng)授權(quán)合法制作NFT數(shù)字作品的權(quán)利人已經(jīng)從第一次發(fā)售時便獲得了利益，那么之后購買者的轉(zhuǎn)售行為也不便干預(yù)。為確保購買者可以無負擔地轉(zhuǎn)售其合法購買的NFT數(shù)字作品，發(fā)行人在其首次發(fā)行出售NFT數(shù)字作品之后便發(fā)行權(quán)一次用盡，以此保障NFT數(shù)字作品交易流通中的商品價值。

第三，NFT數(shù)字作品拓展了藝術(shù)品在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域中的傳播途徑，將發(fā)行權(quán)及權(quán)利用盡原則擴張適用至NFT數(shù)字作品的交易中，有利于緩和作者與出版商之間的固有矛盾，更大地實現(xiàn)作者的利益。海量的用戶和作品許可需求是網(wǎng)絡(luò)時代的一大特點，而在作品價值相對較小的情況下，權(quán)利人不可能同用戶一一協(xié)商，過高的交易成本繼而會阻礙權(quán)利人與用戶達成許可協(xié)議[23]。受條件限制，作者在將作品創(chuàng)作完成之后，一般會通過出版商將作品出版和發(fā)行。但是在實踐中，一些出版商會利用自身的優(yōu)勢地位來壓榨作者的利益。在音樂市場上，創(chuàng)作人從音樂出版中獲得的分成占比較小，據(jù)《福布斯》報道，在全球最大的音樂流媒體平臺Spotify上，排名前0.8%的音樂人，能從平臺上拿到的收入不到5萬美元。對于知名歌手而言，他們可以通過舉辦音樂會的方式來增加收益，但在國內(nèi)音樂市場領(lǐng)域，獨立音樂人和小眾歌手的生存環(huán)境則較為艱難。而NFT數(shù)字作品的出現(xiàn)有利于解決作者與用戶之間的信息差問題，降低中間商介入的可能性。首先，NFT數(shù)字作品公開透明地置于區(qū)塊鏈上，任何人都可以在鏈上查詢到該作品，因此作者無需通過出版商來公開發(fā)行作品。其次，NFT數(shù)字作品的交易是通過智能合約自動執(zhí)行，作者與用戶之間不需要逐一協(xié)商也能達成協(xié)議，建立合同關(guān)系，從而降低了交易的成本。最后，NFT數(shù)字作品的權(quán)利歸屬明確，具有不可篡改性與可溯源性，有利于保障交易的安全。借助區(qū)塊鏈技術(shù)的獨特優(yōu)勢，作者可以選擇將作品制作成NFT數(shù)字作品并在鏈上公開發(fā)行，這種方式與傳統(tǒng)的通過實體載體發(fā)布作品的方式具有相似的效果，同時也避免了出版商抽取高額的分成，有利于激發(fā)作者創(chuàng)作的積極性。因此，明確NFT數(shù)字作品交易受發(fā)行權(quán)及其權(quán)利用盡原則的規(guī)范與調(diào)整，可以為作者自行在區(qū)塊鏈上發(fā)行作品的行為提供法律依據(jù)，實現(xiàn)著作權(quán)人利益的最大化，鼓勵大眾進行文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作與傳播。

三、NFT 數(shù)字作品交易適用發(fā)行權(quán)受限于網(wǎng)絡(luò)空間的解決路徑

（一）NFT 數(shù)字作品的交易應(yīng)同時適用發(fā)行權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

