論妨害興奮劑管理罪的法益構(gòu)造與規(guī)范適用

摘要：妨害興奮劑管理罪的適用離不開對(duì)保護(hù)法益的解讀，在明確法益概念的解釋規(guī)制機(jī)能的基礎(chǔ)上，妨害興奮劑管理罪的司法適用整體應(yīng)當(dāng)遵循限縮解釋的立場(chǎng)，由此才能實(shí)現(xiàn)本罪的規(guī)范保護(hù)目的。妨害興奮劑管理罪的保護(hù)法益為“國內(nèi)、國際重大體育競(jìng)賽的公平性”，不包括國民或者運(yùn)動(dòng)員個(gè)人健康。“國內(nèi)、國際重大體育競(jìng)賽”應(yīng)當(dāng)限于“體育競(jìng)賽”，并且需要結(jié)合舉辦方的主體級(jí)別以及參賽方的主體級(jí)別同時(shí)進(jìn)行認(rèn)定。引誘、教唆、欺騙運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑的行為與組織、強(qiáng)迫行為的區(qū)分，關(guān)鍵在于對(duì)運(yùn)動(dòng)員個(gè)人意志自由的判斷，而提供行為的成立不能忽視對(duì)其罪量要素的要求。該罪“情節(jié)嚴(yán)重”的情形需要結(jié)合是否對(duì)國內(nèi)、國際重大體育競(jìng)賽的公平性造成直接或者間接影響進(jìn)行綜合、客觀的判斷。

關(guān)鍵詞：妨害興奮劑管理罪;法益;限縮解釋;情節(jié)嚴(yán)重;興奮劑

中圖分類號(hào)：D924.3" " " "文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A" " " 文章編號(hào)：1672-0768（2025）01-0081-06

一、問題的提出

2020年12月26日，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案（十一）》）出臺(tái)，其第44條將妨害興奮劑管理的行為入罪，在嚴(yán)密興奮劑問題懲治的刑事法網(wǎng)的同時(shí)，也彰顯了我國對(duì)于興奮劑“零容忍”的態(tài)度與決心。2022年6月24日，第十三屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員第三十五次會(huì)議修訂通過《中華人民共和國體育法》（以下簡(jiǎn)稱《體育法》），增設(shè)了“反興奮劑”一章，實(shí)現(xiàn)了《體育法》與《中華人民共和國刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）的聯(lián)動(dòng)共振。從法律銜接的效果上來說，在《體育法》修訂前，妨害興奮劑管理罪的適用就面臨著對(duì)“運(yùn)動(dòng)員”的認(rèn)定前后矛盾、對(duì)“國內(nèi)、國際重大體育競(jìng)賽”的認(rèn)定無據(jù)可循以及對(duì)本罪行為主體的認(rèn)定陷入正當(dāng)性危機(jī)等不足[ 1 ];在2022年《體育法》修訂后，雖然增設(shè)了“反興奮劑”專章，但可操作性仍然不強(qiáng)，而這也可能影響到妨害興奮劑管理罪的法律效果與社會(huì)效果的實(shí)現(xiàn)。

從長遠(yuǎn)來說，妨害興奮劑管理罪的完善離不開立法活動(dòng)的跟進(jìn)，但在現(xiàn)有語境下，妨害興奮劑管理罪的司法適用離不開刑法教義學(xué)的知識(shí)供給或者說刑法解釋論的充分運(yùn)用。換言之，刑法教義學(xué)的知識(shí)路徑不僅能在一定程度上厘清妨害興奮劑管理罪的立法歧義，而且還能為我國興奮劑違法犯罪行為規(guī)制路徑的完善提供知識(shí)補(bǔ)給。有鑒于此，筆者擬從刑法教義學(xué)的角度，闡明妨害興奮劑管理罪的法益構(gòu)造與司法運(yùn)用路徑，以求有助于我國刑事法治建設(shè)。

