基本權利私法救濟的局限與突破

摘" 要" 基本權利與民事權利因義務主體、權利內容與權利特質的分野而不可通約。過度抽象的基本權利第三人效力理論與缺乏體系的實踐操作進一步加大了基本權利私法救濟的難度。現有民法理論多將基本權利定位為私法中的公序良俗或一般人格權侵權中判斷違法性的參考因素，但因悖俗侵權規范缺位，純粹經濟損失救濟未達共識，侵犯框架性權利的違法性認定困難等原因導致現有理論對基本權利私法救濟不力。通過思路調整，從尋找基本權利的私法定位轉變到基本權利的“跨法域運動”，從“侵犯基本權利”到“基本權利在私法領域所面臨的風險”，通過計算“風險性損害”確定賠償數額，以范式的轉變實現對基本權利更為便捷、統一、充分的私法救濟。

關鍵詞" 基本權利；公序良俗；一般人格權；風險性損害

齊玉苓案件是一起因姓名被盜用而導致受教育權被侵犯的民事訴訟案，最終開創了中國憲法司法化的先例。自齊玉苓案以來，基本權利的第三人效力問題在中國的討論可謂曠日持久。基本權利在內容上以國家為義務主體，其功能在于對抗國家公權力對私人平等自由等權利之侵害，或于特定場合請求必要條件之保障。不可否認的是，存于公法領域的基本權利，在日常私人生活中均有“受到侵害”之可能，實踐中不乏此類案例，如設定身高、體重、性別、戶籍等歧視性就業條件而侵犯平等權；如冒名頂替上大學、替他人放棄考試機會、校園霸凌導致他人退學而侵犯教育權。案涉平等主體間權利糾紛，必應論及私法救濟。本文嘗試在揭露基本權利私法救濟困境的基礎上，明確基本權利的私法定位與現有理論的局限，并嘗試以范式轉變更好地實現對基本權利的私法救濟。

一、 基本權利的私法救濟困境

（一）基本權利與民事權利的不可通約性

不可通約性是美國學者庫恩在《科學革命的結構》一書中，闡明理論新舊范式轉換關系時提出的核心理論，意指新舊范式之間“缺乏共同的語言使兩者能得到充分完全的表達并因此在它們之間逐點進行比較”。[1]權利之間的不可通約性則表現為“權利基數上的不可通約”與“權利序列上的不可通約”。權利在基數與序列上的不可通約性，決定了兩者之間缺乏可轉換性。“不可通約本身就代表了價值之間無法轉化，強行轉化只能是專斷任性的做法。”[2]而基本權利與民事權利之間也缺乏共同度量的尺度與相互轉換的基礎。

1.義務主體上的不兼容。義務主體的非兼容性決定了權利之間不可相互轉換。憲法中所規定的基本權利主要反映的是國家機關與公民之間的關系，其所指向的義務主體是國家，國家對基本權利負有給付、保護等積極義務，以及不予侵犯的消極義務。[3]民法是調整平等主體間關系的基本法，雖然現代隨著大型公司、地方性團體的興起，傳統民法對形式平等的假設受到了沖擊，實質平等的理念催生了民事法律中強制締約、強制責任保險、消費者與勞動者弱勢群體保護等制度，[4]但國家對于民事主體之間關系的部分矯正并未顛覆平等主體作為義務對象的基本理念。基本權利與民事權利義務主體相異，決定了兩者之間在制度上難以具有相互轉換的可能。

2.權利內容上的區別。基本權利與民事權利存在著內容上與特質上的區別。憲法權利在內容事項上具有較強的公共性與國家給付性，特別是社會性質的請求權，如物質保障獲取權、教育設施、工作條件獲取權以及政治參與權等，此種特質體現得更為明顯。基本權利所保護的利益是私人利益的集合，具有強烈的公共利益特質，利益所依附的基本權利在內容上也體現出明顯公共性特征。民事權利則以私人利益的保護為核心，即便涉及公共利益的保護，也僅屬于私人利益保護的客觀效果，此即憲法權利與民法權利在權利內容與保護法益上的結構性區分。

