十三薪，如何約定更“放心”

年終歲尾，相信十三薪的發(fā)放事宜又成為困擾人力資源部門的首要問題。這其中，離職員工的十三薪問題一直是實(shí)踐中爭(zhēng)議頻發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)。筆者認(rèn)為，解決這個(gè)問題的前提是需要明確十三薪的性質(zhì)：如果十三薪屬于獎(jiǎng)金性質(zhì)，用人單位可就獎(jiǎng)金是否發(fā)放、發(fā)放的多少等事項(xiàng)制定相應(yīng)的規(guī)章制度并按照規(guī)定執(zhí)行；如果十三薪屬于工資性質(zhì)，那么僅與出勤相關(guān)，用人單位不能依據(jù)經(jīng)營情況及員工表現(xiàn)設(shè)置獲取障礙。筆者根據(jù)以下案例，加以詳細(xì)分析。

案情回顧

王某于2005年6月17日至某科技公司從事行政助理工作，雙方簽有2021年1月1日起的無固定期限勞動(dòng)合同。該勞動(dòng)合同第十條約定，王某每月工資9500元，另有年終獎(jiǎng)勵(lì)，將根據(jù)公司當(dāng)年度收益和員工表現(xiàn)業(yè)績(jī)而定，春節(jié)期間將對(duì)在職人員根據(jù)上一年工作時(shí)間比例發(fā)放第十三個(gè)月工資；第三十三條還約定，王某在離職后半年以內(nèi)不得到與本公司存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系或在相同、相近行業(yè)的其他公司任職，如有違反，公司有權(quán)向其提出訴訟并要求賠償。

據(jù)查，王某2021年10月至2022年1月的月工資為9500元，2月至9月的月工資為10200元，離職前12個(gè)月的月平均工資為11521.92元。

2022年9月23日，某科技公司向王某發(fā)出《勞動(dòng)合同解除（終止）通知書》，該通知書載明，由于公司經(jīng)營期限將于2022年10月23日屆滿，且公司投資人決議不再繼續(xù)公司經(jīng)營并進(jìn)行清算，雙方勞動(dòng)合同于2022年10月23日解除。王某最后工作至2022年10月21日，工資結(jié)算至2022年10月21日。該科技公司后支付王某終止勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償213155.52元。

該科技公司原經(jīng)營期限20年，自2002年10月24日至2022年10月23日。該科技公司章程于2022年9月29日修正為：企業(yè)期限為21年，自公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日（2002年10月24日）起算。2022年10月9日，該科技公司變更營業(yè)期限至2023年10月23日。

2023年2月20日，王某向勞動(dòng)仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，要求該科技公司支付：（1）解除勞動(dòng)合同賠償金差額190111.68元；（2）2022年度十三薪9601.60元；（3）2022年10月22日至2023年4月21日競(jìng)業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償20739.46元。

2023年4月24日，該仲裁委員會(huì)裁決：該科技公司于裁決生效之日起7日內(nèi)支付王某2022年10月22日至2023年3月6日競(jìng)業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償15415.53元；對(duì)王某的其他請(qǐng)求事項(xiàng)不予支持。王某不服該裁決，向一審法院提起訴訟。

一審法院認(rèn)為，該科技公司于2022年9月23日向王某發(fā)出《勞動(dòng)合同解除（終止）通知書》，載明因公司經(jīng)營期限將于2022年10月23日屆滿，且公司投資人決議不再繼續(xù)經(jīng)營并進(jìn)行清算，雙方勞動(dòng)合同于2022年10月23日解除。該科技公司原經(jīng)營期限至2022年10月23日，但該科技公司在2022年9月29日就章程進(jìn)行了修正，將經(jīng)營期限延長一年，2022年10月9日工商變更經(jīng)營期限至2023年10月23日。而此時(shí)，雙方勞動(dòng)合同尚未解除。該科技公司在發(fā)出《勞動(dòng)合同解除（終止）通知書》時(shí)雖經(jīng)營期限確將屆滿，且投資人決議不再繼續(xù)經(jīng)營，但在確定的勞動(dòng)合同解除之日前，該科技公司已延長經(jīng)營期限，顯然之前不再繼續(xù)經(jīng)營的決議已做改變。該科技公司未以此糾正原解除行為，仍按經(jīng)營期限屆滿，投資人決定不再繼續(xù)經(jīng)營為由解除勞動(dòng)合同，有違誠信。該科技公司后確有清算組備案等信息，但從納稅情況來看，2022年10月之后，該科技公司每月仍有應(yīng)稅貨物銷售額的記載，金額并無明顯減少，從業(yè)人員也無明顯減少。從上述信息來看，該科技公司自2022年10月之后仍有經(jīng)營，并非僅限清算工作。故該科技公司解除理由缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，王某主張?jiān)摽萍脊具`法解除勞動(dòng)合同，于法不悖。王某主張解除勞動(dòng)合同賠償金差額190111.68元，經(jīng)法院核算，金額并無不當(dāng)，法院予以支持。

根據(jù)雙方簽訂的勞動(dòng)合同第十條的約定，王某另有年終獎(jiǎng)勵(lì)，將根據(jù)公司當(dāng)年度收益和員工表現(xiàn)業(yè)績(jī)而定，農(nóng)歷春節(jié)期間將對(duì)在職人員根據(jù)上一年工作時(shí)間比例發(fā)放第十三個(gè)月工資。如前所述，該科技公司系違法解除勞動(dòng)合同，王某未在第十三薪發(fā)放之時(shí)在職系該科技公司原因，該科技公司未舉證證明2022年度收益及王某表現(xiàn)有影響到年終獎(jiǎng)勵(lì)，故法院根據(jù)王某2022年在職期間折算十三薪，金額為8271.78元。

