論幫助信息網絡犯罪活動罪中的“明知”

摘 要： 作為幫助信息網絡犯罪活動罪的構成要件，“明知”對本罪的適用具有非常重要的影響。對本罪中“明知”的理解與認定，應當恪守實現社會防衛與保障個人自由相統一的理念。本罪中“明知”的認識內容，只需行為人認識到被幫助對象實施的行為是刑法分則規定的行為。本罪中“明知”的認識程度，包含“推定知道”，這既是解決本罪中“明知”證明困難的客觀要求，也是實現該罪立法目的的內在需要。基于刑法節制性的要求和正確適用刑事推定的需要，應當從適用前提、適用方法和糾錯渠道三方面，對“推定知道”的適用予以適當限制。

關鍵詞：幫助信息網絡犯罪活動罪；明知；刑法節制性；刑事推定

中圖分類號：D914""" 文獻標志碼：A"""" 文章編號：1009-055X（2025）01-0122-10

doi：10.19366/j.cnki.1009-055X.2025.01.010

受“斷卡”專項行動①影響，幫助信息網絡犯罪活動罪的適用不斷增多。我國刑法學界對該罪的關注，逐漸從罪名性質的界定轉向罪名規范的闡釋，以便為本罪的正確適用提供相應的理論參考。然而，通覽目前學界對本罪刑法條文的分析后發現，學界對《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第二百八十七條之二中“為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持、或者提供廣告推廣、支付結算等幫助”的解讀，并不存在太大分歧，有爭議的是對“明知他人利用信息網絡實施犯罪”的理解。事實上，對于本罪的認定而言，厘清后者的內容比理解前者的含義更為重要。如果沒有后者，前者有可能就是日常生活中的一般行為，不具有可罰性。原因在于在司法實踐中，當本罪的追訴對象辯稱自己不構成本罪時，基本上都會以“不知情”為辯護理由。為了規范本罪的司法適用，必須對本罪的主觀明知進行全面系統的研究。具體而言，須在梳理和反思既有觀點的基礎上，合理框定“明知他人利用信息網絡實施犯罪”的內涵。

一、現有理論的觀點梳理與反思

自2015年《中華人民共和國刑法修正案（九）》第二十九條增設幫助信息網絡犯罪活動罪以來，我國刑法學者圍繞本罪中主觀明知的內涵，進行了一系列富有創見的闡述。對這些觀點進行梳理和反思，能夠直觀呈現學界的理論分歧與爭議焦點，有助于深化對本罪中“明知”的理解。

（一）現有理論的觀點梳理

盡管學界對幫助信息網絡活動罪活動中的“明知”的理解分歧很大，但是歸納起來，主要有以下三種觀點：一是廣義說，二是狹義說，三是平義說。

廣義說認為“確實知道”無法完整說明本罪中“明知”的內涵，本罪中的“明知”除了包括“確實知道”以外，還應當納入其他內容。至于該內容是什么，一種觀點認為是“可能知道”有學者認為，不宜將本罪中的“明知”理解為泛化的可能性認知，而應將其限定為相對具體的認知，主張將“可能知道”改為“蓋然性明知”。具體可參見喻海松在《國家檢察官學院學報》2022年第6期刊發的《幫助信息網絡犯罪活動罪的司法限定與具體展開》一文。從實踐理想性上講，“蓋然性明知”與“可能知道”并無實質意義上的區別。行為人的主觀認識需要具體到什么程度才是“蓋然性明知”，而不是“可能知道”，沒有準確的判斷標準。用“蓋然性明知”代替“可能知道”，不能解決“可能知道”所存在的泛化問題。 ，另一種觀點強調是“應當知道”有學者指出，應當將其表示為“有理由或能力知道”，具體參見張鐵軍在《中國刑事法雜志》2017年第6期上刊發的《幫助信息網絡犯罪活動罪的若干司法適用難題疏解》一文。顯然，“應當知道”和“有理由或能力知道”也不存在實質意義上的區別，只是表達方式有所不同。判斷行為人是否“應當知道”的關鍵，是在特定情況下，基于一般人視角看行為人是否“有理由或能力知道”。如果“有理由或能力知道”，就可以認定行為人“應當知道”。否則，不能認定行為人“應當知道”。 。誠然，廣義說對本罪中“明知”的闡釋，沿襲的是司法解釋的主張。在我國刑法分則的相關條文中，除了幫助信息網絡犯罪活動罪以外，關于行為人成立犯罪必須具有“明知”的規定，還大量存在于其他罪名的規范之中。對于其他罪名中的“明知”，司法解釋通常認為是指“知道+應當知道”或者“知道+可能知道”。從司法實踐的角度上講，“應當知道”和“可能知道”并無本質區別，兩者都是根據一定的基礎事實，推定行為人知道的一種認定方式。有學者指出，與“知道”是“自認的明知”不同，“應當知道”和“可能知道”則屬于“推定的明知”^［1］。因而也就不難理解司法解釋對“明知”的解釋，為何會摒棄“應當知道”和“可能知道”的用語，而將其表述為可反駁的客觀推定，因為二者本來就是一樣的。總之，在廣義說看來，幫助信息網絡犯罪活動罪中的“明知”，包括“確實知道”和“推定知道”兩種類型。