3.權利保護上的區別。權利性質的差別決定了兩者在權利保護上的區分。在權利侵害的場合，公權利的公共屬性導致國家的侵害多以制度化的方式進行，在保護上應由專門負責違憲審查的大法官負責；而民事權利的侵害較為零散，僅涉特定主體之私人利益，應當交給普通法院法官以防微杜漸。同時，這也導致了基本權利更具剛性特征，剛性特征突出表現在對基本權利“限制的限制”上。對基本權利的限制必須遵循“法律保留原則”與“比例原則”。[5]對民事權利的限制，則可通過私人之間的合意安排實現。

（二）對侵犯基本權利產生的損害缺乏系統研究

1.侵犯基本權利的理論與實踐脫節。基本權利的學術研究長期關注基本權利第三人效力等憲法教義學問題，而忽視了基本權利救濟的民事向度。在憲法教義學上，僅有在“司法援用意義上的第三人效力”涉及基本權利的救濟問題，[6]但由于我國不存在憲法法院，公民也無法通過憲法訴訟機制獲得救濟，導致憲法學關于第三人效力學理探討的實際效益被大大削減。而民法學界對于基本權利的私法定位、基本權利的損害賠償范圍等問題關注較少。此種學理與實踐的脫節，加劇了基本權利司法救濟的難度。

2.司法實踐中計算標準不明。在法院為數不多的支持受教育權侵權與損害賠償請求的民事案件中，對于損害賠償具體數額的計算時常難以給出明確的標準。在齊玉苓案中，山東省高級人民法院將損失分為直接損失、間接損失和精神損失，但該案的判決存在諸多問題，間接損失的賠付依據和精神損害賠償的適用條件都未臻明確。在判決的說理部分中將間接損失賠償的功能界定為“懲戒侵權違法行為”，這顯然違背了損害賠償規則填平損失的規范目的，法院存在著以司法判決濫設懲罰性賠償之嫌。

在其他支持侵犯教育權的案件中，更加體現出了基本權利領域損害認定與賠償計算的混亂。實踐中仍存疑點。例如，因郵局郵寄延誤導致原告喪失申請入學機會的“機會損失”，是否屬于侵犯教育權所致的損害賠償范圍，其損害賠償數額能否計算？侵犯受教育權是否存在單獨的損害賠償規則，抑或其僅可作為其他人格權侵權賠償的“參考因素”？以上問題均有待明確。

二、基本權利的私法定位及其局限性

（一）作為公序良俗的基本權利及其局限

一種觀點認為，基本權利在私法體系中屬于善良風俗或公序良俗，侵犯基本權利不能直接通過《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第1065條的一般侵權條款處理，而是應當通過立法確認《德國民法典》第826條或我國臺灣地區“民法”第138條第2項中的故意以違背善良風俗的方法加害他人的規范，將基本權利作為公序良俗，即基本權利間接透過善良風俗使行為人承擔加損于他人之侵權責任。[7]持此觀點者認為2001年《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（以下簡稱《精神損害賠償司法解釋》）第1條第2款已經創造出了該侵權類型。

此種理論構造具有一定合理性，將基本權利作為公序良俗，與《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》的精神相符。基本權利以保護公共利益、維護社會公共秩序為主要目的，保護基本權利與國家政治安全具有內在關聯。而“政治安全”“國家安全”本身屬公序良俗之內涵，因此，將基本權利納入公序良俗范圍，在解釋上并無障礙。

將基本權利定位為善良風俗，與“悖俗侵權”的體系功能相符，有利于損害賠償的計算。在《德國民法典》中悖俗侵權條款的體系功能是“保護非因侵犯絕對權而產生的純粹經濟損失”，[8]而侵犯基本權利產生的損失恰巧可借此方式納入純粹經濟損失的范圍加以救濟。因此，將基本權利定位為善良風俗，通過“悖俗侵權”條款對損害加以救濟，其規范路徑相對明確，損害計算方法與標準相對清晰，這也同樣是部分學者將純粹經濟損失作為基本權利進入侵權法評價路徑的原因。

但從法律淵源的意義上，目前2001年版的《精神損害賠償司法解釋》已經被2020年版的解釋所廢止，前述條文亦成為歷史。目前我國侵權責任編中亦不存在“悖俗侵權”的類型。“悖俗侵權”模式屬于立法論觀點，缺乏體系內的制度解釋空間。且在我國純粹經濟損失能否作為損害賠償范圍素有爭議，將基本權利與公序良俗關聯可能適得其反，僅從司法適用角度而言，此觀點不足為取。

