作品類型條款的法理基礎與適用邏輯

摘要：作品類型條款從封閉式走向開放式引發了對作品類型條款的適用爭論。作品類型條款包括典型作品類型條款和非典型作品條款，向“例示規定”這一法理基礎的回歸，有助于厘清典型作品類型條款和非典型作品條款的關系，為司法正確適用作品類型條款提供堅實的基礎支撐，從而指導對新型創作物的作品類型歸類。由于作品類型條款具有開放性和類型化的雙重特征，這就要求對該條款的適用需堅持類型化思維，同時合理運用類推的解釋學方法。典型作品類型條款具有相對明確性，更適宜擔任類推起點這一角色，具體的司法過程對此已予以驗證。因而，對作品類型條款的適用應嚴格遵守從“典型作品類型條款到作品定義條款再到非典型作品條款”的適用步驟。

關鍵詞：作品類型；例示規定；典型作品；非典型作品；類推

中圖分類號：D923.41 文獻標識碼：Ａ 文章編號：2096-5982（2025）01-0087-13

一、問題的提出

《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）已于2020年進行第三次修正，此次修正將該法第三條中的作品類型條款由封閉式改為開放式，即第9項兜底條款由以前的“法律、行政法規規定的其他作品”變更為現在的“符合作品特征的其他智力成果”。由于“法律、行政法規規定的其他作品”基本不存在，該兜底條款實際上是以開放之名行“作品類型法定”之實，通過變更條文為“符合作品特征的其他智力成果”使作品類型在真正意義上開放。至此，作品類型條款成為名副其實的以“其他”為標識的“例示規定”。所謂例示規定是指，立法者在面對欲調整的事項難以窮盡時先列舉幾個典型事項再連綴助詞“等”或代詞“其他”，最后加上抽象的上位概念以作全面涵蓋的法條形式。（1）作品類型條款在列舉文字作品等8項典型的作品類型后，以“其他”作為連綴助詞，“符合作品特征”修飾“智力成果”共同構成上位概念：“符合作品特征”的“智力成果”，也就是著作權法上的“作品”。這符合例示規定的規范結構特點。其中，作品類型條款的前8項條款是典型作品類型條款，第9項兜底條款是非典型作品條款。之所以使用“非典型作品條款”而不是“非典型作品類型條款”，是因為受著作權法保護的新型創作物往往還未形成一類作品類型。一類作品之所以能夠類型化，是由于其具有典型性、穩定性等特征，而新型創作物通常是偶發性、短期性的。

通過采用“例示規定”這一立法技術，為不屬于著作權法典型作品類型的表達形式掃除了受著作權法保護的障礙，這在一定程度上緩解了著作權法定主義的弊端。（2）但與例示規定抽象和模糊的條款相伴而來的，是容易引發司法裁判“向一般條款逃逸”的風險。（3）為防止司法的恣意裁量，如何正確適用作品類型例示條款，妥善處理好前8項作品類型即典型作品類型和第9項非典型作品的關系（4），成為新的理論課題。對此，普遍的理論立場認為，由于著作權保護客體是作品而非作品類型，著作權客體法定的對象并非作品類型，符合作品特征的新型創造物當然可以借由非典型作品獲得著作權法保護。（5）但由于典型作品類型跟特定的權能和特別規則相連接（6），體現了立法者的公共政策選擇（7），司法不能代行立法職能、恣意擴大作品類型，因而正確的做法是，秉承作品類型法定緩和化的立場（8），妥善利用典型作品類型的彈性空間，填補典型作品類型的法律漏洞（9），審慎適用非典型作品條款（10）。基于此，有觀點認為，對新型創作物的保護應當分兩步走：第一步，判斷新型創作物是否屬于著作權法上的作品。第二步，判斷新型創作物是否能為典型作品類型所囊括。若可以，則歸入典型作品類型；若無法涵射，則歸入非典型作品。（11）根據此觀點，尤其是在新型創作物是否受著作權法保護的判斷上，作品先于作品類型，典型作品類型先于非典型作品。但不禁讓人困惑的是，對作品的判斷先于作品類型的法理基礎在哪里？“作品第一性，作品類型第二性”是對著作權法保護客體是作品而非作品類型的理論重申，并不必然得出在對新型創作物的司法保護上對作品與否的判斷要先于對作品類型的判斷這一結論。事實上，在司法適用中過度強調作品第一、作品類型第二的判斷順序反而會對司法實踐形成干擾甚至誤導。此外，還需要揭示的是，為什么典型作品類型與特定的權能和規則相聯系，就必然導致要按照先典型作品類型后非典型作品的順序進行法律適用？

對此，有學者從作品類型化意義的角度論證了典型作品類型應當優先適用的理由，認為典型作品類型除了具有明確的權利配置外，還具有相對穩定的獨創性判斷以及思想與表達劃分的方法，有助于提升識別受著作權保護作品的效率。（12）但是，如果優先適用典型作品類型條款具有諸多的優點，面對著作權侵權糾紛，裁判者出于對典型作品類型規則的確定性、裁判的一致性和自身裁判的風險性考慮，應該具有優先適用典型作品類型條款的偏向，那么，向“一般條款逃逸”的風險又該如何理解呢？直覺告訴我們，審慎適用作為兜底條款的非典型作品條款實有必要，問題是怎樣才屬于適格的審慎？對此，有必要回歸作品類型條款是“例示規定”這一法理基礎，審視典型作品類型條款和非典型作品條款的關系，以期理順作品類型條款的整體適用邏輯，從而指導司法實踐即無論是在常規作品類型的著作權侵權糾紛中還是在涉及新型創作物的著作權侵權糾紛中如何進行妥當的司法適用。基于討論的方便，本文將新型創作物分為兩類：一類是更換了表現形式的傳統創作物，可被典型作品類型所涵射；另一類是無法通過法律解釋或者類推的方法為典型作品類型所涵射的新型創作物。下文將對作品類型例示條款的性質探究與規范適用予以體系性展開。

二、法理基礎：例示規定的開放性和類型化

關于例示規定的討論較多出現在需嚴格限定公權力的刑法領域和主張程序法定的刑事程序法、民事程序法中，在“法無禁止即自由”的私法領域關注度較少。但知識產權法因承載著促進社會科技進步的使命，與社會公共利益息息相關，也需對知識產權法中的例示規定給予應有的關注。近年來公權力的介入力度增大（13）即體現出社會對知識產權的公共利益促進功能的日益關切。其實，“例示”一詞早已出現在我國知識產權領域。2018年學者李琛就已指出：“立法中的作品類型是例示性而非限定性的，在知識產權法教義中已成共識”。（14）其主要論點為：鼓勵創新必然要求任何作品均可以受保護、“概念＋類型”的立法技術首要功能是例示指引、大陸法系國家有例示作品的通例。該觀點具有啟發性。但鼓勵創新只是顯示了對開放性作品類型的現實需求，而不是將作品類型條款解釋為例示條款的根本理由，他國通行的做法也并不必然適用于我國，惟有回歸作品類型條款的文本本身進行法教義學的解構，才具有本源性的說服力。