二、妨害興奮劑管理罪保護(hù)法益之明確

（一）法益概念的解釋規(guī)制機(jī)能之肯定

法益概念是刑法學(xué)中最為核心和基礎(chǔ)的概念。從法益與實(shí)定法的關(guān)系來看，大致存在先法性法益概念、憲法性法益概念以及后刑法法益概念三類[ 2 ]。其中，前兩種法益概念被認(rèn)為具有立法批判機(jī)能，能夠極大地指導(dǎo)刑事立法的合理性，而后刑法法益概念以實(shí)定法為依據(jù)，從而具有解釋規(guī)制機(jī)能[ 3 ]。換言之，上述三類法益盡管各自的功能不同，但只有后刑法法益概念具有解釋論上的機(jī)能。自風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)以降，法益概念本身的合理性也逐漸受到質(zhì)疑，以至于理論界出現(xiàn)了“在風(fēng)險(xiǎn)刑法中，法益的地位正在下降，甚至有著被終結(jié)的危險(xiǎn)”的聲音[ 4 ]。

本文認(rèn)為，在當(dāng)下，仍應(yīng)當(dāng)承認(rèn)與堅(jiān)持法益概念的解釋規(guī)制機(jī)能。主要原因如下：第一，基于刑法法益保護(hù)原則的基本主張，以及“目的是全部法律的創(chuàng)造者”的觀點(diǎn)[ 5 ]，我們不難發(fā)現(xiàn)法益概念的解釋機(jī)能對(duì)于刑法規(guī)范保護(hù)目的之實(shí)現(xiàn)至關(guān)重要;第二，在現(xiàn)代社會(huì)中，司法具有續(xù)造法律的功能，因此法益的解釋規(guī)制機(jī)能在一定程度上能彌補(bǔ)刑法立法前置化帶來的法益概念抽象化、精神化的危機(jī);第三，盡管目的論、方法論的法益概念曾受到過批判，但這主要是因?yàn)槠鋬H將法益視為構(gòu)成要件的解釋目標(biāo)，因而忽視了法益的其他機(jī)能，但法益概念的解釋機(jī)能是客觀存在，并且無可否認(rèn)的[ 6 ]。

（二）妨害興奮劑管理罪保護(hù)法益的理論分歧

在《刑法修正案（十一）》出臺(tái)后，學(xué)界對(duì)妨害興奮劑管理罪的保護(hù)法益展開了激烈的探討，但目前為止，仍沒有形成一致的見解，大致存在如下幾種觀點(diǎn)。

第一，“體育競(jìng)爭(zhēng)的公平秩序與運(yùn)動(dòng)員的生命健康”說，該說的基本觀點(diǎn)是，從體系解釋以及法秩序統(tǒng)一原理的雙重角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)將本罪的保護(hù)法益界定為體育競(jìng)技的公平秩序以及運(yùn)動(dòng)員個(gè)人的生命健康[ 7 ]。第二，“國內(nèi)、國際重大體育競(jìng)賽公平性”說。該說認(rèn)為，以運(yùn)動(dòng)員個(gè)人的身心健康作為法益內(nèi)容缺乏必要性，而且由于妨害興奮劑管理罪的罪狀設(shè)置限定在“國內(nèi)、國際重大體育競(jìng)賽”，也可以看出立法者并沒有將身心健康作為規(guī)范保護(hù)目的。此外，以身心健康作為保護(hù)法益有限制本罪打擊效果的可能[ 8 ]。第三，“公平競(jìng)爭(zhēng)和公眾健康”說。該說認(rèn)為，本罪的保護(hù)法益是公平競(jìng)爭(zhēng)與公眾健康，主要理由包括：其一，根據(jù)《體育法》《反興奮劑條例》的相關(guān)規(guī)定，以及《關(guān)于審理走私、非法經(jīng)營、非法使用興奮劑刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《興奮劑解釋》）的相關(guān)精神，可以發(fā)現(xiàn)刑法懲罰興奮劑犯罪本質(zhì)上是為了“維護(hù)體育精神的公平競(jìng)爭(zhēng)”。其二，運(yùn)動(dòng)員的身心健康是公眾健康的重要組成部分，因此公眾健康也包括在妨害興奮劑管理罪的保護(hù)法益內(nèi)[ 9 ]。此外，還存在一種多元說的觀點(diǎn)，該說認(rèn)為，妨害興奮劑管理罪的保護(hù)法益包括“賽事公平性和國家聲譽(yù)”與“健康權(quán)”，其中“健康權(quán)”既包括運(yùn)動(dòng)員群體的健康權(quán)，也包括抽象的國民健康權(quán)[ 10 ]。