狹義說認為，盡管“明知”具有多種內涵，但是對于《刑法》第二百八十七條之二中的“明知”，只能被理解為明確的認知。在該觀點看來，本罪在故意類型上只能是直接故意。如果間接故意，即對他人實施網絡犯罪僅存在可能性認識也構成本罪的話，就會給網絡服務提供者帶來過高的運營成本，從而嚴重影響相關信息產業的發展^［2］。如果將“推定知道”納入本罪中的“明知”，就會使本罪的罪過形態由犯罪故意擴張到犯罪過失，并與《刑法》第十五條第二款“過失犯罪，法律有規定的才負刑事責任”的規定不符^［3］。因此，狹義說認為幫助信息網絡犯罪活動罪中的“明知”，只包含“明確知道”，而不包括其他情形。除了對“明知”的認識程度，對于“明知”的認識內容，狹義說的理解也和廣義說的看法不同。持狹義說的學者一般認為，行為人必須對被幫助對象的主體、行為性質都有確定且具體的認識，否則，便不具有“明知”^［4］。持廣義說的學者則主張，明確知道被幫助對象實施犯罪的性質當然屬于“明知”，但是對于只知道被幫助對象是在實施犯罪，而不知道該行為具體性質的情形，也屬于本罪中的“明知”。“本罪要求的明知內容相對寬泛，明知程度相對淺顯，行為人只要認識到自己的幫助對象是在實施網絡犯罪即可。”^［5］119

與以上兩種觀點的論證思路不同，平義說則在分析我國刑法總則中的“明知”和刑法分則中的“明知”關系的基礎上指出，“幫助信息網絡犯罪活動罪的‘明知’是指知道他人必然會或可能會利用信息網絡實施犯罪”，以便“完整對應直接故意（確定的故意）和間接故意（未必的故意）” ^［6］97。不難看出，平義說與廣義說頗為相似，它們都是從明確（必然）和可能兩方面來闡述行為人的主觀心理情況。然而，這并不意味著平義說和廣義說就相同，因為兩者的落腳點不一樣。前者強調的是行為人對他人利用信息網絡實施犯罪這件事是否發生的主觀認識情況，而后者注重的是行為人對他人利用信息網絡實施犯罪這件事是否知道的主觀心理情況。換言之，平義說中的“明知”，其實只有“知道”的意思，而廣義說中的“明知”，則包含“確實知道”和“推定知道”兩種類型。不過，和廣義說不要求行為人對被幫助對象及其行為有確定且具體的認識一樣，平義說也認為行為人只要認識到被幫助對象實施的行為是刑法分則規定的行為即可。

綜上，盡管學界對幫助信息網絡犯罪活動罪中“明知”的理解莫衷一是，但是學者們都是從“明知”的認識程度和“明知”的認識內容兩方面來闡釋本罪中的“明知”的。而分歧主要集中在以下兩點：一是對本罪“明知”的認識程度。除了包含沒有任何爭議的“確實知道”以外，是否還包括“推定知道”？狹義說和平義說認為不包括，而廣義說則認為包括。二是對本罪“明知”的認識內容，是要求行為人認識到被幫助對象實施的行為是刑法分則規定的行為即可，還是要求行為人必須對被幫助對象的主體、行為性質都有確定且具體的認識？對此，廣義說和平義說支持前者，而狹義說則贊同后者。

（二）基于認定理念的反思

和定罪過程常常表現為“三段論”倒置的推理過程類似，學者們進行立論時，也經常是先有一個觀點，而后再尋找相應的依據。面對相同的刑法條文，廣義說、狹義說和平義說之所以會作出不一樣的理解，原因就在于三者在解釋本罪中的“明知”時所持的理念不同。在廣義說看來，面對日趨多發的網絡犯罪，刑法必須以維護社會秩序為主，因而其主張本罪的處罰范圍不能過小。在狹義說看來，在嚴厲打擊網絡犯罪的背景下，幫助信息網絡犯罪活動罪正在發展成為新的兜底罪，為了不影響互聯網產業的繁榮發展，必須對本罪中的“明知”進行限縮解釋，從而避免使本罪的處罰范圍過大。質言之，廣義說的思想基礎是實現有效的社會防衛，而狹義說的思想基礎是保障個人自由。

實現有效的社會防衛和保障公民的個人自由之間固然有一定程度上的矛盾，但將它們割裂開來并且只強調其中一個的做法，也值得商榷。雖然在第二次世界大戰后，基于對軍國主義肆意侵害公民個人自由的反思，人們曾一度把保障公民的個人自由視為更加重要的議題，但是隨著民主法治的發展和風險社會的來臨，如何在實現社會防衛和保障個人自由之間進行調和，也成為了各國刑法學者都要直面和解決的問題。人是社會的，社會也是人的，應盡力避免在個人與社會之間制造對立，“法律的目的是在個人原則和社會原則之間形成一種平衡”。^［7］121對本罪中“明知”的認定，既不能像廣義說那樣單純地強調實現社會防衛，也不能像狹義說那樣片面地主張保障個人自由，而應該秉持實現社會防衛和保障個人自由相統一的理念。這不僅是認定本罪中“明知”的必然選擇，也是我國刑事法治建設的現實需要。在信息化時代，新興技術的快速發展與運用，使傳統監管手段難以完全奏效，社會安全問題凸顯。完全無視社會發展需要，而一味強調保障個人自由，無異于因噎廢食。適當擴大刑法的處罰范圍，進而實現有效的社會防衛，是因應網絡犯罪急劇增長的應然之舉，只是刑法的特殊屬性決定了這種擴張必須控制在合理的范圍之內，不能不當地限制個人自由。否則，社會與個人將兩受其害。

事實上，作為廣義說和狹義說的折中，平義說對于該理念的闡釋已進行了理論嘗試。可以發現，它對本罪“明知”內涵的界定，在“明知”的認識程度方面與狹義說保持一致，而在“明知”的認識內容方面又與廣義說相同。盡管平義說看到廣義說和狹義說的主張都有失偏頗，并試圖在兩者之間尋找平衡，但是遺憾的是，平義說并不能真正實現社會防衛和保障個人自由的有機統一。根據平義說對本罪中“明知”的理解，其實質暗含著這樣的邏輯：保障個人自由的期待應當寄托于對“明知”認識程度的限縮解釋上，而實現社會防衛的訴求則可以基于對“明知”認識內容的寬泛理解。且不說如此機械的劃分是否妥當，把實現社會防衛的訴求寄托在對“明知”認識內容的寬泛理解上，這一做法本身就值得商榷。因為根據本罪屬性，本來就應將本罪中“明知”的認識內容，理解為只要認識到被幫助對象實施的行為是刑法分則規定的行為即可。