我國著作權法在作品類型條款上一貫采取兜底式的立法模式，《著作權法》于2020年進行第三次修正時，兜底條款由“法律、行政法規規定的其他作品”變更為“符合作品特征的其他智力成果”，至此，兜底條款被激活。作品類型條款的具體表述為“本法所稱的作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以一定形式表現的智力成果。包括：（一）文字作品……（九）符合作品特征的其他智力成果。”前半段是以定義的方式表述作品這一概念，后半段則是以列舉的形式羅列了作品類型。由于第9款是基于作品的定義，即以“符合作品特征的智力成果”描述的，因而在此也將作品定義當然視為作品類型條款的一部分。顯然，作品類型條款是由上而下縱向排列的以“其他”為標識的“豎式的例示列舉規范”。（15）其中，前8項是例示的典型作品類型，最后一項是以“其他+概括性用語”的兜底條款，即非典型作品，以此概括那些無法被典型作品類型所涵射的新型創作物。常見的以“其他”為標識的例示規定結構為“兩個以上典型事例＋和（與、以及、及、或者、或）＋其他＋上位概念”。與之不同，作品類型條款是“其他”一詞出現在兜底條款中的非常見樣式。（16）上位概念“符合作品特征的智力成果”由修飾詞“符合作品特征的”加上中心詞“智力成果”構成，分列在“其他”前后。面對新型創作物層出不窮的現代社會，設置封閉性的作品類型條款沒有必要，完全拒絕兜底作品類型條款也不現實。龐德曾言，“法律必須穩定，但又不能禁止不變”。為此，作為例示規定的作品類型條款有利于協調著作權法對穩定必要性與現實生活變化必要性這兩種彼此沖突要求的關系（17），是穩定的法律在立法技術層面上對社會生活千姿百態、紛繁復雜現象的預測和回應。（18）因此，對作品類型條款的適用不能悖離例示規定這一法條樣態的指引。

（一）開放性：例示規定的第一性特征

按照對主管機關拘束力的強弱，法律規定被區分為嚴格規定與衡平規定。（19）例示規定是衡平規定的一種，具有開放性。在嚴格規定下，“一般而清楚之構成要件”與“一般而清楚之法律效果”相連接，只要構成要件成就，法律效果就毫無例外地發生，司法裁判被規定的條文嚴格限制。通常而言，嚴格規定較衡平規定更為詳細、精確，通常采用封閉式的列舉模式，是一種理想的立法狀態，體現為一種嚴格的形式（條文）正義，具有封閉性。

然而，穩定性和確定性本身卻并不足以為我們提供一個行之有效的、富有生命力的法律制度。（20）嚴格規定主要存在兩個弊端：第一，容易造成脫法行為。法律規定越精確，越容易產生漏洞。基于立法成本效益的考量，法律規定不可能永無限度地細化，在嚴格規定下，如果一項行為稍微偏離構成要件，就意味著找不到可適用的法律。期望通過嚴格規定下有限的法律條文覆蓋無窮的社會現象根本不可能。另外，社會生產在發展，技術在更迭，與之相適應，社會倫理道德的價值觀念也在變遷，因而嚴格規定較衡平規定更易過時。這意味著法律修改頻率的上升和法律制度運行成本的提高。一般來說，藉由一套詳細的法則（嚴格規定）來控制行為，比藉由一個一般化的標準（衡平規定）所花費的成本更大。對此，可從立法成本和司法成本兩個層面進行考察。從立法角度來看，更為詳盡地列舉需求對立法準備提出了更高的要求，更重要的是，為適應外在變化需對該法條進行較為頻繁的修正或者形成新判例，從而增加了立法的成本；從司法角度來看，一旦嚴格規定無法適用于具體案件，法官則需另尋其他法條的幫助，有時其他法條并不比該嚴格規定更適宜涉案糾紛，這就要求更為細致的司法論證。極端的情形是，除了嚴格規定“可能”涉及涉案的法律關系外，沒有其他可適用的法律，基于法官不能拒絕裁判的原則，法官需尋求無明確規定的習慣和艱深的法學理論的幫助，致使司法成本攀升。第二，嚴格的形式正義有時會帶來實質的不公。法彥云：“法律顧及衡平（Law regards equity），即法律以公平正義為鵠的，而衡平即為公平正義之表現，故法律必顧及之。”（21）由于嚴格規定的內涵是精確的，而現實的法律現象是生動而復雜的，嚴格用法律條文進行事實涵射難免造成不公。譬如，過去的類電作品以“攝制在一定的介質上”為要件，但嚴格遵循“攝制在一定的介質上”這一形式要件將導致諸如游戲等作品無法歸類于類電作品這一類型，在堅守“作品類型法定”的年代，這意味著前述作品無法受到著作權法的保護，從而形成實質意義上的不公平。為避免嚴格規定可能帶來的潛在不公，平衡規定實有必要。

可以說，無論是從認識論還是知識論的角度，衡平規定都更為契合人的認知規律，畢竟人的理性有限，關于事物的信息又常常是匱乏的，無法以全知全能的“上帝”視角對未來發生的事予以細致的事先規制。衡平規定因其開放的范圍和穩定的表述賦予法官對“法律效果之發生與否及其范圍”相當程度的裁量自由，在不能全部列舉的地方適用“非常普遍的標準”，由法官在個案中進行合理的判斷（22），較好地平衡了法律的穩定性和靈活性。作為衡平規定的作品類型條款的開放性體現在三個層面：第一，上位概念“符合作品特征的智力成果”是包含價值判斷的抽象性描述；第二，從《中華人民共和國著作權法實施條例》（以下簡稱《著作權法實施條例》）第四條對各作品類型的定義來看，除表現形式較少的建筑作品，對各作品類型均以“其他”或“等”字樣囊括在該項作品類型下未盡的表現形式；第三，非典型作品條款即“符合作品特征的其他智力成果”是建立在抽象上位概念“作品”基礎上的概括條款。開放性的作品類型條款不僅為具有新型表現形式的創作物歸入典型作品類型提供了空間，也防止了對非典型作品歸類不能的尷尬。自此，作品歸類問題不再成為是否將新型創作物納入著作權法保護的障礙。

（二）類型化：例示規定的第二性特征

對作品類型的開放是將生活中多樣化的作品予以類型化，并通過典型作品類型的列舉項和非典型作品的概括項予以立法呈現的（23），因而類型化是作品類型條款的第二性特征。其實，作品類型的劃分是對“作品”這一概念的進一步說明。以定義被呈現的作品概念是建立在人們對經驗作品的感性認識上，經“科學抽象”而形成的理性認識。但由于舍棄了具體作品的差異和個性，概念在內涵上必然呈現模糊的特質，常常導致人們無法進行精確的涵射。難怪有人說，概念猶如“一張輪廓模糊且越到邊上越加模糊的照片”。（24）另外，在傳統法律思維中還存在“抽象化過度”的問題，由此所得到的概念如果說在簡單的案件中尚能明確表達其所指的話，那么一旦陷入復雜案件，其常不能勝任。（25）按照我國《著作權法》的規定，作品是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以一定形式表現的智力成果，可見其外延十分寬廣。而一般而言，外延愈廣，內涵就愈少，內容也就愈空洞。與之相反，類型則更為豐富，更有思想，更有意義，也更為直觀。（26）文字作品、口述作品、視聽作品等具體的作品類型顯然比“文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以一定形式表現的智力成果”這一抽象的作品概念更加具體和直觀。