另外，雙方簽訂的勞動(dòng)合同第三十三條約定已明確王某離職需履行競(jìng)業(yè)限制義務(wù)，王某主張競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金，并無不當(dāng)。經(jīng)法院核算，王某主張2023年3月7日至4月21日競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金5323.93元，于法不悖，法院予以支持。雙方均未就第一項(xiàng)仲裁裁決提起訴訟，視為服從，法院予以確認(rèn)。

二審法院維持原判。[詳情參考（2024）滬01民終7022號(hào)]

專家點(diǎn)評(píng)

本案中，員工方可謂全面勝訴，該科技公司終止通知的解除理由為公司經(jīng)營期限已到，但是在發(fā)送了終止通知后卻延長了一年的經(jīng)營期限，因此導(dǎo)致解除被認(rèn)定為違法解除。

關(guān)于競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金，在終止勞動(dòng)合同前也并未告知員工解除競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，因此該項(xiàng)請(qǐng)求也被支持。對(duì)于十三薪的部分，該科技公司認(rèn)為屬于獎(jiǎng)金故而不應(yīng)當(dāng)支付，但根據(jù)證據(jù)來看，雙方就十三薪在勞動(dòng)合同中進(jìn)行了約定，雖然公司方提出應(yīng)當(dāng)按照公司經(jīng)營情況及員工工作表現(xiàn)支付，但并沒有得到法院的支持，筆者認(rèn)為理由有三：第一，勞動(dòng)合同約定十三薪與出勤相關(guān)；第二，公司的解除屬于違法解除，因此未能出勤是公司原因所致；第三，公司并沒有證據(jù)證明十三薪與公司經(jīng)營及員工工作表現(xiàn)相關(guān)。

實(shí)踐中，十三薪也會(huì)引發(fā)各種爭(zhēng)議，筆者總結(jié)幾個(gè)要點(diǎn)供人力資源工作者們參考。

十三薪的性質(zhì)需要有明確的約定

十三薪在法律法規(guī)中并沒有明確的規(guī)定，因此其性質(zhì)究竟屬于工資還是獎(jiǎng)金，需要看勞動(dòng)者與用人單位雙方的具體約定。如果用人單位想要將十三薪定義為獎(jiǎng)金，則需要通過協(xié)議或制度明確規(guī)定十三薪的獲取標(biāo)準(zhǔn)，例如考核目標(biāo)等；如果僅僅約定與出勤相關(guān)，其性質(zhì)則等同于工資。

未有約定，但是實(shí)際發(fā)放的情形

當(dāng)勞動(dòng)合同沒有約定十三薪時(shí)，勞動(dòng)者沒有主張的依據(jù)，但如果實(shí)際上往年發(fā)放過，就需要用人單位證明發(fā)放的性質(zhì)及發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)。如果用人單位證明屬于獎(jiǎng)金，那么根據(jù)相關(guān)約定或規(guī)定執(zhí)行；如果沒有約定，員工能夠提供證據(jù)證明每年均為固定發(fā)放，則會(huì)被認(rèn)定為固定薪資的一部分。

勞動(dòng)合同未約定，offer中有約定的情形

offer與勞動(dòng)合同不一致，offer中約定了十三薪，但是勞動(dòng)合同沒有約定，雖然通常認(rèn)為勞動(dòng)合同可以取代offer，但應(yīng)當(dāng)同時(shí)明確offer在簽署勞動(dòng)合同后將失效。實(shí)際案例中，裁判者通常認(rèn)為offer中約定的十三薪勞動(dòng)者仍然有權(quán)利主張，錄用通知書中約定的十三薪亦未體現(xiàn)在勞動(dòng)合同中，此時(shí)錄用通知書可以作為勞動(dòng)合同的附件，勞動(dòng)合同沒有約定不代表員工不享有，只是勞動(dòng)合同未進(jìn)行約定。如果在勞動(dòng)合同履行期間員工不再享有十三薪，需要明確offer失效或者通過協(xié)議明確薪資標(biāo)準(zhǔn)。

發(fā)放時(shí)不在職，是否能作為不發(fā)放的依據(jù)

實(shí)踐中，一部分公司規(guī)定員工在十三薪發(fā)放日在職才能獲取十三薪，這屬于附條件的發(fā)放，但是通過大量的裁判案例的總結(jié)，類似的獲取條件不能完全適用，還需要考量勞動(dòng)者離職的原因，如果是用人單位違法解除，那么需要按照出勤折算給勞動(dòng)者。

比如，在（2023）滬0117民初10779號(hào)判決書中，關(guān)于十三薪的論述：勞動(dòng)合同約定“只有在每個(gè)財(cái)年的結(jié)束日即三月三十一日仍在公司工作的員工才有資格獲得當(dāng)年的第十三個(gè)月獎(jiǎng)金”，可見十三薪并非固定足額發(fā)放，存在一定的發(fā)放條件。本案中，勞動(dòng)合同的解除非因勞動(dòng)者主動(dòng)辭職所致，故根據(jù)工作時(shí)間予以折算較為合理。

再如，在（2020）滬01民終13676號(hào)民事判決書中，法院認(rèn)為，雙方勞動(dòng)關(guān)系解除系員工主動(dòng)離職所致，并非由公司引發(fā)，故員工要求公司按照其實(shí)際工作月數(shù)折算2019年度十三薪（年終獎(jiǎng)），難以支持。

作者 勞達(dá)laboroot咨詢顧問