如果根據(jù)法益是否專屬于特定的個(gè)人而言，可以將法益復(fù)分為個(gè)人法益與超個(gè)人法益，后者具體包括全體法益、社會(huì)法益、集體法益、公共法益等內(nèi)容[ 11 ]。因此，可以發(fā)現(xiàn)上述觀點(diǎn)基本上可以分為“超個(gè)人法益+個(gè)人法益”或者“超個(gè)人法益”兩類，其中第一種觀點(diǎn)、第三種觀點(diǎn)、第四種觀點(diǎn)屬于前者，是一種復(fù)合主義的法益觀，而第二種觀點(diǎn)屬于后者。換言之，前一類觀點(diǎn)是一種“多元說”的立場(chǎng)，而后者則是一種“一元說”的立場(chǎng)。此外，在這兩類觀點(diǎn)中，基本上都認(rèn)為，體育競(jìng)技的公平性這一超個(gè)人法益屬于妨害興奮劑管理罪的保護(hù)法益，而主要的分歧集中于“公眾健康”“運(yùn)動(dòng)員個(gè)人健康”是否屬于該罪的法益保護(hù)范圍內(nèi)。

實(shí)際上，類似的爭(zhēng)執(zhí)也存在于我國毒品犯罪的法益內(nèi)涵上，如我國傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，毒品犯罪侵犯的是國家的毒品管理秩序[ 12 ]。而近年來越來越多的觀點(diǎn)認(rèn)為，毒品犯罪侵害的法益是國民（公眾）健康[ 13 ]。以國民健康作為毒品犯罪的法益具有一定的合理性，但其也存在一定不足之處。具體來說，“國民健康”的概念本身就欠缺獨(dú)立性，如果沒有對(duì)其進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的填充的話，則不僅不能為毒品犯罪解釋提供指引，而且還可能反過來導(dǎo)致對(duì)公民個(gè)人自由的不當(dāng)侵害[ 14 ]。同理，在我國刑法學(xué)界較為一致地認(rèn)為，國民健康作為我國妨害興奮劑管理罪的法益的內(nèi)容的同時(shí)，其也可能存在過于形式化、正當(dāng)性不足的弊端。對(duì)此，筆者將在下文詳細(xì)展開。

（三）妨害興奮劑管理罪的保護(hù)法益之厘清

在本罪的保護(hù)法益的內(nèi)容上，本文認(rèn)為，體育競(jìng)技的公平性是本罪的保護(hù)法益，而國民健康、運(yùn)動(dòng)員個(gè)人健康都不是本罪的法益保護(hù)內(nèi)容。在體育學(xué)研究領(lǐng)域，盡管對(duì)于何為“體育公平”并沒取得一致的見解，但共同之處均在于將體育公平置于社會(huì)公平的內(nèi)涵之下進(jìn)行探討。從妨害興奮劑管理罪的體例結(jié)構(gòu)來看，“體育競(jìng)技的公平性”是一種體育競(jìng)技開展所必需的公平秩序，它所保護(hù)的是體育競(jìng)賽的手段平等性與結(jié)果真實(shí)性，因而不屬于個(gè)人法益的范疇，也不能以被害人自我決定權(quán)作為犯罪阻卻事由。

首先，以體育競(jìng)技的公平性作為本罪的保護(hù)法益，契合了妨害興奮劑管理罪的行政前置法的規(guī)定，如2022年《體育法》第51條第1款、第53條第1款都直截了當(dāng)?shù)乇砻髁斯礁?jìng)爭(zhēng)是體育賽事以及體育運(yùn)動(dòng)共同奉行的原則。此外，還有其他的行政性前置規(guī)范也體現(xiàn)了這一點(diǎn)，由于本文已在上文提及，故在此就不詳細(xì)展開。

