刑事審判適用民族習慣法的解釋論路徑

摘" 要" 民族自治地方刑事審判應當通過從立法論到解釋論的路徑轉換適用民族習慣法。在立法論層面，《中華人民共和國刑法》第90條民族自治地方刑法變通適用制度受到法律保留原則的約束，導致這一制度未能在我國民族自治地方的立法中得到落實，間接壓縮了民族自治地方刑事審判適用民族習慣法的法律空間。相反，解釋論路徑以罪刑法定原則、法益保護理論以及責任主義原理為理論依據，不需要修改相關法律條文，也無須民族自治地方制定關于刑法適用的變通或補充規定，就能化解民族習慣法的適用難題。不過，為了確保民族習慣法能夠在民族自治地方的刑事審判中得以順利適用，解釋論路徑還需要程序法的相應配套跟進。為此，要探索建立民族習慣法調查識別機制，將民族習慣法納入酌定不起訴的考量因素，構建少數民族人民陪審員參與刑事審判工作機制。

關鍵詞" 《中華人民共和國刑法》；民族習慣法；立法論；解釋論；程序保障

《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第90條規定了民族自治地方的刑法變通適用制度。由于該條款受到法律保留原則的約束，導致該條款在民族自治地方的實際立法工作中基本得不到適用。基于此，對民族自治地方刑事審判適用民族習慣法的立法論路徑進行反思性檢討，探索并論證一條具體可行的解釋論路徑，不僅可以豐富我國《刑法》基本理論，也能夠為民族自治地方的刑事司法實踐提供一些參考性意見。

一、刑事審判適用民族習慣法立法論路徑的反思性檢討

所謂立法論路徑，源于《刑法》第90條的規定，即“民族自治地方不能全部適用本法規定的，可以由自治區或者省的人民代表大會根據當地民族的政治、經濟、文化的特點和本法規定的基本原則，制定變通或者補充的規定，報請全國人民代表大會常務委員會批準施行”。然而，迄今為止，我國立法實踐中尚未出現適用《刑法》第90條制定變通規定的立法例。針對這個問題，絕大部分的學者主張從立法論層面修改相關法律條文的途徑來解決。實際上，民族自治地方的刑法變通適用制度在立法實踐中適用率低的問題，并不是《刑法》第90條的缺陷導致的，而是由民族自治地方刑法變通適用制度的法律地位所決定。具體而言，是憲法法律保留原則限制了《刑法》第90條的適用。

第一，全國人民代表大會享有關于犯罪和刑罰事項的專屬立法權。根據《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第62條，“制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律”的權力由全國人民代表大會行使。《憲法》第67條規定，全國人民代表大會常務委員會有權制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；在全國人民代表大會閉會期間，全國人民代表大會常務委員會還有權對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但不得同該法律的基本原則相抵觸。根據我國憲法法律保留原則，關于犯罪和刑罰事項的立法權屬于全國人民代表大會的專屬立法權，具有絕對保留的特點。換言之，除全國人民代表大會以外的任何機關都無權制定或者修改《刑法》。

第二，全國人民代表大會常務委員會無權批準或授權民族自治地方制定變通或補充規定。從授權立法的角度分析，雖然《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）第9條規定全國人民代表大會及其常務委員會有權授權立法，但具有三個限制條件：（1）授權的事項尚未制定法律；（2）被授權機關限于國務院；（3）有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項不得授權立法。從《立法法》第9條的表述看，可以直接得出結論：有關犯罪和刑罰的事項，既然《立法法》明確禁止全國人民代表大會及其常務委員會授權國務院進行立法（行政法規），那么省、自治區、直轄市進行立法（地方性法規）也必然受到禁止。

第三，民族自治地方制定刑法的變通或補充規定與憲法相抵觸。憲法是最高法規范，在法律秩序中具有最強的形式性效力，亦即憲法為法律秩序位階結構的頂點。[1]顯然民族自治地方立法不得同憲法相抵觸，這也可以從《立法法》第87條找到法律支撐。《立法法》第87條規定：“憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章都不得同憲法相抵觸。”因此，民族自治地方不能在與憲法、法律相抵觸的情況下，制定關于刑法適用的變通或補充規定。《立法法》第8條規定，關于犯罪和刑罰的事項只能制定法律。換言之，行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章都無權制定關于犯罪和刑罰的規定。