NFT數(shù)字作品權(quán)利人在對外發(fā)售時，需要以出售為目的在平臺上呈現(xiàn)該數(shù)字作品，除了以數(shù)字盲盒的形式發(fā)售外，一般該作品是可以公開查看的。在作品被公開展示的情況下，公眾可以在自己選定的時間和地點獲得該作品，這里便涉及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。由于將NFT數(shù)字作品置于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中供觀眾瀏覽屬于銷售的前置程序，如果僅以信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)來規(guī)制NFT數(shù)字作品的交易行為顯然是不足的。對此，鑒于NFT數(shù)字作品的特殊屬性，可以同時適用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與發(fā)行權(quán)來對其交易進行保護。在傳統(tǒng)的有形載體作品的發(fā)行過程中，首先是為公眾提供閱讀體驗，隨后觀眾會根據(jù)自己的喜好來決定是否進行購買。NFT數(shù)字作品的發(fā)行形式與傳統(tǒng)的紙質(zhì)實體作品有所不同，將作品上傳至網(wǎng)絡(luò)供大眾閱覽是其傳播的必經(jīng)過程，是作品發(fā)行的前置程序。因此，不能僅因為其發(fā)行途徑的特殊性而限制其適用發(fā)行權(quán)。

“NFT第一案”判決書只是認為發(fā)行權(quán)一次用盡原則應(yīng)當適用于合法作品，而案涉NFT數(shù)字作品系由網(wǎng)絡(luò)用戶擅自鑄造，并未取得著作權(quán)人的授權(quán)，因此也沒有擴張適用發(fā)行權(quán)的必要，同時判決書中也承認了NFT數(shù)字作品交易行為受到信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)制。法院沒有對NFT數(shù)字作品是否適用發(fā)行權(quán)及權(quán)利用盡原則的問題進行正面回答，但將NFT數(shù)字作品上傳至區(qū)塊鏈上的交易前置行為評價為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，因此可以明確其上傳行為受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)制。在實踐中，NFT數(shù)字作品交易同時涉及交易前的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為與交易中的發(fā)行行為，對NFT數(shù)字作品交易真正需要研究的法律問題，是如何認定交易行為本身的性質(zhì)，因為這將決定對鑄造者的出售行為和購買者的轉(zhuǎn)售行為的法律評價。雖然司法實踐中認為發(fā)行權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)不能同時適用，但是該種法律運作模式是依據(jù)于立法時的社會現(xiàn)實。著作權(quán)法屬于私法領(lǐng)域，“法無禁止皆自由”，面對數(shù)字時代的發(fā)展，應(yīng)當對法律解釋進行適當?shù)卣{(diào)整以回應(yīng)現(xiàn)實社會的需要。因此，基于NFT數(shù)字作品在出售過程中存在信息網(wǎng)絡(luò)傳播與發(fā)行兩種行為，將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與發(fā)行權(quán)同時適用于NFT數(shù)字作品交易之中是非常必要的。

（二）交易中適當引入作品的追續(xù)權(quán)條款

國際上一些主流NFT 數(shù)字作品交易平臺都允許藝術(shù)家從其作品的轉(zhuǎn)售中獲取一定比例的版稅收入。交易平臺大多通過兩種方式構(gòu)建版稅管理體系，一是設(shè)置默認的固定比例，二是由創(chuàng)作者在一定范圍內(nèi)自由設(shè)置比例[4]。追續(xù)權(quán)制度是指藝術(shù)家及其繼承人有權(quán)從作品原件的再次出售中獲得一定比例的收入。有些觀點認為發(fā)行權(quán)及權(quán)利用盡原則不適用于數(shù)字作品主要是因為網(wǎng)絡(luò)傳播的數(shù)字化著作權(quán)產(chǎn)品不存在有形載體的磨損和折舊的問題，通過眾多較為成熟的網(wǎng)絡(luò)平臺可以很快找到下一個買家，轉(zhuǎn)售成本極低，即使因技術(shù)措施轉(zhuǎn)售者不再享有該數(shù)字產(chǎn)品，但其復(fù)制件的數(shù)量未變，消費者可能會傾向于購買低廉的二手數(shù)字化著作權(quán)產(chǎn)品，不利于保護著作權(quán)人的利益[24]。但是，如前所述，一些NFT平臺允許著作權(quán)人在轉(zhuǎn)售的過程中獲得部分的版稅收入。雖然我國并未規(guī)定作品追續(xù)權(quán)，但是NFT數(shù)字作品交易屬于私法所規(guī)制的范圍。當事人可以根據(jù)意思自治的原則，在智能合約中設(shè)置相應(yīng)的“追續(xù)權(quán)”條款，增加作品轉(zhuǎn)售成本。因此，NFT數(shù)字作品的轉(zhuǎn)售也有類似于有形載體作品“折舊”的情形，不會損害著作權(quán)人的利益。