其次，以“國內(nèi)、國際重大體育競(jìng)賽的公平性”作為法益保護(hù)的內(nèi)容，契合了法益保護(hù)的限度要求。鑒于當(dāng)前大多數(shù)觀點(diǎn)對(duì)體育競(jìng)技的公平性屬于本罪的保護(hù)法益并不存在異議，筆者便將論述更多集中于對(duì)“國民健康”“運(yùn)動(dòng)員個(gè)人健康”何以不是本罪的法益保護(hù)內(nèi)容上。對(duì)于“國民健康”來說，由于興奮劑犯罪不具有“負(fù)外部性”，這就決定妨害興奮劑管理罪的“被害領(lǐng)域”只能是競(jìng)技體育的范疇內(nèi)[ 15 ]，而不能涵攝到社會(huì)層面，因此無法危及到不特定的多數(shù)人;對(duì)于“運(yùn)動(dòng)員個(gè)人健康”來說，雖然興奮劑的范圍與毒品的范圍有交叉重合的部分，但根據(jù)所含物質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)[ 16 ]，我們可以發(fā)現(xiàn)，在2021年12月30日，國家體育總局、中華人民共和國商務(wù)部等五部門聯(lián)合發(fā)布的《2022年興奮劑目錄公告》中，共涉及367種物品，屬于藥品類共270種，明確屬于毒品類的僅3種，其余的屬于需要進(jìn)一步判斷是否具有成癮性才能明確其屬性的物品。由此可見，我國《2022年興奮劑目錄公告》仍然是基于“維持體育競(jìng)賽的公平性”的邏輯制定的[ 15 ]。因此，從保證刑法與前置性規(guī)范邏輯一致性的角度來說，也不能認(rèn)為運(yùn)動(dòng)員個(gè)人健康權(quán)屬于本罪的保護(hù)法益。此外，在健康權(quán)與體育競(jìng)技公平性同屬抽象范疇的規(guī)范保護(hù)目的的情況下，立足于體育競(jìng)賽的公平性闡述本罪的法益更能有效起到打擊興奮劑犯罪，貫徹對(duì)興奮劑問題“零容忍”態(tài)度的目的。具體而言，如果將健康權(quán)納入本罪的保護(hù)法益的話，因興奮劑的劑量、品種或者運(yùn)動(dòng)員個(gè)人體質(zhì)存在差異，難免會(huì)造成行為人利用對(duì)這一結(jié)果缺乏危害性認(rèn)識(shí)為由，而形成處罰漏洞。實(shí)際上，對(duì)于使用興奮劑可能導(dǎo)致的運(yùn)動(dòng)員個(gè)人健康受損的情況，可以包括評(píng)價(jià)在故意傷害罪等其他類型的罪名中。

再次，將健康權(quán)排除在本罪的保護(hù)法益外，有利于實(shí)現(xiàn)法律適用的邏輯自洽性。一方面，將運(yùn)動(dòng)員個(gè)人健康作為妨害興奮劑管理罪的保護(hù)法益的內(nèi)容，顯然難以解釋我國刑法為何不規(guī)制運(yùn)動(dòng)員個(gè)人使用興奮劑的自損行為。另一方面，將國民健康或者公眾健康作為妨害興奮劑管理罪的法益保護(hù)內(nèi)涵，則有忽視妨害興奮劑管理罪的規(guī)制對(duì)象特定性的嫌疑。換言之，在運(yùn)動(dòng)員個(gè)人健康難以成為妨害興奮劑管理罪的保護(hù)法益的前提下，倘若認(rèn)為本罪保護(hù)的法益還包括國民健康或者公眾健康等抽象的超個(gè)人法益的話，難免會(huì)出現(xiàn)筆者在上文所提及的，過度侵犯公民個(gè)人自由的情況。

最后，即便認(rèn)為毒品犯罪的保護(hù)法益包括我國國民的健康權(quán)，也無法必然得出，處在“走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪”一節(jié)中的妨害興奮劑管理罪的保護(hù)法益也包括健康權(quán)這一結(jié)論。從認(rèn)識(shí)論的角度來看，將涉興奮劑犯罪（毒品犯罪）等同于興奮劑犯罪，進(jìn)而認(rèn)為毒品犯罪的保護(hù)法益等同于興奮劑犯罪的保護(hù)法益的邏輯路徑，存在一定不足之處。實(shí)際上，這只是因?yàn)闃?gòu)成要件的確定性是相對(duì)的，再加上語言本身就存在模糊性，因此具有涵攝涉興奮劑犯罪行為的理論空間。同理，不能因?yàn)椤杜d奮劑解釋》以非法經(jīng)營罪規(guī)制相關(guān)行為，便認(rèn)為涉興奮劑犯罪的保護(hù)法益也包括國家特許經(jīng)營制度[ 8 ]。