二、刑事審判適用民族習慣法解釋論路徑的正當性證成

在立法論路徑行不通的情況下，并不意味著民族自治地方的司法機關無法在刑事審判中根據具體案件的特點適用民族習慣法。事實上，即使不修改相關法律條文，民族習慣法也能在刑事審判中得到適用。從解釋論的路徑分析，在刑事審判中適用民族習慣法，具有法理上的正當性基礎。

（一）罪刑法定原則并不排斥一切民族習慣法

最早提出罪刑法定原則的刑事古典學派，強調罪刑法定原則的絕對性，主張只有法律才能為犯罪規定刑罰，超越法律限度的刑罰就不再是一種正義的刑罰。[2]絕對罪刑法定原則建立在刑法內容的完整性、條文邏輯完美性和假設的封閉性之上，在誕生之初對于反抗封建刑法的“罪刑擅斷主義”具有重要意義，但絕對罪刑法定原則的假設在邏輯上并不可靠。隨著近現代刑法理論的不斷發展，人們逐漸發現絕對罪刑法定原則的不足，絕對罪刑法定原則不斷受到質疑和變通。正是這種認識的深化，推動了罪刑法定原則本身的發展演變，絕對罪刑法定原則出現了某種程度的“軟化”。一般認為，相對罪刑法定原則排斥習慣法，但不禁止有利于被告人的習慣法。亦即，罪刑法定原則發展至今，一方面排斥入罪加刑的習慣法，另一方面卻允許適用出罪減刑的習慣法。正如約爾登教授所言，自由民主式的思維不會接受“以習慣法入罪”的做法。[3]換言之，民族自治地方的司法工作人員在解釋犯罪構成要件時，可以考慮有利于行為人的民族習慣法，當行為人以民族習慣法為根據實施行為時，可以行為人缺乏違法性認識可能性或期待可能性為由，排除犯罪的成立。

（二）法益保護理論為民族習慣法的刑法適用提供了理論依據

根據法益保護理論，認定犯罪必須以法益保護為指導，而不能按照風俗習慣的標準認定犯罪。本來，在民族自治地方，民族習慣法最能體現少數民族的社情民意，但民族習慣法畢竟形成于社會生活簡單、價值單一的時代，而且民族習慣法往往缺乏明確表達，難以被歸納為一套可以參照適用的規則。民族習慣法的上述特點，決定了民族習慣法難以作為入罪的依據。但不可否認，民族習慣法在刑法解釋層面卻能為法益侵害的判斷提供一定的依據，特別是在特定的少數民族地區，部分約定俗成的行為雖然形式上具有違法性，但缺乏法益侵害性，對于這部分行為，刑法不宜將其認定為犯罪。在我國當前語境下，如果將這些行為認定為犯罪，顯然會受到少數民族的強烈反抗，既無法讓刑法得到有效貫徹實施，也不利于維持民族團結的良好局面。[4]基于法益欠缺阻卻違法的理論，能夠為民族習慣法中的部分行為提供出罪依據。刑法上的不法行為是指符合構成要件且違法的行為，換言之，實踐中存在行為在符合構成要件的同時卻缺乏違法性的情況。這種行為因為有了阻卻違法成立的原因，其本身就失去了違法性，失去了違法性并不意味著該行為就成為了合法行為，只是具有特定原因的情況下，原本違法的行為不再違法了。[5]