從法理來看，“類型”與“概念”是一對范疇。概念通常借助定義予以表述，可被確定到如下程度：“當而且僅當該定義的全部要素在具體事件或案件事實全部重現時，概念始可適用于彼”。（27）在“概念”下，排除一般意義上的價值評價，完全依靠涵射的方式建立規范與案件事實的關系。而“類型”偏愛一種概括主義，無法加以定義，只可加以說明（28），因而是相對抽象的，且在該類型下的所有內容總是與整體的“中心價值”有關。在此應當強調的是，類型化作為一種理論建構的方式，不是一堆經驗材料的胡亂堆砌，而是一個自成體系的“有機整體”。在這個“有機整體”中，內部的種種化為“一個富有意義的整體”或是“一個一致的圖像”。（29）因此，在適用類型化條文時，應當看到“個體”與“類”、“類”與“類”、“類”與“整體”之間的有機聯系。基于此，對作為概括項的非典型作品條款的解讀離不開對同質性解釋、體系性解釋、目的性解釋和類推方法的適用。作品類型條款具有類型化的特征，主要體現為“中心價值”的統領、作品定義與各作品類型的相互明晰以及典型作品類型對非典型作品的界定三個方面。

第一，“中心價值”的統領。結合卡爾·拉倫次的觀點，作品類型條款可理解為由個別特征結合所構成的“整體形象”。具體而言，“在描述事件的屬類時，類型學的思考總是維持其與指導性價值觀點間的聯系，因為所有被考量的特征都取向于這個促進整體類型的中心價值，惟有如此它們才具有價值”。（30）無論是對典型作品類型條款的理解還是對非典型作品條款的適用，均受“類型”的中心價值的統領。中心價值包括實質價值和形式價值。實質價值是指立法者“價值評價”的內容。我國《著作權法》深受功利主義理論的影響，因而帶有激勵創作和促進知識共享的雙重價值目標。（31）這是著作權制度的正當性基礎。雖然從形式來看，作品是具有個人特點的智慧表達，但在內容上，作品承載著人類知識活動所追求的目標——智慧信息。知識產權法是“通過確定外部知識形態的時間性和地域性的限制和保護來刺激個人智慧表達，以實現個人對人類知識活動的貢獻和個人全面發展。”（32）我國立法者將作品區分為不同的類型，正是為了更為周延地保護人類智力成果，平衡私人利益和公共利益的保護。因為單憑抽象化的作品概念無法對應于現實生活中眾多的個性化作品，對不同的作品需要配置不同的權能才能達到有效激勵信息生產和傳播的目的。這是立法者對作品進行類型化的主要原因。正如卡爾·拉倫次所說：“當人們借助于抽象普遍的概念及其邏輯體系都不足以清晰明白地把握某生活現象或者某種意義脈絡時，首先想到的是求助于‘類型（Typen）的思維方式’。”（33）而形式價值體現為立法者將作品表現形式（而非其他）作為作品類型劃分的標準。這是立法者在經驗積累的基礎上選擇的最佳方式。因此，在判斷新型創作物屬于哪一種作品類型時，不僅需要考慮作品的表現形式，還應當結合作品類型的權能，仔細權衡該種歸類將對公共利益產生的影響。一個新型創作物是否屬于非典型作品這一概括項的范圍，并不是可以輕易得出的結論，需要在作品類型條款整體意義的指導下進行歸類的正當化論證。

第二，作品定義與各作品類型范圍的相互明晰。這主要體現在兩者互相輔助識別的作用上。從作品對作品類型的輔助識別作用來看，“作品”是各作品類型的共同點。因此可以說，無論是典型作品類型還是非典型作品，均為作品。這意味著，如果確定一項新型創作物屬于作品，那么該新型創作物原則上在作品類型歸類中總有一席之地。排除著作權法不予保護的情形，如果窮盡一切解釋手段后均無法將一項作品涵射進典型作品類型，便可將其歸入非典型作品。從作品類型對作品的輔助識別作用來看，典型作品類型有助于明晰作品的定義。我國著作權法以下定義的方式描述了“作品”這一概念，具有嚴格規定的明確性。但由于定義是由語言所描繪的，語言不可避免地具有或多或少的模糊性，因此即便是嚴格規定也需解釋。事實上，學界對作品的構成要件即“獨創性”“以一定形式表現”“智力成果”均存在爭議。作品類型條款通過列舉文字作品、口述作品、音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品等典型作品類型，起到對作品構成要件的具象化作用，一定程度上明晰了作品的內涵和外延。在此，以作品類型輔助判斷“獨創性”這一最為抽象的概念為例。每一項具體的作品類型為闡明作品的獨創性提供了必要的場景，作品類型作為介于抽象與具體之間的中間狀態，為描述作品獨創性提供了多角度和多層次縱深考察、多領域協同考察的路徑。（34）

第三，典型作品類型對非典型作品的界定。作為概括項的非典型作品條款處于上位概念“作品”的模糊地帶，所指代的內容并不清晰，所依托的表達形式不固定也不明確，因而必須借助典型作品類型的指引作用。一方面，典型作品類型有利于明晰其上位概念“作品”的內涵；另一方面，典型作品類型有助于將那些與例示作品具有同質關系卻無法被典型作品類型定義所涵射的創作物納入非典型作品。從立法標點符號傳遞的意義來看（35），每項作品類型單列并以分號“；”連接，這表明各作品類型間“意義相等，關系又很密切”。（36）這意味著，對非典型作品的適用不能信馬由韁，必須受與典型作品類型具有同質性的限制。這要求法官必須在作品類型條款的類型框架下評判新型創作物這一生活事實，合理適用類推的方法建立作品類型條款這一法律規范與新型創作物這一現實事物的聯系。此外，通過借鑒典型作品類型在獨創性、思想與表達的劃分等問題上的認定方法，在對非典型作品的判斷上可以“觸類旁通”。（37）

由此可見，作品類型條款屬于衡平規定中的例示規定，具有開放性和類型化的特征。開放性的一面意味著作品類型條款具有容納新型創作物的彈性，但開放的程度則由類型化的一面進行限制。這要求人們必須以類型化的思維理解和適用作品類型條款，這是避免“向一般條款逃逸”的必然要求，也是審慎適用非典型作品條款的當然之意。

三、邏輯建構：基于典型作品類型的類推適用

亞圖·考夫曼言：“法原本即帶有類推的性質。”（38）由于世界上不存在兩片一模一樣的葉子，在作品類型條款的適用上，無論是對作品定義的解釋，還是對典型作品類型的涵射，抑或是對非典型作品的判斷，都必須借助類推的方法。（39）對此，由于作品類型條款系例示規定，具有開放性和類型化的特征，存在作為概括項的非典型作品條款，所以關注作品類型條款各部分在類推適用中的相互作用顯得更為重要。按照著作權法保護作品而非作品類型的原理，在面對具體的著作權侵權案件時，需首先明確被侵權的對象是否屬于作品，其次判斷屬于哪一項典型作品類型、具有哪些權能。如果典型作品無法對其進行涵射，那么歸入兜底項非典型作品，在此基礎上再進行侵權與否的判斷。在大部分著作權侵權的裁判文書中，法官說理也是按照這一順序展開的。但裁判文書的說理只是帶有目的的陳述和剪裁，與真實的司法裁判過程存在一定的距離。至少從成本收益的角度出發，按照“作品—典型作品類型—非典型作品類型—侵權與否”的順序對著作權侵權糾紛進行裁判并非最優的路徑選擇。其實，對比作品類型條款中抽象出的三個關鍵詞：作品、典型作品類型、非典型作品，從作品出發進行作品類型條款的類推適用既不符合理論規律也不符合司法實際，相比之下，典型作品類型條款更適宜承擔這一角色。