（二）作為違法性判定因素的基本權利及其局限

另外一種觀點認為，基本權利可以通過一般人格權這一“管道”，經由法官在民事審判中對一般人格權的審查和判斷，將侵犯基本權利的事實作為判定侵犯一般人格權的違法性要素之一。[9]此種審查思路的優勢在于，《民法典》第990條第2款確認了一般人格權，依據一般人格權侵權提出請求具有請求權基礎，可以終結《民法典》出臺前侵犯基本權利民事案件請求權基礎混亂的局面。且在《民事案件案由規定》中，最高人民法院將“平等就業權糾紛”作為“一般人格權糾紛”的子案由，似乎也表達了將基本權利與一般人格權相關聯的立場。

即便是作為框架性權利的一般人格權，也具有核心內涵的穩定性，人格尊嚴與人身自由作為一般人格權的內核，在侵犯基本權利的案件中，只有在受侵害的基本權利能夠涵蓋在“人身自由”與“人格尊嚴”的語義射程范圍內時，才能判定該行為具有侵犯一般人格權的違法性。針對侵犯自由權的案件，由于自由權能夠涵攝在民法上一般人格權中“人身自由”范圍之內，人身自由所代表的一般人格權內涵較明確，其框架性特征較弱，其違法性判斷難度較低，通過民法途徑救濟一般人格權的確定性較強。其他不能為人身自由概念所涵攝的基本權利，如受教育權、勞動權以及政治參與權等，能否為“人格尊嚴”概念所涵攝存有疑問，即便能夠涵攝，由于人格尊嚴的價值宣誓屬性，若欲確定侵犯基本權利能否產生侵犯一般人格權的違法性，仍須通過對包含人格尊嚴的人格利益進一步類型化，[10]將摻雜人格尊嚴的基本權利內化為一般人格權的子類型，才能實現對基本權利的司法救濟。但以此證成侵犯一般人格權的難度較大，難以對當事人形成有效救濟。

三、“風險性損害”救濟路徑的證成

（一）“風險性損害”的理論來源

以“風險性損害”的概念補充傳統侵權法的框架，或許能夠實現對當事人的有效救濟。風險性損害（Risk-based Harm）指的是一種損害的形式，它并不是基于已經發生的實際損害，而是基于某一行為、產品或條件對未來可能帶來的潛在風險和損害。[11]風險性損害的概念主要用于產品責任法、環境法、醫療糾紛等領域，特別是在某一行為或產品尚未直接造成損害，但存在明顯的未來損害風險時，受害方可以基于此提起訴訟。

美國在此方面總體已經形成了較為豐富的判例。早期美國通過石棉暴露案、瑕疵汽車召回案、藥物質量案等系列案件初步建立起了風險性損害規則。美國法院認為，工人長期暴露在石棉環境中，汽車的剎車系統存在潛在缺陷，藥物成分可能導致潛在的副作用或健康風險，其共同之處在于，雖然目前工人、消費者未受到直接損害，但是其受有損害的風險增加，潛在的精神痛苦程度提升，此種“風險性損害”或“恐懼性損害”具有可賠償性。目前在個人信息領域美國也逐步建立起了風險性損害賠償規則，在Equifax數據泄露案、Target數據泄露案、Facebook與劍橋分析數據泄露案中，雖然信息泄露行為并未導致個人用戶遭受直接經濟損害，但用戶遭受的焦慮和恐懼，可能支出預防性措施費用，均屬于風險性損害而具有可賠償性。不難看出，風險性損害的概念是與風險社會相伴而生的，風險社會作為一種描述性概念，其所產生的物質性原因在于社會生產條件的變化。社會環境的變化導致傳統的損害概念無法實現對受害者的有效救濟，因此風險性損害應運而生。

（二）基本權利領域“風險性損害”的產生原因

將風險性損害概念運用于基本權利的私法救濟，其前提在于問題的相似性與理論的可比附性。從風險發生的原因來看，基本權利為通過“跨法域運動”從私法領域進入公法，規范環境的變化導致基本權利面臨一種“抽象性風險”，而此種風險通過其他平等民事主體對基本權利的事實妨害行為轉化為“具體性風險”，創設具體風險的主體應當承擔風險性損害的賠償責任。