（三）NFT 交易服務(wù)平臺應(yīng)當承擔合理的注意義務(wù)

通常認為在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中進行作品的發(fā)行可能更容易導(dǎo)致著作權(quán)被侵犯，因此發(fā)行權(quán)不適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。對此，NFT交易服務(wù)平臺作為NFT數(shù)字作品的出版發(fā)行平臺應(yīng)當承擔相應(yīng)的注意義務(wù)以維護網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的知識產(chǎn)權(quán)秩序，為權(quán)利人在NFT交易市場中行使發(fā)行權(quán)提供保障。在NFT數(shù)字作品交易市場中，不免會出現(xiàn)行為人將未得到授權(quán)的他人作品上傳至NFT平臺，私自將其鑄造成NFT 數(shù)字作品或者復(fù)制他人的NFT 數(shù)字作品進行發(fā)售交易，從而損害著作權(quán)人的利益。NFT交易服務(wù)平臺為NFT數(shù)字作品的交易提供技術(shù)服務(wù)并收取相應(yīng)的費用以獲得利益，也理應(yīng)承擔起對著作權(quán)侵權(quán)行為的監(jiān)管責(zé)任。NFT交易服務(wù)平臺分為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的B2C模式與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的C2C模式，B2C模式下，NFT交易平臺與作者合作或獨立創(chuàng)建數(shù)字作品提供給社會公眾，它對侵權(quán)內(nèi)容的識別和控制能力較強，應(yīng)負有較高注意義務(wù)。C2C模式下，鏈下存儲數(shù)字作品的NFT交易平臺屬于新型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。在確定其注意義務(wù)時，應(yīng)綜合考慮獲益方式、控制能力以及作品的知名度等多個影響因素[25]。盡管NFT數(shù)字作品為文學(xué)和藝術(shù)品的傳播提供了更多的方式，但也不能完全避免某些主體利用新技術(shù)實施著作權(quán)侵權(quán)行為，而NFT交易平臺作為技術(shù)的提供者應(yīng)當承擔合理的注意義務(wù)，為權(quán)利人在區(qū)塊鏈技術(shù)下的網(wǎng)絡(luò)空間中行使發(fā)行權(quán)提供相應(yīng)的保障。

結(jié)語

隨著科學(xué)技術(shù)的快速發(fā)展，“區(qū)塊鏈+”逐漸滲透到社會生活的各個領(lǐng)域，NFT數(shù)字作品是區(qū)塊鏈技術(shù)在文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域發(fā)展的產(chǎn)物，其豐富了作品的傳播途徑，對文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展具有一定的推動作用。從技術(shù)角度看，NFT數(shù)字作品的發(fā)行和交易模式與傳統(tǒng)的有形載體作品相似，從理論的角度看，NFT數(shù)字作品交易有突破發(fā)行權(quán)僅適用于“有形載體”要件的理論基礎(chǔ)。同時，基于NFT數(shù)字作品特殊的交易運轉(zhuǎn)方式，可以通過在其交易的過程中同時適用發(fā)行權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，設(shè)置作品的追續(xù)權(quán)以及加強NFT平臺監(jiān)管責(zé)任的方式，解決發(fā)行權(quán)在網(wǎng)絡(luò)空間中的不適用問題。NFT數(shù)字作品交易市場具有廣闊的前景，運用法律的手段為其提供安全穩(wěn)定的市場交易秩序是有必要的，以此促進我國數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展。