在增設幫助信息網絡犯罪活動罪之前，本罪規定的所有行為，都可以根據刑法中共同犯罪的規定，受到相應的懲罰。在這種情況下，立法機關之所以增設本罪，很大程度上是因為傳統共犯理論難以應對網絡環境下的共同犯罪。傳統共犯理論認為，構成共同犯罪必須同時具備以下要件：一是兩個以上具有刑事責任能力的個人或單位，二是主體具有共同的犯罪行為，三是主體都具有共同的犯罪故意^{［8］ 162-163}。根據該理論的主張，若司法機關無法查明“利用信息網絡實施犯罪”的人的具體身份，就不能判定行為人與“利用信息網絡實施犯罪”的人構成共同犯罪，遑論對行為人進行刑事處罰。與傳統犯罪不同，網絡犯罪具有較強的隱蔽性和跨地域性，“被幫助的正犯作為犯罪行為的直接實行行為人，不僅服務器可能設置在境外，而且其人可能也躲避在境外”^［9］99。因此，按照傳統共犯理論對網絡共同犯罪進行追責，會經常面臨沒有正犯的這種窘境。

為了避免該情況的發生，使本罪規定的行為擺脫對關聯犯罪成罪與否的依賴，進而更好地維護網絡秩序，立法機關設立了本罪。正如陳興良教授所指出的那樣，本罪在一定程度上就是通過立法將以前網絡犯罪的幫助行為提升到正犯地位的結果^［10］。既然增設本罪的目的是紓解網絡犯罪對傳統共犯理論造成的沖擊，那么狹義說再以傳統共犯理論來闡釋本罪中“明知”的認識內容，就毫無理由。職是之故，2019年11月1日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動罪等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《幫助信息網絡犯罪活動罪司法解釋》）第十三條才特別強調，“被幫助對象實施的犯罪行為可以確認，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未達到刑事責任年齡等原因依法未予追究刑事責任的，不影響幫助信息網絡犯罪活動罪的認定。”由此也可以看出，合理界定本罪中“明知”內涵的關鍵，并不在于對“明知”認識內容的分析上，而在于對“明知”認識程度的把握之中。具言之，就是要回答以下兩個問題：一是除了“確實知道”以外，本罪中的“明知”是否還包括“推定知道”？二是如果“推定知道”也屬于本罪中的“明知”，那么對“推定知道”的適用，是否有必要予以適當的限制？

二、“推定知道”屬于本罪中的“明知”

與客觀事實較為容易查證不同，主觀狀態則比較難以認定。德國刑法學者施特拉騰韋特等指出：“刑事訴訟中有足夠把握證明的，只有特定的行為。在查明故意、特定意圖和動機等心理要素時會遇到很多重大困難，只有從外部事實以及心理學上的經驗法則進行多少是必要的反推，才有可能解決這些問題。”^［11］38從訴訟證明的角度上講，在現有證據無法直接認定行為人主觀上是否具有明知時，司法機關便只能通過案件中的客觀事實進行推定。對幫助信息網絡犯罪活動罪中“明知”的認定，亦是如此。本罪中的“明知”，必須包含“推定知道”。

（一）“推定知道”的功能

將“推定知道”納入幫助信息網絡犯罪活動罪中“明知”的范疇，對本罪的認定至少具有以下意義：

第一，解決本罪中“明知”的證明困難。近年來，本罪案件數量的井噴式增長，固然與司法機關對本罪的適用不當有關，但是更為重要的原因在于涉網絡犯罪行為激增，網絡空間正在成為各種犯罪的“溫床”。據2023年最高人民檢察院工作報告披露，2018年至2022年這5年間，檢察機關“起訴利用網絡實施詐騙、賭博、傳播淫穢物品等犯罪71.9萬人，年均上升43.3%。”^［12］為了確保網絡空間在法治軌道上健康運行，必須切斷網絡犯罪利益鏈條，依法嚴厲打擊涉網絡犯罪的各種行為，持續形成高壓態勢。然而，與其他刑事主觀事實一樣，幫助信息網絡犯罪活動罪中的“明知”，作為人的一種心理活動，目前的科學水平并不能將其客觀地再現出來，多數情況下只能通過案件中其他的客觀事實進行推定。為此，《幫助信息網絡犯罪活動罪司法解釋》第十一條更是列舉了可以認定犯罪嫌疑人或者被告人具有“明知”具體情形。從這個意義上講，通過案件中的一些客觀事實，反向推定行為人是否具有“明知”，既不是要降低案件事實的證明標準，也不是要減輕司法機關證明上的壓力和風險，而是為了轉換證明對象。有學者強調：“推定通過改變證明主題降低的僅僅是證明的難度而非證明的標準。”^［13］106例如，根據《幫助信息網絡犯罪活動罪司法解釋》的要求，如果能夠證明行為人實施有關行為之前，接到過監管部門的告知，或者接到舉報后卻不履行相應的管理職責，則行為人再以“不知情”為理由逃避刑罰處罰，就無法成立。