（三）責任主義原理為民族習慣法的刑事責任劃定了歸責范圍

責任主義原理的經典表述為：“沒有責任就沒有刑罰。”根據責任主義原理，只有當行為人對所實施的違法行為與結果具有責任能力以及故意、過失、違法性認識可能性與期待可能性時，才能對行為人進行非難。最為典型的例子是，我國西部地區有的少數民族由于民族風俗等方面的原因，形成了一夫多妻或者一妻多夫的民族習慣。按照《刑法》第258條的規定，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結婚的，構成重婚罪。一夫多妻或者一妻多夫的情形顯然符合重婚罪的犯罪構成要件，但如果將這種行為以重婚罪論處，必然違反相關少數民族的民族習慣；若不將這種行為認定為重婚罪，則有違反罪刑法定原則之嫌。如何解決這一矛盾呢？三階層犯罪論體系提供了一個可行的方案。根據三階層犯罪論體系，犯罪是指該當于構成要件的違法且有責的行為。首先，基于罪刑法定原理，要科以刑罰，該行為必須符合法律所規定的“犯罪的類型”。這種犯罪的類型，稱之為“構成要件”。其次，根據侵害原理的要求，成為刑罰對象的行為，必須是有害于社會，且為法律所禁止的行為。這種為法律所禁止的情況，稱之為“違法性”。最后，基于責任主義原理的要求，若對于該行為不具有非難行為人的理由，也不能科以刑罰。這種非難行為人的理由，稱之為“有責性”。[6]根據三階層犯罪論體系，我國西部地區有的少數民族的一夫多妻或一妻多夫行為雖然具有構成要件符合性，但行為人缺乏違法性認識可能性，即該民族自古以來就實行這樣的婚姻習俗，在該民族內部人們都覺得一夫多妻或一妻多夫是再正常不過的事情，根本意識不到該行為構成犯罪。言下之意，刑法對于該行為不具有非難行為人的理由，不能科以刑罰。

三、刑事審判通過解釋論路徑適用民族習慣法的體系性探索

通過從法理到規范的正當性論證可以證明，與立法論路徑相比，解釋論路徑不但與刑法的現行規定相一致，而且與主流刑法理論相契合，是一條可行的路徑。

（一）實體法：從定罪到量刑

鑒于民族習慣法通常缺乏明確表達，而且只適用于特定少數民族內部，人們難以據此預測自己的行為性質和法律后果。因此，民族習慣法作為刑法的一般性淵源已不可能，但在刑法適用層面，民族習慣法對刑法適用具有解釋功能。

1.民族習慣法影響保護法益的判斷。民族習慣法對定罪的影響主要體現在保護法益的判斷上。成立犯罪有許多前提，除了罪刑法定主義、罪責原則之外，現代刑法學說還強調行為人必須侵害法益。保護法益對于判斷行為的結果要素（法益實害與法益危險）、行為內容（制造法不容許的法益風險）、違法性判斷（法益權衡）以及有責性判斷（積極侵害法益還是不遵守保護法益的社會規范）等均具有重要指導意義。甚至可以說，倘若缺乏法益概念，刑法釋義學的關鍵操作機制必然面臨重大困擾。雖然對刑法學而言，法益有著不可或缺的重要地位，但關涉法益的原始提問：如何判斷值得刑法保護的法益？仍然缺乏清楚的解答。盡管不同的學者對于保護法益提出了不同的判斷標準，但絕大多數的刑法學者均一致性地反對將道德倫理和社會風俗當作刑法的保護法益。換言之，刑法禁止將單純違反道德倫理和社會風俗的行為認定為刑事犯罪。

2.民族習慣法影響刑事不法的判斷。在司法實踐中，民族習慣法影響刑事不法的判斷。根據三階層犯罪論體系，犯罪的成立要件包括三個階層：構成要件符合性、違法性與有責性。其中第一、第二階層又合稱為不法要件，第三階層又稱為責任要件。一般認為，構成要件符合性的判斷，大體上屬于一種類型性的判斷。正如黃榮堅教授所言：“構成要件屬于類型性、抽象性的判斷，而違法性屬于具體性、實質性、個別性之判斷，亦即三階層犯罪結構里的犯罪構成要件該當性只是初步推定行為的違法性，但并不保證行為的違法性，唯有當行為人的行為具備構成要件該當性，并且欠缺阻卻違法事由的時候，才能確定其行為違法。”[7]以洛朱它西攜帶藏刀搶劫一案為例，被告人洛朱它西辯解，隨身攜帶藏刀系民族習慣，在搶奪中沒有使用，不應認定為搶劫罪。然而，根據四川省成都市武侯區人民法院（2016）川0107刑初40號刑事判決書，被告人洛朱它西搶奪過程中攜帶兇器，其行為已經構成搶劫罪。在上述案例中，成都市武侯區人民法院的判決值得商榷。不能機械地理解“攜帶兇器搶奪”，必須聯系該條款的立法目的進行適用。有學者指出：“如果行為人隨身攜帶國家禁止個人攜帶的器械以外的其他器械搶奪，但卻有證據證明不是為了實施犯罪準備的，不應以搶劫罪定罪。”[8]在洛朱它西一案中，洛朱它西攜帶刀具乃是基于藏族民族習慣傳統，其攜帶的藏刀不在國家禁止攜帶的兇器之列。[9]根據罪刑法定主義“不排斥有利于被告人的習慣法”的規則，成都市武侯區人民法院應當以民族習慣法為依據作出有利于被告人的解釋，認定為搶奪罪而不是搶劫罪。