（一）類推適用的邏輯基礎：典型作品類型而非作品

事實上，存在這樣一種印象：對作品的判斷先于對作品類型的判斷。一旦認定某項創作物屬于作品，就意味著其必然被著作權法保護，因此有學者提出作品第一而作品類型第二。（40）這種觀點正確揭示了著作權保護客體是作品而非作品類型，也看到了作品定義和作品類型條款的統一性，卻忽視了兩者的獨立性，隱含著一種作品定義決定論和作品定義萬能論的誤認。

第一，對作品與否的判斷不是辨別創作物是否是著作權法保護客體的必要步驟。典型作品類型是立法者對現實世界中最經常發生的、最具有普遍性的受著作權保護客體的抽象化描述。這表明，典型作品類型必然是受著作權法保護的客體。在通常情況下，只要用典型作品類型對創作物進行涵射，即可辨別其是否是受著作權法保護的客體，根本不需要對其是否構成作品進行單獨判斷。在表達形式較為明確的著作權侵權案件中，法官在裁判時不會多此一舉先考慮被侵害的對象屬于作品，再界定該對象屬于何種典型的作品類型，而是直接將該對象與最相近的典型作品類型進行比對，從而直接作出認定。這體現了“類型”相較于“概念”的長處。在鮑某某訴杭州坤丹商務有限公司著作權糾紛一審判決書中，法官直接以美術作品對作為被侵犯對象的手繪的卡通形象進行涵射，認為：“美術作品是指繪畫、書法、雕塑……本案中，涉案卡通貓形象系手繪而成，體現了作者具有個性的安排和選擇，具有審美意義，符合《中華人民共和國著作權法》對美術作品獨創性的要求，應受法律保護”。（41）在該案中，法官通過判斷被侵犯對象屬于美術作品這一作品類型，得出了被侵犯對象是著作權法保護客體的結論。

第二，對作品定義能否有效界定受著作權法保護的客體存在爭議。有觀點認為，是否符合作品定義是界定著作權法保護客體的唯一標準，并認為作品類型不具有這種界定的作用。（42）與之相反，有觀點則認為作品定義只能判定創作物是否含有智力投入，不具備限定著作權保護對象范圍的功能。（43）這兩種對立的觀點顯示，學界對作品定義能否有效界定受著作權保護的客體存在不同認識。判斷這兩種觀點的得失需要更為細致地考察，此處僅強調兩點：一是在復雜的案件中，作品定義的模糊性決定了單靠作品定義無法準確界定著作權保護客體。雖然作品概念以定義的形式給出了看似明確的構成要件，但其中的“獨創性”“文學、藝術和科學領域內的創作”“能以一定形式表現”“智力成果”均尚需通過解釋或者類推進一步明晰。這再次說明，即便有完善（卻永遠無法完善）的法律規定，但法律對生活現實的涵射卻無法簡單憑借亞氏的“三段論”直接得出，正統法律實證主義禁止對法律進行解釋的做法，只能是“立法者天真的紀念碑”。從作品定義出發界定著作權法保護客體本身十分抽象，更容易導致司法的恣意裁量。二是以作品定義作為界定著作權保護客體的唯一標準將出現與著作權實際保護范圍不符的情況。即便是符合“文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以一定形式表現的智力成果”的創作物，也不一定屬于著作權法的保護范圍。是否要對一項創作物進行著作權法保護不僅需要考慮該創造物是否屬于被著作權法明確排除保護的情形，更為重要的是，還需要考慮公共利益和私人利益的平衡和對相關產業的影響。譬如，實用藝術作品兼具實用性和藝術性，顯然是藝術領域內具有獨創性并能以一定形式表現的智力成果，符合作品定義，按理應當屬于著作權的保護客體。但考慮到實用藝術作品與公共利益聯系緊密，《著作權法》修改草案幾經變更，實用藝術作品最終未被列為一類獨立的作品，對其進行保護僅能適用《專利法》上的外觀設計專利保護制度。（44）這說明符合作品定義的創作物不一定是著作權法保護的對象，立法對法益平衡的全局性具有更深層次的考量。即便立法設置了開放的作品類型條款，但這仍然是以“功能性原則”作為作品屬性認定為前提的。（45）因而，有必要借助已受立法機關認可的典型作品類型來界定受著作權保護的客體。

第三，將典型作品類型作為類推起點將有助于相對準確地界定著作權的保護客體。在幫助界定著作權保護客體上，人類的創作或表達無非是藉由文字、聲音、圖形、圖像、動作等可為人們所感知的符號要素，形成諸如文字、音樂、圖形、圖像或其組合如美術作品、攝影作品或視聽作品。（46）這決定了典型作品類型具有容納大部分著作權保護客體的可能性。如果一項創作物無法被典型作品所涵射，常常意味著該項創作物不應受著作權法保護。另外，典型作品類型的“可能文義”具有與時俱進的內在張力。按照我國著作權法立法體例，對作品類型條款的理解應當結合《著作權法實施條例》。《著作權法實施條例》對各項典型作品類型進行了定義，從條文來看，各項典型作品類型是以“等”為標識的例示規定。這導致在作品類型條款上存在“其他”加“等”兩個層次例示規定“重疊”的局面。這意味著，對非典型作品類型中“其他”的界定，取決于對典型作品類型定義中“等”的解釋甚至類推。這一方面擴大了典型作品類型的涵射范圍，另一方面也加強了作品類型條款作為一個整體應對社會技術變遷的能力。在北京網元圣唐娛樂科技有限公司訴成都云格致力科技有限公司著作權侵權糾紛一審判決中，法官對此作出了生動的描述：“隨著技術的發展，現有作品類型可以涵蓋的內容同樣在發生變化，因此，可以通過合理認定某一作品類型涵蓋的范圍，將所謂的‘新類型作品’納入既有作品類型中進行保護。”（47）總之，面對新型創作物的不斷涌現，將新型創作物與典型作品類型相對照，可以穿越表象的迷霧，大大縮短判斷一項創作物是否受著作權法保護的時間。