三、妨害興奮劑管理罪的司法適用

（一）對(duì)“國內(nèi)、國際重大體育競(jìng)賽”的解讀

“國內(nèi)、國際重大體育競(jìng)賽”的內(nèi)涵不僅決定了妨害興奮劑管理罪規(guī)制的場(chǎng)域，而且還決定了本罪保護(hù)法益的范圍。從文義解釋的角度來說，對(duì)“國內(nèi)、國際重大體育競(jìng)賽”的解構(gòu)離不開對(duì)“重大”以及“體育競(jìng)賽”的理解。對(duì)于“體育競(jìng)賽”來說，根據(jù)2022年《體育法》的章節(jié)結(jié)構(gòu)，本文認(rèn)為，“體育競(jìng)賽”首先應(yīng)當(dāng)限定在第四章“競(jìng)技體育”一章的范圍內(nèi)，并且這也與2022年《體育法》第49條所提及的“重大體育競(jìng)賽”相對(duì)應(yīng)。換言之，青少年和學(xué)校體育均不屬于妨害興奮劑管理罪的規(guī)制對(duì)象。因此，在法律規(guī)定的國家考試所涉及的體能、體育測(cè)試中，組織考試非法使用興奮劑或者明知他人實(shí)施上述犯罪而提供興奮劑的行為，仍然按照組織考試作弊罪進(jìn)行定罪量刑，而不是以妨害興奮劑管理罪定罪量刑。

而對(duì)于何為“重大”來說，遺憾的是，我國2022年《體育法》第49條并未詳細(xì)涉及，并且第50條也只是提及我國“對(duì)體育賽事活動(dòng)實(shí)行分級(jí)分類管理”。需要指出的是，根據(jù)2016年《體育法》第31條的規(guī)定，我們可以得知，我國將體育競(jìng)賽分為“全國綜合性運(yùn)動(dòng)會(huì)”“全國單項(xiàng)體育競(jìng)賽”以及“地方綜合性運(yùn)動(dòng)會(huì)和地方單項(xiàng)體育競(jìng)賽”三級(jí)，但上述問題同樣存在。

對(duì)此，有學(xué)者提出，在國內(nèi)法欠缺相關(guān)規(guī)定的情況下，可以借鑒WADC的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行判定，即以賽事管理機(jī)構(gòu)來判斷哪些屬于重大的體育競(jìng)賽[ 17 ]。還有論者提出，國內(nèi)的重大體育賽事應(yīng)當(dāng)被限定在省級(jí)以上的體育賽事（包括省級(jí)），而國際的重大體育賽事則應(yīng)當(dāng)限于中國體育代表隊(duì)以官方身份參與的體育賽事[ 18 ]。其中，前者是以舉辦賽事的管理機(jī)構(gòu)為標(biāo)準(zhǔn)，而后者在國際重大體育競(jìng)賽的界定上，以參與賽事的主體級(jí)別為標(biāo)準(zhǔn)。

本文認(rèn)為，兩者有進(jìn)一步結(jié)合的必要性。主要原因在于：其一，對(duì)于“國內(nèi)重大競(jìng)賽”來說，無論是2016年《體育法》還是2022年《體育法》都采取的是一種“分級(jí)分類”的標(biāo)準(zhǔn)。因此，出于法律銜接適用的考量，在有關(guān)部門制定具體的體育賽事活動(dòng)分類標(biāo)準(zhǔn)前，采取“賽事管理機(jī)構(gòu)”的標(biāo)準(zhǔn)，即將國內(nèi)重大體育賽事限定在“省級(jí)”以上，具有合理性與可操作性。其二，對(duì)于“國際重大體育競(jìng)賽”來說，由于我國目前不存在直接的標(biāo)準(zhǔn)，并且國際賽事的賽事管理機(jī)構(gòu)眾多，此時(shí)若采取以“賽事管理機(jī)構(gòu)”為標(biāo)準(zhǔn)，則仍有過于混亂的嫌疑。因此，此時(shí)采取以“參與主體”作為標(biāo)準(zhǔn)，不僅更為明確，而且更能避免國際重大體育競(jìng)賽認(rèn)定的寬泛化。其中參與主體的級(jí)別應(yīng)當(dāng)明確為“中國國家隊(duì)”，而2014年12月23日，國家體育總局出臺(tái)的《國家隊(duì)運(yùn)動(dòng)員、教練員選拔與監(jiān)督工作管理規(guī)定（試行）》能為其認(rèn)定提供一定的標(biāo)準(zhǔn)。

總的來說，本文提倡的以賽事管理機(jī)構(gòu)與參與主體相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)來界定何為“國內(nèi)、國際重大體育競(jìng)賽”，其既廓清了作為本罪法益的體育競(jìng)賽公平性的保護(hù)范圍，也限定了本罪的規(guī)制范圍。