3.作為量刑情節的民族習慣法。在已有的案例中，民族習慣法在刑事審判中大多被作為酌定量刑情節予以考慮。例如，在龍光華非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物一案中，2018年6月至2019年4月期間，苗族人龍光華依據苗族民族習慣從祿豐縣大水溝、大竹山、老火山的山上捕捉了6只不知名字的野生鳥類，拿回家馴養。2019年8月21日，公安民警在龍光華家院內查獲籠養野生鳥類6只。經云南瀕科委司法鑒定中心鑒定，查獲的6只涉案野生動物中，白腹錦雞1只為國家Ⅱ級保護動物，價值為5000元；白腹隼雕1只為國家Ⅱ級保護動物，價值為5000元；其余白頰噪鹛1只、灰翅噪鹛2只、畫眉1只為國家保護的三有動物，價值合計1900元。根據云南省祿豐縣人民法院（2019）云2331刑初226號刑事判決書，云南省祿豐縣人民法院雖然認定龍光華罪名成立，但考慮到苗族民族習慣，最終僅判處有期徒刑一年，并宣告緩刑二年。量刑情節是反映罪行輕重以及行為人的再犯罪可能性大小，從而影響刑罰輕重的各種情況，是選擇法定刑與決定宣告刑的依據。以刑法有無明文規定為標準，可以將量刑情節分為法定情節與酌定情節。民族習慣法可以作為酌定量刑情節在刑事審判中予以考慮。上述案例中的民族習慣即屬于典型的酌定量刑情節。民族習慣法之所以可以作為酌定量刑情節，理由正如上文所述，民族習慣法能夠影響不法的判斷，也能夠影響責任的輕重，可以說明預防必要性的大小等。

（二）程序法：從起訴到審判

為了確保民族習慣法能夠在民族自治地方的刑事審判中得以適用，還需要重視程序法路徑的保障作用。有學者提出，為適應刑法在民族自治地方變通施行的現實需要，可以通過程序法制度設計得以實現。立法論路徑是一個極其龐大復雜的工程，涉及刑法親告罪的修改、刑事訴訟法自訴案件范圍的修正、附條件不起訴制度的變更等。事實上，關于民族習慣法的適用問題，并不需要修改大量法律條文，在解釋論層面也可以妥善解決這個問題。

1.探索建立民族習慣法調查識別機制。亞里士多德認為，積習所成的不成文法實際上比成文法還更有權威，所涉及的事情也更為重要。民族習慣法是人類長期社會生活中自然形成的一套行為規范，它源于各民族生存發展的需要。鑒于民族習慣法的不成文特征，要在刑事審判中順利適用民族習慣法，首要任務是建立民族習慣法調查識別機制。“各個地方應以本地方民族為單位，加強對習慣法的歸類整理，由該地方權力機關規范統一的習慣法類型和判定標準”。[10]同時，還要加強民族習慣法的立法轉化工作。例如，西藏自治區針對一夫多妻或一妻多夫問題制定《西藏自治區施行〈中華人民共和國婚姻法〉的變通條例》，就“賠命金”問題出臺《西藏自治區人民代表大會常務委員會關于嚴厲打擊“賠命金”違法犯罪行為的決定》；新疆維吾爾自治區針對少數民族的結婚問題制定《新疆維吾爾自治區執行〈中華人民共和國婚姻法〉的補充規定》等。另外，應當在人民法院內部建立民族習慣法的調查識別機制，組織法官深入少數民族內部，對民族習慣法進行系統收集，為法官在具體審判實踐中適用民族習慣法提供法律基礎。