（二）非典型作品的認定：典型作品類型的排除和相似性比對

由于非典型作品是兜底的作品類型，這決定了對非典型作品的界定以對典型作品類型的排除為前提。在《三體·動態漫》侵權案中，盡管動態漫是一種新型創作物，但由于其能為視聽作品所囊括，因而不適用非典型作品條款。（48）這里的新型創作物是以新的形式表現的典型作品類型。而在《率土之濱》訴《三國志》一案中，由于游戲規則這一新型創作物是通過游戲畫面予以表達的，法院重點圍繞游戲畫面屬于哪一種作品類型予以說理，認為：“電子游戲的獨特性體現在游戲規則、游戲素材和游戲程序的具體設計、選擇和編排中，并通過游戲畫面予以呈現”，但“通過放映裝置呈現的視聽作品畫面”與在游戲中“由玩家操作計算機程序調用游戲資源庫生成的游戲畫面存在本質區別”，因而游戲畫面無法為視聽作品所涵射。法院最終適用“符合作品特征的其他智力成果”這一兜底條款保護游戲規則，而這是以游戲畫面不符合視聽作品這一典型作品類型為前提的。（49）其實，在對新型創作物的侵權認定中，法官在判決書中常常會闡釋不構成典型作品類型的原因。由于我國著作權法規定的前8項作品類型有明確的表述形式，使得對典型作品類型的判定也相對容易。必須強調的是，基于作品類型條款的類型化特征，典型作品類型條款和非典型作品條款構成一個有機整體，是否將某項新型創作物歸入非典型作品，還需與典型作品類型進行“相似性”對比。這里的相似性與刑法上對例示規定進行“同類解釋”的要求不一樣。在刑法中解釋概括項要求與列舉項進行“行為方式的同質性、法益侵害的相當性、懲罰當罰的等值性”三個層面的判斷。（50）在著作權法領域，行為方式相當于表現形式。作品表現形式的多樣性，決定了在判斷新型創作物是否屬于非典型作品時無法通過對比像“行為方式”一樣的表現形式達到目的。此外，由于對典型作品下定義采用的是例示規定，具有容納多種表現形式的可能，因此，表現形式的相似性是典型作品進行涵射的重要依據，而非對非典型作品進行歸類的理由。

但典型作品類型細化了什么是“文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以一定形式表現的智力成果”，人們可以從法律所保護的典型作品類型推測出法律所保護的非典型作品大致是何種模樣。在著作權法領域中，相似性解釋在一定程度上就是進行體系解釋和合目的性解釋的綜合，回答的問題是著作權法為什么要保護這種作品、以什么作品類型進行保護更為合適？從本質上來說，合目的性解釋指的是以符合著作權法鼓勵發明、激勵創造的保護宗旨進行解釋。這也是作品類型條款的整體目的。但究竟保護什么樣的作品才是鼓勵發明、激勵創造？結合作品類型條款的整個體系可知，保護典型的作品類型和與典型的作品類型類似的非典型作品就是鼓勵發明和激勵創造。這等同于刑法上對“法益侵害的相當性、懲罰當罰的等值性”的判斷。總之，借助典型作品類型可以明晰著作權保護一類創作物的目的，將非典型作品與典型作品類型進行“相似性”比對，從而決定是否將新型創作物納入非典型作品。在此存在一種誤認，不屬于典型作品類型的作品就是非典型作品。譬如有觀點認為，前8項作品類型具有具體要求，而第9項的非典型作品由于沒有具體要件，只需要滿足作品定義中的要件即可被認定為非典型作品。（51）這種觀點將“著作權保護客體是作品”誤認為“凡是作品皆受著作權法保護”。更為重要的是，這忽視了作品類型條款是例示規定的法理基礎，沒有看到作品類型條款作為一個整體所具有的“中心意義”和典型作品類型條款對非典型作品條款的限制作用。在非典型作品條款中使用“其他”不意味著沒有具體要求，而是由于“其他”的內容太多，包含與前8項典型作品類型相似卻在其之外的所有著作權客體表達形態，沒有可能也沒有必要列明具體要求。對“其他”的具體要求不是直接表述的，而是暗含在作品類型條款的“類型化”之中。與典型作品類型具有“相似性”、接受典型作品類型的指引就是非典型作品的具體要求。也許，正如有觀點所表明的“盡管在著作權法上立法論仍存在許多問題，但解釋論和注釋法應不容置疑地成為著作權法主要矛盾。”（52）對“其他”的判斷離不開法律解釋，這是一種法律發現，如阿德曼所說：“一種生活事實和規范相互對應，一種調試，一種同化的過程”。顯然，這個過程的起點是典型作品類型。

（三）典型作品類型的規范價值：歸類的必然考量因素

典型作品類型本身承載著特定的規范價值，與著作權具體內容、權利歸屬和權利限制相關。在著作權具體內容上，著作權分為著作人身權和著作財產權，每一種典型作品類型的權利人均享有同樣的著作人身權，即發表權、署名權、修改權、保護作品完整權，但著作財產權卻因不同的作品類型而有差別。譬如，美術作品、建筑作品和圖形作品具有展覽權，而其他典型作品類型則不具備該權利。一個作品具有何種權利直接關涉到一個行為是否構成侵權。顯然，對于文字作品沒有侵犯展覽權的問題。在權利歸屬上，著作權通常屬于作者，但著作權法“有特別規定的除外”。譬如，視聽作品的著作權歸制作者享有就是一項特別規定。而在權利限制上，針對特定的作品類型有特別的權利限制規則。譬如，根據《著作權法》第二十四條第10項的規定，“對設置或者陳列在公共場所的藝術作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像”屬于合理使用，著作權人行使著作權應當受此限制。總之，典型作品類型承載著立法者所賦予的規范價值，表現為對不同的典型作品類型適用不同的規則。

有鑒于此，對某項創作物歸入哪一種作品類型，除了考慮（分類依據）表達形式之外，也要考慮該種作品類型具有何種規范價值。由于規范價值與公共利益的保護直接相關，將一種新型創作物歸入何種作品類型，須結合該種作品類型承載的規范價值權衡該種歸類對公共利益將造成何種影響，即是否有利于促進將作者“創造的天才產品公諸于眾”？在長期的文藝理論與創作實踐基礎上，人們從具體作品中歸納總結共性、形成作品類型，并針對每一項作品類型配置相應的規則，以應對人類創作作品多樣化所帶來的保護需要和挑戰。這在主觀上反映了知識產權利益集團的訴求（53），客觀上體現了產業對不同類型的作品需要配置不同規則的需求。譬如著作權法將視聽作品的所有權給予制作者，是基于方便視聽作品流轉的考量。為了達到前述目的，不得不限制劇本、音樂等著作權人對視聽作品行使權利。既然立法者在進行立法時賦予各作品類型以規范價值，在作品類型歸類的司法適用中當然應當對此予以考量。

典型作品類型承載的規范價值尤其體現在具有多樣化表現形式的作品歸類上，而新型創作物的歸類難點之一就在于表現形式的多樣導致的對評價對象認定上的分歧。由于從表現形式上進行評價，具有多樣化表現形式的創作物可以對應多種作品類型，最終歸類為何種作品類型，則需要對比各種歸類的規范價值所帶來的后果。無怪乎有學者主張，將音樂噴泉歸入美術作品要優于視聽作品，原因在于音樂噴泉通常設置在戶外公共場所，容易成為公眾拍攝、錄制的對象，歸入美術作品則可納入合理使用的范疇。在此可以清晰地看到，在新型創作物的著作權保護問題上，由于新型創作物具備多種表達形式致使其所依托的表達不明，造成了在作品類型認定上的困難。而認定新型創作物是何種表達即上述音樂噴泉案中評價的對象到底應當是“視聽效果”還是“線條、色彩及其組合”？典型作品類型的規范價值將成為決定性的因素。由此可見，將一項創作物歸入何種作品類型不僅是事實判斷的問題，也是價值選擇的問題。