（二）對(duì)妨害興奮劑管理罪的實(shí)行行為的解讀

根據(jù)《刑法》第355條之一的規(guī)定，妨害興奮劑管理罪的實(shí)行行為包括如下幾種：（1）引誘、教唆、欺騙行為;（2）提供行為;（3）組織、強(qiáng)迫行為。從罪狀的內(nèi)容要素來說，該罪與我國刑法中已有的選擇性罪名，實(shí)際上屬于同一類，只是在確定罪名時(shí)，為了避免罪名的冗長，因而沒有遵循我國傳統(tǒng)的罪名確定的邏輯，犧牲了準(zhǔn)確性，選擇了精煉性[ 19 ]。也就是說，盡管該罪的罪名十分簡(jiǎn)練，但其內(nèi)涵實(shí)際上極其復(fù)雜。如三者的關(guān)系如何，是否存在位階關(guān)系？再如引誘、教唆、欺騙行為與組織、強(qiáng)迫行為之間如何區(qū)分等等。實(shí)際上，司法實(shí)踐中，就長期存在引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪與強(qiáng)迫他人吸毒罪的區(qū)分困境。

在我國刑法學(xué)界中，一種有力觀點(diǎn)認(rèn)為，在引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪中，引誘、教唆、欺騙行為指的是，將他人吸食、注射毒品的意愿或者愿望從無發(fā)展至有或者從低提升至高的行為;而在強(qiáng)迫他人吸毒罪中，強(qiáng)迫行為本質(zhì)上代表的是一種采取暴力、威脅等生理強(qiáng)制或者心理強(qiáng)制方法，迫使他人吸食、注射毒品的行為[ 20 ]。簡(jiǎn)單來說，區(qū)分引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪以及強(qiáng)迫他人吸毒罪的關(guān)鍵在于，判斷兩者對(duì)他人自由意志的壓迫程度。換言之，在引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪中，被害人一般能認(rèn)識(shí)到自己的行為事實(shí)，不要求被害人明確認(rèn)識(shí)到自己行為及后果。而在被害人沒有認(rèn)識(shí)能力、沒有意志自由的場(chǎng)合，則成立強(qiáng)迫他人吸毒罪[ 21 ]。

從保持司法解釋一致性的角度來說，本文認(rèn)為，上述見解也可以適用于妨害興奮劑管理罪的實(shí)行行為的認(rèn)定。此外，也有學(xué)者指出，可以按照支配犯罪事實(shí)的程度，對(duì)本罪的實(shí)行行為進(jìn)行劃分[ 8 ]。實(shí)際上，無論是從被害人的意志被壓迫的程度進(jìn)行判斷的標(biāo)準(zhǔn)，還是從犯罪人對(duì)犯罪事實(shí)支配程度進(jìn)行劃分的標(biāo)準(zhǔn)，本質(zhì)上都是考察犯罪行為人與被害人之間的地位。具體來說，根據(jù)該論者的主張，組織、強(qiáng)迫行為屬于一種強(qiáng)支配型妨害興奮劑管理行為，而引誘、教唆、欺騙行為則屬于一種準(zhǔn)支配或者弱支配型妨害興奮劑管理罪[ 8 ]。而從被害人的意志被壓迫的程度來看，組織、強(qiáng)迫行為gt;欺騙行為gt;引誘、教唆行為gt;提供行為，而行為人在犯罪中的支配、主導(dǎo)地位也大致呈這一趨勢(shì)。

對(duì)于引誘、教唆、欺騙行為來說，引誘、教唆運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑參加國內(nèi)、國際重大體育競(jìng)賽的行為，其成立要求運(yùn)動(dòng)員對(duì)自己使用興奮劑行為的事實(shí)存在一定的客觀認(rèn)識(shí)。其中欺騙行為的壓迫程度更高的原因在于，行為人使用了虛構(gòu)真相或者編造事實(shí)等手段，使被害人產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，誤以為自己使用的不是興奮劑或者自己使用興奮劑的行為是合規(guī)的。而組織、強(qiáng)迫運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑參與國內(nèi)、國際重大體育競(jìng)賽的行為，則要求對(duì)運(yùn)動(dòng)員形成生理或者心理上的強(qiáng)制或者支配，即運(yùn)動(dòng)員個(gè)人無法或者不能反抗，其中組織行為的程度應(yīng)當(dāng)與強(qiáng)迫行為的程度相當(dāng)。