第二，更有利于實現本罪的立法目的。每個罪名的設立都有相應的立法目的。如前所言，對本罪中“明知”的認定，只有基于實現社會防衛和保障個人自由相統一的理念，才能更好地實現本罪的立法目的。由此便決定了在認定行為人是否具有“明知”時，必須堅持如下原則：既要有助于懲治幫助信息網絡犯罪的行為，維護網絡秩序，又要保持慎重的態度，避免使本罪的打擊面過廣。像狹義說那樣，將本罪中的“明知”僅僅理解為“確實知道”，固然可以避免本罪的打擊面過大，但是卻不利于維護網絡秩序，有因噎廢食之嫌。事實上，本罪的適用之所以不夠精準，并不是因為在認定“明知”的過程中，不應該將“推定知道”納入其中，而是由于司法機關適用本罪時，不當地擴大了“推定知道”的適用范圍。對此，沒有必要為了避免“推定知道”的濫用，就把“推定知道”排除出本罪“明知”的范疇，只需明確“推定知道”的適用范圍即可。習近平總書記指出：“利用網絡鼓吹推翻國家政權，煽動宗教極端主義，宣揚民族分裂思想，教唆暴力恐怖活動，等等，這樣的行為要堅決制止和打擊，決不能任其大行其道。利用網絡進行欺詐活動，散布色情材料，進行人身攻擊，兜售非法物品，等等，這樣的言行也要堅決管控，決不能任其大行其道。”^［14］65為了整治網絡犯罪，維護網絡秩序，必須將“推定知道”納入本罪中的“明知”。

第三，可以提高效率，節約司法成本。刑罰權作為一種公權力，行使它需要投入大量的人力、物力和財力。然而，可供支配的社會資源是有限的，這就意味著對犯罪的打擊，不僅要追求正義，也要注重效率。帕克認為，在刑事訴訟程序中，存在兩種模式，一種是追求個人權利保護的正當程序模式，另一種是注重抑制犯罪速度和效率的犯罪控制模式，兩者既非對立的兩極，也不存在優劣之分，而是競爭且互補的關系^{［15］159-173}。為了提高打擊網絡犯罪的效率，節約司法成本，解釋本罪中的“明知”，就需要考慮對司法證明機制的適用給予一些便利，使其更加具有實用性。當然，這樣并不是要置個人權利的保護于不顧，而是為了實現刑事訴訟資源的優化配置，力求用最小的投入獲得最大的效益。將“推定知道”納入本罪中的“明知”，使本罪“明知”得以推定，就是給予本罪證明機制的適用一些便利，提高本罪適用效率和準度的有效方式。因為“通過運用推定方法，檢察機關只需要將基礎事實加以證明，就大體上完成了司法證明活動。而在檢察機關證明了基礎事實的情況下，法院可以直接認定推定事實的成立。”^［16］112可見，和“確實知道”一樣，“推定知道”也屬于本罪中的“明知”。不同之處僅在于，前者是有直接證據證明的“明知”，后者是根據間接證據推定的“明知”。

（二）對否定論觀點的回應

如前所言，一些學者反對將“推定知道”納入幫助信息網絡犯罪活動罪中的“明知”，主要是基于以下兩點理由：一是會使本罪的罪過形態由犯罪故意擴張到犯罪過失，與罪刑法定原則的要求不符；二是會給網絡服務提供者帶來過高的運營成本，從而嚴重影響相關產業的發展。事實上，這樣的擔心是多余的。

首先，將“推定知道”納入本罪中的“明知”，并沒有超出本罪“明知”文義的可能性范圍。盡管語言外延的模糊性決定了刑法規范的真實含義需要通過解釋來揭示，但是刑法解釋的合法性原則要求，對刑法規范的解釋不能超出刑法規定用語可能含義的范圍。否則，就屬于不被允許的類推解釋。“法律的意思只能從條文的詞義中找到。條文的詞義是解釋的要素，因此在任何情況下必須將‘可能的詞義’視為最寬的界限。”^［17］220因此，是否超出刑法規定用語可能含義的范圍，是評價刑法解釋是否契合罪刑法定原則的關鍵。至于如何判定刑法解釋有無超出刑法規定用語可能含義的范圍，理論上普遍認為應當以一般人的可接受性為標準。如果對刑法規范的解釋不符合一般人的預期，難以為社會公眾所接受，就可以認為解釋結論超出了刑法規定用語可能含義的范圍。例如，根據《刑法》第二百三十六條對強奸罪的規定，只有針對女性實施符合強奸罪構成要件的行為，才有可能構成強奸罪。針對男性實施該行為，便不構成強奸罪。因為基于一般人可接受性的視角，無論如何也難以將“男性”解釋成“女性”。將“推定知道”納入本罪中的“明知”，不僅不與一般人的預期相悖，而且也很容易為社會公眾所接受。從文義上講，“推定知道”也屬于知道的范疇，本質上與“確實知道”無異，只是兩者的證明方式有所不同。在日常生活中，人們探知他人的主觀想法，也經常借助推定進行認定。

其次，“推定知道”屬于故意范疇，不會使本罪的罪過形態由犯罪故意擴大到犯罪過失。狹義說之所以認為將“推定知道”納入本罪中的“明知”，會使本罪的罪過形態由犯罪故意擴張到犯罪過失，很大程度上是因為狹義說混淆了作為犯罪過失核心要素的“應當預見”和作為“推定知道”表現形式的“應當知道”之間的關系。雖然從文義上看，“預見”近似于“知道”，但是在刑法語境中，“應當預見”和“應當知道”卻有質的區別。作為犯罪過失核心要素的“應當預見”，注重的是行為人所負有預見其行為可能發生危害結果的能力和義務，而作為“推定知道”表現形式的“應當知道”，強調的是在沒有相反證據的情況下，可以根據客觀事實推測行為人知道其行為必然發生危害結果。換言之，“應當預見”實際上并沒有預見，本質上屬于不知的范疇，而“應當知道”則屬于知道的范疇，不能將二者等同視之。陳興良^［18］認為，司法解釋并不是在犯罪過失的意義上使用“應當知道”一詞的，“應當知道”的真實含義其實是“推定知道”，在罪過形態上依然為犯罪故意。不過，與“確實知道”屬于有證據直接證明的故意不同，“推定知道”則是根據一定事實和證據進行推定的故意。作為證明故意推定的肯定性結果，推定的故意也是故意的一種類型。