總之，作品類型條款是例示規定，對其適用應當堅持類型思維，運用類推的方法。由于作品定義的模糊性，在復雜的案件中常常不具有單獨界定著作權保護客體的功能。而典型作品類型條款卻是經驗類型和價值判斷的結合體，不僅有助于界定著作權保護客體，也有助于區分典型作品類型和非典型作品。另外，由于典型作品類型是具有特定價值的規范，與特定的規則相聯系，一項創作物歸入何種作品類型必須要考量規則的適配與否。這是司法對個體的知識產權保護與公共利益衡量的平衡。這就決定了將典型作品類型作為作品類型條款適用的起點更為合適。

四、檢驗基準：以司法適用為中心的規則建構

作品類型條款屬于例示規定這一法理基礎，為作品類型條款的司法適用確立了“典型作品—作品—非典型作品—侵權判斷”的順序，這與理論上的作品類型條款的適用程序不同，需進一步檢驗其合理性。鑒于司法保護是我國著作權保護體系的主導形式（54），前述關于例示規定的論證是從立法論角度進行的學理分析，下文將從解釋論的角度，對著作權糾紛中司法的適用過程進行詳細考察，進而對前述結論的合理性進行驗證。總體來說，法官將典型作品類型作為作品類型歸類的起點能有效削減可版權性判斷的難度和降低自身裁判的風險。

（一）可版權性判斷難度的削減

與生活用語中的作品不同，著作權法上的作品具有嚴格的規范意義，只有經過“符合作品構成要件的智力成果”這一規范評價，才能成為著作權法的保護客體。而規范評價涉及兩個難題：對思想與表達的區分和對獨創性有無的判斷。按照“作品—典型作品—非典型作品—侵權”的順序進行著作權侵權的認定不符合審判效率的要求，司法實踐中也往往并不按照這個順序展開審判。由于典型作品類型必是作品，運用典型作品類型涵射被侵犯對象，其是否是作品也就顯而易見。在音樂噴泉案中，二審法官在判決書中明確表示：“對于常見客體而言……將某一客體歸入法定作品類型的同時即可結合該類作品的特點確定其是否符合作品的一般構成要件。因此，在審判實務中，判斷某一客體是否構成作品與判斷其法定作品類型是同時進行的。”（55）這里的“同時進行”指的是通過判斷被侵犯對象是否能夠被法定作品類型所涵射，而得出該客體是否是作品的結論。這是作品類型條款作為一個系統性整體的當然之意。其實，不僅是對常見客體，在對新型創作物的侵權判定上也是如此。學界對作為新型創作物的體育賽事直播屬于何種作品類型有激烈的爭論。在咪咕視訊科技有限公司訴中國聯合網絡通信有限公司安徽省分公司著作權權屬、侵權糾紛民事一審裁判中，法官通過直接拆解“類電作品”定義中的元素，從“機位設置、對同類場景選取不同鏡頭表達方式、慢動作回放、特寫鏡頭表達人物情緒、現場精彩鏡頭的捕捉”五個方面對體育賽事直播是否屬于類電作品展開論證，認為“涉案排球賽事節目通過機位的設置、鏡頭的選取、捕捉、切換和銜接，慢動作的回放、故事的塑造等，充分體現了創作者在其意志支配下對連續畫面的選擇、編輯和處理，彰顯了節目制作過程中的人格因素，屬于文學藝術領域具有獨創性的表達，且邊錄邊播，符合固定性要求，可以作為著作權法規定的‘電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品’加以保護”。（56）在該份判決的說理中，在論證體育賽事屬于類電作品的同時，法官亦加入了“人格因素”“屬于文學藝術領域具有獨創性的表達”“固定性要求”等屬于作品一般構成要件的內容，生動詮釋了“同時進行”的內涵。只不過稍顯刻意。這是因為體育賽事直播是新型創作物，在說理中列明體育賽事直播符合作品的一般構成要件，是驗證結論具有可靠性的步驟，更多是基于裁判安全的考慮。

根據被侵犯對象的不同，可將“同時進行”進一步解釋為三種情況：其一，對傳統創作物直接運用典型作品類型進行涵射即可判斷是否構成作品，省去了區分思想與表達和判斷獨創性有無的判斷步驟；其二，將新型創作物與典型作品類型的定義進行對照，基于同樣的原理，也可以更快識別更換了表現形式的傳統創作物是否屬于作品；其三，在對新型創作物的判斷上，法官往往通過將新型創作物與典型作品類型進行對照，得出關于新型創作物是表達還是思想、有無獨創性的初步心證，這將成為法官進一步論證該新型創作物是否屬于作品和非典型作品的線索和原因。如果不通過與典型作品類型進行比對的方式來判斷新型創作物是否具有可版權性，法官將直接面對著作權侵權認定的兩大難題。其中，思想與表達界限模糊，往往難以區分。兩者呈現“金字塔”結構，在塔底和塔頂之間總是存在著一條從“量變”到“質變”的臨界線，界線以上的部分屬于思想不受保護，界線以下的部分則因足夠具體而構成受保護的表達。（57）這條界線“沒人曾經找到過，也沒人能夠找得到。”時至今日，思想和表達的界分依然是“與幽靈對話”般的難以捉摸。盡管為了區分思想和表達，國內外提出了抽象分離法、整體觀感法，并主張結合混同原則、場景原則和“抽象—過濾—對比三步檢驗法”判斷是否存在例外的情形。（58）但從某種程度上來說，這些方法只是對法官心證的一種合理化論證和驗證。其實，法官對新型創作物是否屬于表達的心證在很早之前就已萌芽，方式是通過與典型作品類型進行比對。這種比對存在于法官的內心，有時候并不那么直接和刻意。這不僅是一種司法慣性，更是法官仔細權衡后，為應對裁判難題、提高裁判效率和準確度的一種價值選擇。只有通過將新型創作物與典型作品類型對比，繼而找出兩者的差異點和共同點，才能得出對其給予著作權法保護還是拒絕對其進行著作權法保護、歸入典型作品類型還是非典型作品的結論。

即便構成表達，是否具有可版權性仍然需要進行獨創性的判斷。在這個問題上，存在獨創性認識分歧、獨創性“有無標準”以及“注重創作過程”與“注重創作結果”的認定選擇等爭論。（59）由于各作品類型對獨創性的要求不同，明確獨創性的內涵和外延根本沒有不可能，這使得對獨創性的判斷也是一個法官需要“充分發揮主觀判斷力”的場域。最高人民法院也認為：“獨創性是一個需要根據具體事實加以判斷的問題，不存在適用于所有作品的統一標準。實際上，不同種類作品對獨創性的要求不盡相同。”（60）值得慶幸的是，經過司法實踐的長期積累和立法摸索，已逐漸形成根據作品的不同類型適用不同的獨創性判定的標準以及劃分思想與表達之間界線的方法。在面對著作權侵權糾紛時，法官應當將被侵權作品優先納入典型作品類型，適用已經相對成熟的獨創性判斷標準以及思想與表達劃界的裁判方法，以此提高對作品的識別效率。如果法官嚴格按照“從作品到作品類型”的順序進行審判，無疑會增加自身的裁判困難，不符合司法理性。舍棄具體的典型作品類型而選擇抽象的作品定義，有時也更容易造成司法裁判的不公。當然，這并不是說不需要進行表達與思想、有無獨創性的判定，而是通過順序調換，將對這兩個問題的判斷進行技術性延后。這將帶來一項顯著的收益：提高司法識別受著作權保護客體的效率，節約司法成本。（61）