對(duì)于提供行為來說，從理論上來說，其屬于幫助行為的正犯化。而我國刑法懲罰這類無正犯的幫助行為，其基本目的在于規(guī)制基礎(chǔ)行為所具有的違法性的疊加與擴(kuò)張[ 8 ]。換言之，立法者將其與引誘、教唆、欺騙運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑參賽的行為規(guī)定在同一罪狀中，并規(guī)定相同的法定刑，意味著兩者法益侵害性應(yīng)當(dāng)相同。也就是說，一次或者少量的提供行為，如果沒有達(dá)到與引誘、教唆、欺騙行為相同的刑事違法性程度，那么就不屬于刑法規(guī)制的對(duì)象。同時(shí)，這也說明了刑法為何在提供行為后，同時(shí)規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”的罪量要素的原因。在司法實(shí)踐中，對(duì)提供行為的認(rèn)定，需要考察行為人主觀上是否具有“明知”要素以及客觀上是否達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度，并且不能將運(yùn)動(dòng)員本人使用興奮劑的行為認(rèn)定為犯罪[ 22 ]。

需要進(jìn)一步說明的是，根據(jù)刑法總則指導(dǎo)分則的原則以及體系解釋的方法，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為上述六種行為的成立都需要具備“明知”要素[ 17 ]。也即行為人需要對(duì)“興奮劑”以及參與賽事的級(jí)別都有一定的認(rèn)識(shí)。而對(duì)于“情節(jié)嚴(yán)重”如何認(rèn)定，本文將在下文展開。

（三）對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”要素的解讀

雖然妨害興奮劑管理罪的實(shí)行行為包括六種，但只有該條第一款規(guī)定的引誘、教唆、欺騙以及提供行為屬于情節(jié)犯，而該條第二款規(guī)定的組織、強(qiáng)迫行為則不要求達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度[ 10 ]。情節(jié)犯是我國刑法中所特有的規(guī)定，理論上根據(jù)“情節(jié)嚴(yán)重”要素是否包括主觀罪過要素，可以分為肯定說與否定說兩大不同的陣營。肯定說認(rèn)為，我國刑法中所規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”中的“情節(jié)”是一個(gè)主客觀要素相統(tǒng)一的系統(tǒng)性、綜合性的概念，這一結(jié)論既能在我國傳統(tǒng)的刑法理論體系下找到“蹤跡”，也能在階層論體系下獲得存在的理論空間。如有學(xué)者認(rèn)為，情節(jié)犯在法條表述上具有模糊性，而犯罪情節(jié)是主觀與客觀的統(tǒng)一，對(duì)情節(jié)犯的認(rèn)定也需要從主觀與客觀兩個(gè)方面把握[ 23 ]。還有學(xué)者認(rèn)為，我國刑法中的罪量要素等同于階層論體系中的客觀處罰要件，其不僅包括客觀性要素，還包括主觀性要素[ 24 ]。而否定說則認(rèn)為，我國刑法規(guī)定的情節(jié)犯的“情節(jié)”只包括客觀性要素，而不包括主觀性要素。該說內(nèi)部包括整體的評(píng)價(jià)要素說以及違法構(gòu)成要件要素說等學(xué)說[ 25 ]。

首先，本文認(rèn)為否定說的見解更為合理。對(duì)于肯定說來說，其存在自身固有的缺陷。一方面，由于我國傳統(tǒng)的四要件體系是一種平面的犯罪論體系，此時(shí)，如果認(rèn)為“情節(jié)嚴(yán)重”既包括主觀性要素，又包括客觀性要素，那么則可能導(dǎo)致犯罪情節(jié)本身在犯罪論體系中的定位模糊。另一方面，將“情節(jié)”“數(shù)額”等罪量要素理解為客觀處罰條件的觀點(diǎn)也存在弱化責(zé)任要素的評(píng)價(jià)機(jī)能、導(dǎo)致刑法的過度刑事政策化以及本身難以確定等弊端[ 25 ]。此外，從理論沿革的角度來說，將情節(jié)犯的內(nèi)涵限定為客觀性要素的觀點(diǎn)，也因契合了法益保護(hù)原則的宗旨，近年來也逐漸成為有力學(xué)說[ 26 ]。