所謂“跨法域運動”，實則與將“公序良俗”比作“通道”具有相似性，均是對基本權利進入私法路徑的形象化表達，此種“跨法域運動”是基本權利為滿足公民作為自然人的私法利益而從公法領域向私法領域單向運動的過程。基本權利之所以需要通過“跨法域運動”進入私法領域，原因在于個體法律身份的多樣性與權利性質的單一性之間存在沖突。同一個體在法律上可能同時被評價為公民與自然人，其在公法領域作為公民享有的基本權利同樣可能在私法領域因平等主體間的行為而遭受事實上的行使障礙。基本權利在私法領域卻缺乏對應概念：公民向國家主張提供必要的教育條件與教育設施，保證自己能夠接受教育是基本權利在公法領域的表現，但這在私法領域卻不能以“請求權”“給付權”“民事權益”等概念進行涵攝，因為上述基本權利的義務主體與保護利益超越了私法的邊界。基本權利與民事權利不可通約，概念之間存在人為建構的部門法隔離，所以基本權利無法通過與民事權利的“轉換”進入私法領域，而只能通過“跨法域運動”的方式滿足基本權利私法評價的現實需求。

在“跨法域運動”后，規范環境的變化致使基本權利面臨一種“抽象性風險”。此種風險主要是因私法與公法領域的以下兩個區別所致的。其一，私法領域危險源更為廣泛。公法領域基本權利面臨的危險源是國家規范上的制度化侵害行為，而私法領域面臨的危險源則是任何其他民事主體事實上的碎片化妨害行為。其二，私法領域侵害行為更加靈活。國家的制度化行為有嚴格的程序與原則要求，具有透明性和公開性，而私法領域的危險源則具有任意性和隨機性，任何第三人均可歸責于自身的原因違反法律所設定的最低限度的交往注意義務而威脅到基本權利的行使。危險源的碎片化與侵害行為的隨機性等新的規范環境特質，導致基本權利面臨事實上遭受妨害的“抽象性風險”。

（三）基本權利領域“風險性損害”的概念澄清

基本權利在私法領域面臨的“抽象性風險”，經由其他民事主體的事實妨害行為轉化為具體性風險。之所以只能將民事主體妨害基本權利行使的行為評價為風險創設行為，而不能將其評價為私法上的侵權行為，一個重要原因在于基本權利無法被傳統民事權益所涵蓋，受妨害客體的不確定性與傳統侵權法強調客體與損害確定性的觀念相悖。對應概念的缺位導致了傳統的以民事利益為核心構建起的侵權責任體系無法應用于基本權利行使受阻之上，權利侵害與損害賠償等概念陷入“失靈”。因此，在諸如“冒名頂替上大學”“延誤申請入學時機”“因戶籍、身高等原因不予錄用”等案件中，其他民事主體的行為在私法視域下只能評價為抽象風險具體化的行為，而無法評價為侵權行為。

在民事審判實踐中長期存在著“侵犯基本權利”的表述，此種表述顯然混淆了基本權利的評價維度。在私法領域，基本權利缺乏對應概念，既無直接成為侵害行為客體之可能，也無轉化為民事權利而受侵害之可能，其如同私法領域中的“幽靈”一般，基本權利之“實體”僅存于公法領域，其他私法主體的妨害行為在私法場域中無法觸碰到基本權利的“實體”，僅能產生一種因事實上的妨害而導致權利人在規范上無法取得國家給付的可能性。而此種對基本權利的威脅可能性在直覺上常常表現為一種所謂的“侵害”，如“冒用他人身份入學”構成對受教育權的“侵害”，“企業設置歧視性就業條件”構成對平等就業權的“侵害”，但直覺無法替代理性判斷，在私法領域“侵犯基本權利”只是一種因概念混淆所致的臆想，私法領域“侵犯基本權利”實則表達的是其他民事主體創設的妨害基本權利在公法領域有效行使的“具體性風險”。