（二）司法裁判安全的保障

作品類型條款作為一種規范，具有行為規范和裁判規范的雙重屬性（62），不僅關涉私人利益，更與公共利益息息相關。所謂行為規范，是指規范對行為人行為的指引作用，即行為人根據自己對規范的自覺或不自覺的理解來實施相關行為。它告知著作權人什么可為、什么不可為、什么應為。其實，將更多的創作物納入著作權保護范圍，等于賦予更多作者以著作權，對著作權人是有利的，理應適度放寬解釋尺度。但著作權授予越多意味著對作品流通的限制越多，基于公眾利益的考量，對非典型作品條款的適用應當審慎。所謂裁判規范是指規范對法官審判行為的約束和規制。由于作品類型對應特定的權能，判斷一項創作物是否屬于作品、屬于何種作品類型，將直接作為法官認定行為人是否構成侵權的大前提。一旦行為被認定為侵權，便通常意味著不利后果。作品類型條款的裁判規范面向要求法官要更為謹慎地面對自身的裁判。面對復雜的涉及新型創作物的案件，出于對陌生事物的不安與法官無法拒絕裁判的沖突，法官將形成一種內心的緊張感。將新型創作物與典型作品類型進行比對，是法官降低（而非消除）自身裁判風險的可靠路徑。一方面，通過與典型作品類型對比澄清新型創作物之所以新的原因，有利于增強判決的說服力，擺脫法官造法的嫌疑；另一方面，典型作品類型包含的權能和規則，乃至司法實踐累積的裁判方法，為新型創作物著作權糾紛的解決提供了有益的參考。盡管新型創作物具有新的因素，但裁判新型創作物的著作權糾紛完全可以借鑒典型作品類型“舊”的裁判方法。通過與典型作品類型相比較，這將大大增強法官裁判的信心。

總的來說，在作品類型條款中，無論是對作品定義的理解，還是對典型作品類型范圍以“等”為標識的圈定，抑或是對以“其他”為標識的非典型作品條款的解釋，法官均有相當的自由裁量空間。處理得不好，容易引發公眾對“法官造法”的質疑，從而影響公眾形成穩定的心理預期。尤其是在非典型作品條款的適用上，有學者擔心，開放式的非典型作品條款容易引發司法裁判向一般條款逃逸的危險。這種擔心是合理的。該觀點看到了開放式的非典型作品條款給予法官適用法律的自由這一面向，只是沒有看到這種自由是“戴著鐐銬的舞蹈”，本身即意味著限制。作品類型條款是一個由“類型”建構而成的系統，這意味著非典型作品條款不能跳脫作品類型條款的整體框架和規范意義進行擴張，而要以同質性解釋、體系解釋、合目的性解釋為基本解釋方法。因此可以說，對于裁判者而言，彈性空間是一種“甜蜜的負擔”，有時甚至意味著風險。如果法官嚴格遵守作品類型條款是例示規定這一法理基礎，以類型化思維處理新型創作物的歸類問題，將自然避免大規模向一般條款“逃逸”的問題。換言之，“向一般條款逃逸”不是因為非典型作品條款的設置，而是因為法官沒有嚴格遵循作品類型條款的例示指引。根據作品類型條款的例示指引，非典型作品應當是與諸如視聽作品、美術作品等例示作品具有同質性的作品類型。這種同質性體現在需要滿足作品的構成要件，其中最重要的是需具有一定創造性的表達形式。當同質性解釋規則失靈時，需回溯到作品類型條款所蘊含的規范目的，通過目的解釋界定非典型作品的適用范圍。（63）這里的目的是什么？按照《著作權法》第一條的表述，其是為了“保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及與著作權有關的權益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作和傳播，促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮。”適用非典型作品條款不能脫離該目的。

從作品類型條款的整體精神出發，將典型作品類型作為類推適用作品類型條款的出發點，是降低裁判風險的可靠辦法。這可以從社會心理、法官責任制度和司法實踐三個方面得到證實。從社會心理來看，典型作品具有廣泛的認可度，是立法者基于社會產業發展的考量，對社會中常見的“個別”創作物予以抽象而形成的“類”，其本身與社會公眾有緊密的聯系。另外，自典型作品類型創設至今已有較久的實施歷程，在民眾心理已形成相當的認可度。加之典型作品類型具有相對明確的規則，更容易給民眾造成可預期的心理認知，法官以典型作品類型為基點適用作品類型條款，有利于獲得社會的認可。對游戲規則以何種路徑展開保護，爭議很大。由于游戲規則以文字、美術元素、動畫、音樂等要素呈現，因此，實務部門和不少學者首先考慮的是通過保護文字作品、美術作品、視聽作品和音樂作品的方式對游戲規則加以保護。這一定程度上體現了人們在面對新型創作物的保護問題時，對典型作品類型的路徑依賴。

從法官責任制度來看，錯案責任終身制是高懸在法官頭上的一把利劍，逼迫法官面對新型創作物更多適用相對明確的典型作品類型條款，而不是適用相對模糊的非典型作品條款。錯案責任終身制的本意是通過倒逼機制實現司法獨立和司法公正，促進法官“權責利”的高度統一。但由于“錯案”界定不明、糾責范圍不確定以及職業風險終身性等問題的存在（64），錯案責任終身制存在諸多發展難題，學界也早已倡導構建法官豁免權制度。這將自然引起法官在面對新型創作物著作權糾紛時的緊張感。具體來說，在錯案責任終身制中蘊含著“一個法律問題實際上總有一個唯一正確的答案”的前提，但“唯一正確的答案”本身也是一個不確定的概念，多遠的距離可為“正確答案”所涵射，仍然是一個不確定的參數。（65）基于對自身職業保障的考量，法官將采用各種方式規避這種制度性缺陷，至此，錯案責任終身制將在著作權侵權認定中產生一種向典型作品類型條款靠近的逆向刺激結果。（66）從司法實踐來看，是否屬于典型作品類型是法官面對著作權侵權糾紛特別是涉及新型創作物的著作權糾紛中首要考慮的因素。此處，以游戲作品這一新型創作物的定性為例。在實踐中，以何種表達形式作為游戲的保護載體尚無定論，裁判結論各異。在前述提到的《率土之濱》訴《三國志》一案中，法院適用了“符合作品特征的其他智力成果”這一兜底條款保護游戲作品；而在《我的世界》訴《迷你世界》一案中，法院以游戲畫面為游戲的表達，認為兩款游戲的整體畫面構成視聽作品這一典型作品。（67）以上兩個案件的判決均是在《著作權法》修訂后所作出，可以看到，盡管兩案對游戲表達的載體認定不同，導致形成不同的定性結論，但思路卻一致，均是選取特定的客體與視聽作品這一典型作品類型進行對比，充分詮釋納入視聽作品的理由是什么，而無法被視聽作品所涵射的理由又是什么，以此為自身判決的合理性尋找依據。