2.將民族習慣法納入酌定不起訴的考量因素。為了讓民族習慣法能夠在刑事審判中得以適用，有學者主張，“擴大附條件不起訴的適用范圍”“基于少數民族文化傳統可免于刑罰處罰的成年人犯罪案件補充進附條件不起訴制度的適用范圍”，“對侵犯財產犯罪案件和人身傷害犯罪案件，可以根據民族文化傳統將賠償被害人損失并取得被害人諒解作為不起訴的附帶條件”。[11]然而，這樣的主張僅具有理論探討的空間，絕無實踐操作的可能性。首先，附條件不起訴制度以具有悔罪表現的未成年人犯罪嫌疑人為特定適用對象，其目的是幫助、教育、感化、挽救未成年人犯罪嫌疑人。如果因為民族因素將附條件不起訴的適用范圍擴大到成年人，則有違附條件不起訴制度的立法目的。如此，附條件不起訴制度將不再是本來意義上的未成年人司法制度。其次，如果少數民族犯罪嫌疑人屬于未成年人，同時具備附條件不起訴的適用條件，那么自然適用附條件不起訴制度，并不需要修改《中華人民共和國刑事訴訟法》第282條關于附條件不起訴的規定。最后，將民族習慣法納入酌定不起訴的考量因素，也能讓民族習慣法在不起訴程序中得以適用。酌定不起訴，又稱相對不起訴，是指人民檢察院認為犯罪嫌疑人的犯罪情節輕微，依照《刑法》規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的案件，可以作出的不起訴決定。一般而言，人民檢察院需要考慮的參考要素包括：犯罪嫌疑人的年齡、犯罪目的和動機、犯罪手段、危害后果、悔罪表現以及一貫表現等。在人民檢察院綜合考慮各種因素之后，只有在確信不起訴比提起公訴更為有利時，才能作出不起訴的決定。顯然，民族習慣法對于少數民族犯罪嫌疑人的上述因素均有重大影響甚至是決定性因素。而且，將民族習慣法納入酌定不起訴的考量因素，與酌定不起訴的法律規定也不存在不可調和的沖突。

3.構建少數民族人民陪審員參與刑事審判工作機制。在民族自治地方的刑事審判中，還面臨著這樣一個問題：對于大部分因民間糾紛引起的刑事案件，行為人更愿意接受民族內部有一定威信的人的調解，而不是接受判決。民族內部有一定威信的人參與到案件中去，對于認罪認罰、改過悔罪以及積極賠償被害人均具有重要的推動作用。例如，四川涼山彝族自治州人民法院在審理彝族民事案件時，根據彝族“德古”調解的民族傳統，特邀彝族“德古”作為民族人民陪審員參與司法調解，這不但有利于徹底解決當事人的民事糾紛，而且有利于在彝族聚居地區普及基本法律知識，為法院的審判工作奠定良好的法治基礎。首先，聘請少數民族居民作為人民陪審員參與刑事審判與《中華人民共和國人民陪審員法》（以下簡稱《人民陪審員法》）的規定并不沖突。只要少數民族居民符合《人民陪審員法》第5條規定的擔任人民陪審員的條件，并且沒有擔任人民陪審員的禁止事由，那么人民法院聘請少數民族居民參與刑事審判就具有法律依據。其次，非少數民族法官在審理涉及少數民族居民的刑事案件時，無可避免地需要考慮民族習慣要素，如果法官不熟悉民族習慣法，將無法做到法律與習慣相結合，讓判決結果實現法律效果與社會效果的統一。少數民族人民陪審員的加入，對于解決這一難題無疑具有十分重要的意義。最后，從程序法的角度分析，刑事定罪以“排除合理懷疑”為證明標準，判斷是否能夠排除“合理懷疑”恰恰需要與行為人具有同樣生活背景和民族風俗習慣的少數民族人民陪審員根據生活經驗進行判斷。這對于減少甚至避免少數民族的刑事錯案、冤案，具有普通的人民陪審員無法比擬的優勢。

綜上所述，由于《刑法》第90條民族自治地方刑法變通適用制度受到法律保留原則的約束，所以，主張讓民族習慣法在刑事審判中得以適用的立法論路徑，欠缺合理性與可行性。罪刑法定原則、法益保護理論以及責任主義原理為解釋論路徑提供了法理依據，不需要修改相關法律條文，也無需民族自治地方制定關于刑法適用的變通或補充規定，三階層犯罪論體系下的規范保護目的理論、違法性判斷理論、有責性判斷理論自有民族習慣法的適用空間。同時，為了確保民族習慣法能夠在民族自治地方的刑事審判中得以順利適用，還需要重視程序法的保障作用。

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本文系重慶市教委人文社會科學研究基地重點項目“社會治理背景下的少數民族宗教習慣法研究”（編號23SKJD002）的階段性成果。

（作者系成都大學法學院講師，博士）

【責任編輯：方曉紅】