真正意義上的“侵犯基本權利”的行為僅存在于公法領域。基本權利的“實體”存在于公法領域，只有作為義務主體的國家才可以通過制度化的方式對其加以侵害。私法領域的“侵害”終究未能傷及基本權利的“實體”，僅存在一種傷及其“實體”的可能性。例如，公民享有受教育權，國家負有義務舉辦、發展各種類型的教育，私法主體雖然無法通過頒行文件等制度性手段一般性地侵犯他人的受教育權，但其可以通過各種事實手段阻礙權利人有效接受國家給付。在目前的司法實踐中，有部分人民法院認識到“侵犯基本權利”這一表述不夠嚴謹，而用“對基本權利施加不利影響”取代這一表述，此種嘗試值得肯定。

因此，基本權利在私法領域所遭受的“風險性損害”是私法對于“基本權利事實上受阻”這一狀態的規范性評價。其發生于基本權利的“跨法域運動”中，私法領域的侵害碎片化、靈活性特征，導致基本權利面臨“抽象性風險”，而此種抽象風險隨其他民事主體事實上妨害個人取得國家給付的行為而具象化。權利人在私法領域所面臨的基本權利事實上受阻的可能性，即為基本權利人所遭受的“風險性損害”。這不但能夠有效區分不同部門法的評價思維，而且也能夠保障基本權利在不同法律部門中獲取相應的救濟。

（四）基本權利領域“風險性損害”的賠償計算

1.財產賠償的計算。基本權利在私法領域行使受阻時，首先，權利人因風險增加所支出的費用屬于賠償范圍，例如，因基本權利行使受阻而支出必要的交通費、餐食費、材料費、律師費等費用。其次，因機會喪失導致的目的落空費用，也具有賠償可能性。例如，涉受教育權的案件中，可能因申請材料郵寄延誤而導致前期支出的郵費、咨詢費、入學申請費等均可納入賠償數額計算范圍。但是，單純因風險所導致的機會喪失目前而言不應當納入賠償范圍之內。最后，因風險存續而持續遭受的損失也應當在賠償范圍之內，例如，齊玉苓案中的“間接損失”即為一例。當然，侵犯其他具體人格權的財產損害賠償應當另行計算，可與基本權利所受風險的賠償同時主張，但應注意因果關系判斷與禁止得利原則對賠償的限制。

2.精神賠償的計算。至于精神損害賠償，《民法典》第1183條嚴格將精神損害賠償的范圍限制在了侵犯“人身權益”或“具有人身意義的特定物”。因此，在基本權利面臨私法領域風險時，權利人欲主張精神損害賠償，法院應先判斷何種具體人格權受損，而不宜徑直訴諸一般人格權，僅在具體人格權難以涵攝、不予精神損害賠償有違公平時，才應嘗試用一般人格權條款作為精神損害賠償的依據。

目前司法實踐中，基本權利風險一般均伴生于具體人格權侵權，而身體權、健康權的侵犯為實踐中常見情形，在涉平等權案件中，作為一般人格權子類型的平等就業權也可作為精神損害賠償的依據。對于是否能夠適用精神損害賠償，應當根據精神痛苦的嚴重性，判斷侵權造成的痛苦是否已經超過一般人的容忍限度；造成后果的嚴重性，不僅要考慮受害人生理和心理是否受到影響，也要考慮是否影響其正常的工作和生活。以此裁量是否構成“嚴重精神損害”，并結合《精神損害賠償司法解釋》第5條諸要素酌定精神損害賠償數額。

總之，術語絕非概念游戲，其背后包含了分析范式的選擇與轉變。面臨基本權利私法定位不清的困境，傳統方法執著于尋找基本權利在私法體系中的“對應物”，但即便找到了基本權利疏通進入私法領域的“通道”，也存在著缺乏裁判規范、可保護性難以證成等問題。通過基本權利的“跨法域運動”，以基本權利在私法領域面臨的風險取代“侵犯基本權利”這一不規范表述，繼而整合賠償規則形成問題分析的新范式。但本文受制于篇幅，對于風險性損害的制度空間、本文觀點與基本權利第三人效力的關系等問題未臻明確，對風險的發生機制也仍有論證空間，仍待繼續討論。

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本文系教育部人文社會科學研究青年基金項目“《民法典》體系下夫妻身份關系協議效力研究”（編號22YJC820005）的階段性成果。

（賈彥昊 山東大學法學院；陳霖系南京師范大學法學院副教授、博士）

【責任編輯：易玉潔】