其次，在否定說內(nèi)部，本文贊同“情節(jié)嚴(yán)重”屬于違法構(gòu)成要件要素的主張，即如果行為尚未到達(dá)“情節(jié)嚴(yán)重”的罪量的話，就只將其作為一般違法行為處理即可，而無須動(dòng)用刑罰[ 25 ]。主要原因在于，其一，將“情節(jié)嚴(yán)重”視為違法構(gòu)成要件要素，既契合了否定說所主張的，“情節(jié)嚴(yán)重”應(yīng)當(dāng)限于反映法益侵害的程度的客觀性要素的基本觀點(diǎn)，也避免了將其定義為整體的構(gòu)成要件要素，所帶來的理念混亂的可能。實(shí)際上，無論是違法的構(gòu)成要件要素說，還是整體的評(píng)價(jià)要素說，都基本上能夠?qū)崿F(xiàn)刑法規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”要素預(yù)期的限制刑法處罰范圍擴(kuò)張化的目的。但同時(shí)，刑法條文的適用離不開明確性原則的指導(dǎo)。因此，從這個(gè)角度上來說，違法的構(gòu)成要件要素說更能簡(jiǎn)單明了地指導(dǎo)刑法條文的適用，因而更為合理。

其二，將“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定為違法構(gòu)成要件要素，也更能契合妨害興奮劑管理罪的立法初衷與司法導(dǎo)向。早在1979年刑法規(guī)定情節(jié)犯之初，就因其具有蓋然性而給司法執(zhí)法人員帶來了廣泛的自由裁量的空間。1997年刑法不僅保留了這一做法，還有擴(kuò)大化的態(tài)勢(shì)，由此引發(fā)了理論上的爭(zhēng)議[ 24 ]。正如筆者在上文所述，妨害興奮劑管理罪的法益保護(hù)原則的實(shí)現(xiàn)，要求對(duì)妨害興奮劑管理罪必須予以限制解釋。而明知運(yùn)動(dòng)員參加運(yùn)動(dòng)競(jìng)賽而提供興奮劑的行為，本身就因違反前置法規(guī)定而屬于一般的行政違法行為。在立法與司法雙重限制需要以及妨害興奮劑管理罪本身的罪刑構(gòu)造要求下，違法構(gòu)成要素說更為可取。

最后，在將“情節(jié)嚴(yán)重”要素限定為違法構(gòu)成要件要素的同時(shí)，本文認(rèn)為，妨害興奮劑管理罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定，仍有進(jìn)一步細(xì)化的空間。也就是說，“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定既離不開法益的指導(dǎo)作用，也需要結(jié)合犯罪類型進(jìn)行詳細(xì)分析[ 26 ]。對(duì)此，本文認(rèn)為，妨害興奮劑管理罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，根據(jù)對(duì)體育競(jìng)賽公平性的破壞程度，大致可以從使用行為或者提供行為涉及的人數(shù)、次數(shù)，興奮劑的劑量、純度，以及是否會(huì)造成其他惡劣的社會(huì)影響等方面進(jìn)行認(rèn)定。其中引誘、教唆、欺騙運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑以及非法提供興奮劑行為涉及的人數(shù)、次數(shù)，以及使用興奮劑的劑量、純度，是判斷體育競(jìng)賽的公平性是否遭到破壞的直接標(biāo)準(zhǔn);而是否造成其他惡劣的社會(huì)影響，則是判斷體育競(jìng)賽的公平性是否遭到破壞的間接標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于行為人本人是否具有國家工作人員的身份或者是否曾因提供興奮劑受過行政或者刑事處罰，則不屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的情形[ 26 ]。簡(jiǎn)單來說，對(duì)妨害興奮劑管理罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定，需要結(jié)合其“體育競(jìng)賽公平性”的保護(hù)法益內(nèi)涵以及其侵害程度，予以具象化分析。

綜上所述，妨害興奮劑管理罪的司法適用離不開法益概念的指導(dǎo)。同時(shí)，從保障刑法適用一致性的角度考慮，可以對(duì)《關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》第11條的規(guī)定進(jìn)行修訂，將《刑法》第353條第一款“情節(jié)嚴(yán)重”的情況限于引誘、教唆、欺騙他人吸食、注射毒品人數(shù)、次數(shù)較多，毒品純度、劑量較大等客觀情形。

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[責(zé)任編輯：王妍]

收稿日期：2023-07-10

作者簡(jiǎn)介：魏瀚申（1996），男，湖北武漢人，武漢理工大學(xué)講師，博士，主要從事刑法學(xué)研究。