最后，將“推定知道”納入本罪中的“明知”，并不會給網絡服務提供者帶來過高的運營成本，不會影響相關產業發展。社會經濟的繁榮，需要一個穩定的社會環境，加大對網絡犯罪的打擊力度，不僅符合人民的根本利益，而且也有利于相關產業的持續健康發展。犯罪行為作為一種具有嚴重社會危害性的行為，每一個公民都有同犯罪行為作斗爭的義務。不能因為擔心給網絡服務提供者帶來麻煩，就無視日趨嚴重的網絡犯罪。何況將“推定知道”納入本罪中的“明知”，也不會改變本罪犯罪故意的類型。退一步講，即便本罪中的“明知”不包含“推定知道”，本罪犯罪故意也包含直接故意和間接故意兩種。例如，甲明知乙經常參與洗錢，如果甲將銀行卡賣給乙，則乙可能會用該銀行卡進行洗錢，雖然甲對于乙用該銀行卡進行洗錢沒有積極追求，但因獲利心切，卻置乙利用該銀行卡進行洗錢的后果于不顧，仍然將銀行卡賣給乙。在本類案中，盡管甲在犯罪故意的種類上屬于間接故意，但是若不對甲以幫助信息網絡犯罪活動罪論處，則顯然有失妥當。因為這是針對特定對象實施的行為，且行為人對他人是否犯罪有高度的認知。如果是針對不特定對象實施的行為，且對他人是否犯罪沒有任何認知，便不能以本罪論處。比如，即便他人在移動通信這類基礎性網絡服務提供者辦理手機卡，實施網絡詐騙，也不宜讓移動通信運營商承擔網絡犯罪幫助犯的刑事責任，更不能給這種非針對特定對象提供網絡接入業務的行為給予過高的犯罪監管責任，而只需要求網絡服務提供者提供網絡服務時，履行法律責任告知義務即可。總之，將“推定知道”納入本罪中的“明知”，不僅不會給網絡服務提供者帶來過高的運營成本，反而更有利于相關信息產業的發展。

三、“推定知道”適用的限制

盡管對幫助信息網絡犯罪活動罪中“明知”內涵的界定，是認定行為人是否具有“明知”，進而判定行為人是否構成本罪的基礎，但是對本罪中“明知”的探討，不能停留在對內涵的界定上，而應在此基礎上進一步闡明，應該如何認定行為人是否具有“明知”。然而，目前學界對此并未給予足夠的重視，以致不是直接略過對該問題的探討，就是將它與“明知”的內涵一起界定，并認為只要正確把握本罪“明知”的內涵，就可以使司法機關合理認定本罪中的“明知”。事實上，本罪的適用之所以引起爭議，一方面是因為人們對“明知”內涵的理解存在較大分歧，另一方面則是由于司法機關適用本罪時，不當地擴大了“推定知道”的適用范圍，使得一些不構成本罪的案件也被司法機關以本罪進行處理。因此，對“推定知道”的適用必須予以適當限制。

（一）理據：為何限制

1.刑法節制性的要求

限制“推定知道”的適用，與限制國家的刑罰權，本質上并無不同。國家刑罰權有兩面性，有應然的一面，也有實然的一面。作為應然層面上的國家刑罰權，任何時候都要恪守自然理性。而作為實然層面上的國家刑罰權，一方面，要盡量使自己接近應然層面上的國家刑罰權，另一方面，也因其是由個體的人具體執行，而具有很大的不確定性。如果不對國家刑罰權加以限制，則可能會侵擾人們的正常生活。人類非理性的一面在人類進化過程中并未完全消除，只有時刻警惕人類非理性的一面對刑法運用的影響，自覺地節制刑法對生活的干預，才能避免其可能產生的負面效應^［19］128。節制刑法適用最好的方法，莫過于恪守刑法謙抑性的要求，將刑法的適用限定在絕對必要的范圍之內。國家用來維持社會秩序的方式有很多，既有法律手段，也有非法律手段。而在法律手段內部，刑事制裁的也不是優先之選，更不能隨意施加。對于某種形式上符合幫助信息網絡犯罪活動罪構成要件的行為，若運用民事或者行政的手段可以實現有效治理，便無需對其施加刑罰。《刑法》第二百八十七條之二亦明確規定，本罪實行行為造成的危害結果，只有達到“情節嚴重的”程度，行為才可能構成本罪。

將“推定知道”納入本罪中的“明知”，在技術上極大地便利了本罪的司法適用，但是若不對“推定知道”的適用加以限制，則可能會導致本罪淪為新的兜底罪。這不僅與刑法節制性的要求不符，而且也與本罪應然的認定理念相悖。事實上，司法機關也已注意到了這點，并通過調整本罪規制體系的方式，表明應當限定本罪適用范圍的鮮明立場。2021年6月17日，最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯合發布了《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》（以下簡稱《電信網絡詐騙案件適用問題意見（二）》。與《幫助信息網絡犯罪活動罪解釋》對本罪的適用未作詳細的說明不同，該意見則對本罪的認定進行了較為全面的闡述，并著重強調對本罪“明知”的認定，必須綜合考慮各種內容進行。此后，最高人民法院刑事審判第三庭、最高人民檢察院第四檢察廳、公安部刑事偵查局于2022年3月22日又聯合下發了《關于“斷卡”行動中有關法律適用問題的會議紀要》。該紀要不僅在《電信網絡詐騙案件適用問題意見（二）》的基礎上進一步強調，必須綜合認定本罪中的“明知”，而且還特別指出應當審慎認定本罪中的“明知”，既要防止片面倚重行為人的供述，也要避免簡單地進行客觀歸罪。

2.正確適用推定的需要

盡管刑事推定的適用在世界各國的司法實踐中具有很強的普遍性，但是并不代表在任何情況下都可以借此來認定相關事實。推定的內涵和刑事制裁的性質，共同決定刑事推定的適用必須有所限制。否則，可能會導致不當地出入人罪，損害刑事司法的公信力和權威。琚明亮指出：“刑事推定的創設如果失之無序，則其不但不會成為立法者借以控制風險的重要工具，而且極有可能損及刑罰的正當性根基。”^［20］35與可以根據相關證據直接證明的事實不同，刑事推定的事實，須通過以下兩點予以證實：一是證明基礎事實的存在，二是根據經驗法則，用基礎事實推定事實。比如，刑法學是我國高等學校法學專業核心課程之一，是每個法學專業本科生都要學習的課程，如果能證明甲是法學專業本科畢業生，我們就有理由認為甲學習過刑法學。其中，甲是法學專業本科畢業生是基礎事實，甲學習過刑法學是推定事實，而刑法學是每一個法學專業本科生都要學習的課程則屬于經驗法則，是我們根據甲是法學專業本科畢業生這個基礎事實，推定甲學習過刑法學的橋梁和紐帶。由于經驗法則蘊含的基礎事實與推定事實之間的聯系并不具有必然性，而只是具有高度蓋然性，這就意味著從基礎事實到推定事實的認證，可能是一次非常“冒險”的跳躍。

此外，推定事實與案件事實之間，也不是完全對等的關系。當然，這里的案件事實并不包括案件所有的事實，而僅指法律規定范圍內能夠用來評價行為構成犯罪的客觀事實。對于與此無關的其他事實，則不屬于此處所稱的案件事實。與案件事實是真實發生的事實不同，推定事實則屬于認定事實，是司法機關根據經驗法則，對高度蓋然性事件的一種推斷。既然是推斷，就很難保證沒有例外。司法機關推定的事實，既有可能與案件事實一致，也有可能與案件事實不符。只有推定事實與案件事實相吻合，推定認定的事實才可以作為定罪量刑的依據。為了更加準確地適用推定，進而實現司法機關對犯罪的正確打擊，必須對推定的適用予以體系化限制。作為刑事證明方式的一種補充，除了要對它的適用范圍予以嚴格的限定以外，還要完善它的糾錯渠道，以便推定出現偏差導致推定事實與案件事實不符時，能夠得到及時而有效的糾正。正如《電信網絡詐騙案件適用問題意見（二）》第八條所強調的，如果有相反的證據能夠證明行為人不具有“明知”，或者有證據證明用來推定行為人具有“明知”的基礎事實不存在，那么就不能認定行為人具有“明知”。

（二）路徑：如何限制

“認識的能動作用，不但表現于從感性的認識到理性的認識之能動的飛躍，更重要的還須表現于從理性的認識到革命的實踐這一個飛躍。抓著了世界的規律性的認識，必須把它再回到改造世界的實踐中去”^［21］292。若只是在觀念上強調需要限定“推定知道”的適用，而不在技術上指出應該如何限制“推定知道”的適用，則任何強有力的主張都會因為流于形式而難以對“推定知道”的適用產生任何實際影響。法律的生命在于實踐，對法律的闡釋，不僅要契合法理，更要在技術上可行。為了限制“推定知道”的適用，避免使幫助信息網絡犯罪活動罪的打擊范圍過廣，需要從以下幾個方面努力。

1.“推定知道”適用前提的限制

“推定知道”作為判斷行為人主觀心理情況的一種補充，必須同時滿足以下兩個條件才能適用。

一是行為人實施了本罪的實行行為。盡管不能只靠實行行為判定行為人構成犯罪，但是行為人如果沒有實施實行行為，只有主觀上的想法，那么對于犯罪的認定而言，便沒有任何意義。“只有行為才能成為處罰的對象，思想、信條、意思等，在其僅止于行為人的內心的意義上，不能成為處罰的對象。”^［22］23因此，只有行為人實施了本罪的實行行為，才有適用“推定知道”的必要，準確認定本罪的實行行為，對于“推定知道”的適用，具有重要的影響。然而，目前對本罪實行行為的認定還不夠科學合理，不僅“沒有注意處理與相關犯罪的共犯和正犯之間的界限和競合”，而且也“沒有正確劃分本罪與不可罰的中立幫助行為的界限”^［23］132。為了使本罪實行行為與其他相關行為相區別，必須對本罪法定行為類型的解釋認定進行限縮。對于與關聯犯罪沒有直接關系的幫助行為，不宜將其認定為是本罪的實行行為。對于與關聯犯罪有直接關系的幫助行為，也不能簡單地將其認定為是本罪的實行行為，而要看該行為是否具有公益性以及是否針對特定主體。如果該行為具有公益性并且非針對特定主體，便不能將其認定為是本罪的實行行為。

二是沒有證據能直接證明行為人具有“明知”。從適用順位上講，以“推定知道”判定行為人是否具有“明知”，只能被作為認定困難處境下的末位選擇加以適用。雖然對于本罪的認定而言，“確實知道”和“推定知道”具有同等的效力，但是與“確實知道”是有證據直接證明的不同，“推定知道”則是一種不完整的并且在結果上具有高度蓋然性的間接證明方式。因此，如果有證據能直接證明或者排除行為人具有“明知”，那么“推定知道”就沒有適用的必要。“刑事證明應將證據證明作為證明方法的首要選擇，只有在無法或者難以獲得全部證據以證明案件事實，而法官又必須對待證事實作出確定性的裁判時，推定才有適用的空間。”^［24］101具言之，只有在行為人不予供述，而現有證據又不能形成完整的證據鏈條，難以直接判斷行為人是否具有“明知”時，才可以適用“推定知道”。

2.“推定知道”適用方法的限制

滿足以上兩個條件，只代表司法機關可以用“推定知道”的認定方法來判斷行為人是否具有“明知”。至于如何適用“推定知道”，則是另一個方面的問題，需要另文加以闡述。然而，目前司法機關用“推定知道”的認定方法來判斷行為人是否具有“明知”，也存在較為簡化現象。盡管從結果上看，本罪的追訴對象很多都因認罪認罰而得到減輕乃至免除處罰，但是量刑的寬緩并不意味著定罪的標準也可以簡化。為了使“推定知道”的認定結果更加契合事實，在適用“推定知道”的過程中，必須嚴格執行綜合認定規則。具體而言，就是要做好以下兩點。

一是以行為人的認知能力和既往經歷綜合判斷行為人有無違法性認識的可能性。若行為人難以認識到他人利用信息網絡實施的行為是刑法分則規定的犯罪行為，則即便行為人知道他人利用信息網絡實施相關行為，也不能判定行為人主觀上具有“明知”。比如，在“董某某幫助信息網絡犯罪活動罪不起訴案陜西省黃陵縣人民檢察院黃陵檢刑不訴（2021）36號不起訴決定書。 ”中，董某是一個年近七旬且只有小學文化的農村婦女，其在女婿程某某的欺騙下辦理了兩張銀行卡，后程某某將這兩張銀行卡交給“上線”用于電信詐騙資金流轉，涉案資金流水共計1540余萬元，檢察機關就以董某某不具有違法性認識可能性，而認為其不具有“明知”，從而作出不予起訴的決定。需要強調的是，對行為人違法性認識可能性的判定，必須以一般人的認識能力為標準，并結合特定行為人的認識能力作出。

二是要結合行為人提供的技術支持或者幫助的時間、次數、方式和獲利情況等因素，進一步判斷行為人是否知具有“明知”。比如，在“褚某某、劉某某幫助信息網絡犯罪活動罪案四川省平武縣人民法院（2022）川0727刑初51號刑事判決書。 ”中，褚某某、劉某某多次買賣手機卡，分別從中獲利6030元、16800元。雖然褚某某、劉某某沒有參與后續犯罪活動，但是通過他們買賣手機卡的次數和獲利情況，很難否認他們對于經由他們手中賣出的手機卡，最終被他人用于犯罪活動具有“明知”。當然，如果能夠查證行為人與被幫助對象有意思聯絡，則可以直接確認行為人具有“明知”，問題是本罪還包括行為人與被幫助對象沒有意思聯絡的情形。對此，若查證行為人多次或者以積極的方式提供技術支持和幫助，或者從中謀取與正常經營不相匹配的酬勞，也可以認定行為人具有“明知”。總之，只有確認行為人知道被幫助對象實施了相關行為，并且具有違法性認識的可能性，才可以認定行為人具有“明知”。當然，如果相關部門告誡過行為人，或者行為人在收到公安機關、銀行業金融監管機構等通知的情況下，依然為他人提供技術支持或幫助，亦可直接認定行為人具有“明知”。

3.“推定知道”糾錯渠道的限制

誠然，不管是對“推定知道”適用前提的規制，還是對“推定知道”適用方法的規制，兩者都是從司法機關的角度，來闡述對“推定知道”的適用。可是，刑事訴訟活動的訴訟主體，并不只有司法機關，還包括作為被追訴對象的行為人。從權利保障層面來看，被追訴人的訴訟主體地位必須得到彰顯^［25］。因此，規制“推定知道”的適用，也要從行為人的角度加以考慮。具體而言，就是司法機關適用“推定知道”時，必須充分保障行為人替自己辯解的權利。“為保證推定結論的正確性，應允許行為人反駁和作出合理解釋。”^［26］49當然，這并不是要把證明責任分配和轉移給行為人，而是為了盡可能地確保司法機關對“推定知道”的適用準確無誤。行為人作出有效辯解后，司法機關必須對行為人的辯解給予回應。如果司法機關沒有相應的證據證明行為人的辯解不成立，就不能認定行為人具有“明知”。比如，若行為人提出自己不具有違法性認識的可能性，則司法機關必須提交相應的證據進行駁斥。否則，就不能認定行為人具有“明知”。

由于行為人并不需要證明自己無罪，就其辯解的真實性而言，一般認為只要“達到高度可能性的標準，就可以排除其主觀上的‘明知’” ^［27］65。盡管該標準與司法機關對相關事實的證明必須達到證據確實充分的程度相比，確實降低了很多，但是仍有必要將行為人辯解的證明標準予以放寬。具言之，就是將“達到高度可能性的標準”改為“具有合理性”，即只要行為人的辯解能夠實現邏輯自洽，縱使沒有相應的證據進行證實，也應該將視為有效辯解。比如，在“揭某洗錢案江西省南昌市中級人民法院（2017）贛01刑終92號刑事判決書。 ”中，辯護人指出揭某系喉癌晚期患者，“子女有事情，家屬有可能不告訴他，這也是人之常情”。當然，如果行為人能夠提交相應的證據予以證實，就更應該將其辯解視為有效辯解。與司法機關相比，行為人收集和固定證據比較困難，這就決定了不能給行為人的辯解設置過高的證明標準。否則，充分聽取行為人辯解的刑事訴訟規則，就變成形同虛設。總之，只要行為人的辯解能夠對司法機關賴以推定的事實造成沖擊，而司法機關又不能提交相應的證據予以駁斥，就應該審慎認定行為人主觀上是否具有“明知”。

四、結 語

幫助信息網絡犯罪活動罪在實踐中的適用不斷增多，為了避免本罪發展成為新的兜底罪，學界也進行了廣泛的討論。科學把握本罪中“明知”的內涵，并在此基礎上進一步明確其認定標準，不僅是罪刑法定原則的內在要求，也是提升刑事治理效能的客觀需要。只有將“推定知道”也納入本罪“明知”的范疇，并給予“推定知道”的適用一定的限制，才能真正有效打擊網絡犯罪，切實保障網絡健康有序發展。

參考文獻：

［1］ 皮勇，黃琰.論刑法中的“應當知道”——兼論刑法邊界的擴張［J］.法學評論，2012，30（1）：53-59.

［2］ 王華偉.網絡語境中幫助行為正犯化的批判解讀［J］.法學評論，2019，37（4）：129-138.

［3］ 孫運梁.幫助信息網絡犯罪活動罪的核心問題研究［J］.政法論壇，2019，37（2）：80-91.

［4］ 涂龍科.網絡服務提供者的刑事責任模式及其關系辨析［J］.政治與法律，2016（4）：108-115.

［5］ 歐陽本祺，劉夢.幫助信息網絡犯罪活動罪的適用方法：從本罪優先到共犯優先［J］.中國應用法學，2022（1）：107-121.

［6］ 冀洋.幫助信息網絡犯罪活動罪的證明簡化及其限制［J］.法學評論，2022，40（4）：94-103.

［7］ 博登海默.法理學：法律哲學與法律方法［M］.鄧正來，譯.北京：中國政法大學出版社，2017.

［8］ 高銘暄，馬克昌.刑法學［M］.10版.北京：北京大學出版社，2022.

［9］ 張偉.幫助信息網絡犯罪活動罪的教義學展開［J］.比較法研究，2023（1）：97-111.

［10］ 陳興良.共犯行為的正犯化：以幫助信息網絡犯罪活動罪為視角［J］.比較法研究，2022（2）：44-58.

［11］ 施特拉騰韋特，庫倫.刑法總論Ⅰ——犯罪論［M］.楊萌，譯.北京：法律出版社，2006.

［12］ 張軍. 最高人民檢察院工作報告——2023年3月7日在第十四屆全國人民代表大會第一次會議上［R/OL］.（2023-03-07）［2024-10-12］. https：//www.spp.gov.cn/spp/gzbg/202303/t20230317_608767.shtml.[BFQ]

［13］ 張云鵬.刑事推定與無罪推定之契合［J］.法學，2013（11）：99-106.

［14］ 習近平.論堅持全面依法治國［M］.北京：中央文獻出版社，2020.

［15］ 帕克.刑事制裁的界限［M］.梁根林，等譯.北京：法律出版社，2008.

［16］ 陳瑞華.論刑事法中的推定［J］.法學，2015（5）：105-116.

［17］ 耶賽克，魏根特.德國刑法教科書［M］.徐久生，譯.北京：中國法制出版社，2017.

［18］ 陳興良.“應當知道”的刑法界說［J］.法學，2005（7）：80-84.

［19］ 張智輝.刑事法研究：第八卷·刑法理性論［M］.北京：中國檢察出版社，2022.

［20］ 琚明亮.證明困難視閾下的事實認定與刑事推定［J］.政治與法律，2020（2）：27-36.

［21］ 毛澤東.毛澤東選集：第一卷［M］.北京：人民出版社，1991.

［22］ 山口厚.刑法總論［M］.3版.付立慶，譯.北京：中國人民大學出版社，2018.

［23］ 陳洪兵.幫助信息網絡犯罪活動罪的“口袋化”糾偏［J］.湖南大學學報（社會科學版），2022，36（2）：127-135.

［24］ 蔣晗華.論刑事推定與證明困難——以利用影響力受賄罪為切入點［J］.南昌大學學報（人文社會科學版），2015，46（1）：97-103.

［25］ 郭沙沙.刑事承認的生成邏輯、結構詮釋和解釋路徑［J］.華南理工大學學報（社會科學版），2023，25（4）：110-120.

［26］ 劉科.幫助信息網絡犯罪活動罪探析——以為網絡知識產權犯罪活動提供幫助的犯罪行為為視角［J］.知識產權，2015（12）：47-52.

［27］ 曾磊.幫助信息網絡犯罪活動罪中“明知”的判斷邏輯與范圍限定［J］.中國人民公安大學學報（社會科學版），2023，39（1）：59-66.

On the “Knowing” in the Crime of Aiding Information Network Criminal Activities

CHEN Liwen

（School of Law， Hunan University， Changsha 410082， Hunan， China）

Abstract：As a constituent element of the crime of aiding information network criminal activities， “knowing” has a very important impact on the application of this offense. The understanding and identification of “knowing” in this crime should adhere to the concept of achieving the unity of social defense and safeguarding individual freedom. The understanding of “knowing” in this crime only requires the perpetrator to recognize that the behavior carried out by the assisted party is a behavior stipulated in the specific provisions of the Criminal Law. The degree of understanding of “knowing” this crime includes “presumed knowledge”， which is not only an objective requirement to solve the difficulty of proving “knowing” this crime， but also an inherent need to achieve the legislative purpose of this crime. Based on the requirements of the moderation of criminal law and the need for the correct application of criminal presumption， appropriate limitations should be imposed on the application of “presumed knowledge” from three aspects： application premise， application method， and error correction channel.

Key words：crime of aiding information network criminal activity; knowing; the moderation of criminal law; criminal presumption

基金項目：教育部哲學社會科學研究重大課題攻關項目“科學構建數據治理體系研究”（21JZD036）。

作者簡介：陳歷文（1993—），男，博士研究生，主要研究方向為刑事法學。

①2020年10月10日，國務院打擊治理電信網絡新型犯罪工作部際聯席會議全國“斷卡”行動部署會召開，會議決定在全國范圍內開展“斷卡”行動，嚴厲打擊整治非法開辦販賣電話卡、銀行卡違法犯罪。