總之，從作品類型條款的司法適用角度而言，法官基于裁判效率和裁判安全的考量，首先考慮的是典型作品類型能否涵射訴請保護的創作物。從裁判效率來看，以典型作品對新型創作物進行涵射，能夠避免直面思想與表達的區分、有無獨創性的判斷兩個難題。如果一項創作物能夠為典型作品類型所涵射，則前述內容可以省略，反之，如果一項創作物無法被認定為典型作品類型，再重新展開前述判斷。從裁判安全來看，從典型作品出發符合社會心理具有更易為社會公眾所接受的優勢，法官面對新型創作物著作權糾紛時可緩解因錯案責任終身制而產生的心理壓力，并符合司法實踐的裁判邏輯。從這個角度來說，適用作品類型條款將導致向“一般條款逃逸”的擔憂雖必要但不必過度。對兜底作品類型條款的設置不會導致典型作品類型被拋棄，相反，典型作品類型條款的功能將進一步凸顯，成為非典型作品條款適用中所必須考量的因素。

五、結語

柏拉圖在《法律篇》開篇問到，“告訴我，你們的法律是誰制定（安排）的？是某位神？還是某個人？”（68）這種設問一方面是深刻認識到人對世界的理解不可能窮盡全部，另一方面也是基于條文的語言文字表達始終難以框定特定事物的所有范疇。由于人的有限理性，在立法時設置開放性的例示規定有助于協調法律的穩定性和靈活性這對矛盾。作品類型條款正是這種例示規定，其具有開放性和類型化的特征。其中，開放性為容納新型創作物提供了制度的空間，類型化則為保護新型創作物提供了必要的限制。適用對作品類型條款的適用不能脫離例示規定這一法理基礎，面對著作權侵權糾紛特別是涉及新型創作物的著作權侵權糾紛時要以類型化的思維理解和適用該條款，合理適用類推的方法。而典型作品類型條款由于具有相對明確的內涵和相對成熟的裁判方法，有利于作品定義的明確和對非典型作品的界定，更為適宜承擔類推起點這一角色。從司法裁判的過程進行檢驗，基于降低可版權性判斷的難度和降低裁判風險的考慮，用典型作品類型條款進行涵射、對照，通常是法官裁判的起點。因此，基于例示規定的法理基礎，對作品類型條款的適用應當嚴格遵守從“典型作品類型條款—作品定義條款—非典型作品條款”的適用步驟。需要再三強調的是，將典型作品類型作為作品類型條款的類推起點，不是以作品類型替代作品，而是輔助對作品構成要件的判斷。作品類型條款由封閉走向開放，為新型創作物的著作權法保護提供了法律依據，但也有人擔心該條款將拓寬對私人創作物的著作權法保護，這將蠶食社會公共利益的空間，從而期盼“符合作品特征的其他智力成果”這一非典型作品條款永遠不會被啟用。但從立法的走向而言，作品類型條款從封閉走向開放已經表明，非典型作品條款可以被啟用。問題是如何啟用？如何防止被濫用？回歸作品類型條款屬于例示規定的法理基礎，從“典型作品類型條款—作品定義條款—非典型作品條款”的適用順序無疑可以合理地限制對非典型作品條款的恣意使用。

注釋：

（1）（16） 劉風景：《例示規定的法理與創制》，《中國社會科學》2009年第4期。

（2）（40） 參見盧海君：《“作品類型法定原則”批判》，《社會科學》2020年第9期。

（3）（46） 參見劉銀良：《著作權兜底條款的是非與選擇》，《法學》2019年第11期。

（4） 本文使用的“典型作品類型”和“非典型作品”來自“典型作品類型”和“非典型作品類型”這對概念。參見易玲、楊澤鉅：《著作權客體法定疏證——兼論“非典型作品”的保護》，《商學研究》2021年第2期。只不過本文不認為非典型作品構成類型。有學者也使用“例示作品類型”和“非例示作品類型”這對概念。參見劉鐵光：《非例示類型作品與例示類型作品之間的司法適用關系》，《法學評論》2023年第4期。以上兩對概念是重合的。

（5） 參見易玲、楊澤鉅：《著作權客體法定疏證——兼論“非典型作品”的保護》，《商學研究》2021年第2期。

（6）（14） 李琛：《論作品類型化的法律意義》，《知識產權》2018年第8期。

（7） 參見劉華、孟奇勛：《公共政策視閾下的知識產權利益集團運作機制研究》，《法商研究》2009年第4期。

（8） 參見易繼明：《知識產權法定主義及其緩和——兼對〈民法總則〉第123條條文的分析》，《知識產權》2017年第5期。

（9） 參見梁志文：《作品類型法定緩和化的理據與路徑》，《中外法學》2021年第3期。

（10） 參見曹陽：《非典型作品著作權保護的審慎原則證成與修正》，《電子知識產權》2019年第12期。

（11）（42） 參見孫山：《〈著作權法〉中作品類型兜底條款的適用機理》，《知識產權》2020年第12期。

（12）（37）（59） 參見劉鐵光：《非例示類型作品與例示類型作品之間的司法適用關系》，《法學評論》2023年第4期。

（13） 參見《著作權法》第7、53、55條。公權力的介入力度增大具體體現為：將著作權行政執法主體由省級著作權行政管理部門擴大到縣級著作權行政管理部門；借鑒《商標法》《專利法》的有關規定，充實行政執法權；加重著作權侵權的行政處罰責任等。

（15） 參見占善剛、施瑤：《例示列舉規范的正確表達——以現行〈民事訴訟法〉為文本的分析》，《河北法學》2021年第5期。

（17） 參見［美］羅斯科·龐德：《法律史解釋》，鄧正來譯，中國法制出版社2002年版，第2頁。

（18） 參見魏海軍：《立法概述》，東北大學出版社2014年版，第461—463頁。

（19） 黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第122頁。

（20）（24） ［美］E·博登海默：《法理學 法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2017年版，第341、504頁。

（21） 鄭玉波：《法諺（一）》，法律出版社2007年版，第2頁。

（22） 參見［英］哈特：《法律的概念》，張文顯、鄭成良、杜景義、宋金娜譯，中國大百科全書出版社1996年版，第130頁。

（23） 盡管不是每一項新型創作物都可稱之為一種類型，但是將作品類型條款第（九）項“符合作品特征的其他智力成果”視為與前八類一樣的一類作品類型卻沒有問題，因為無法歸類于前八類作品類型的新型創作物已“典型”且“穩定”地涌現，顯然已成為一種“類型”，否則不必修法。

（25） 參見李可：《類型思維及其法學方法論意義——以傳統抽象思維作為參照》，《金陵法律評論》2003年第2期。

（26）（28）（38） 參見［德］亞圖·考夫曼：《類推與事物本質——兼論類型理論》，吳從周譯，學林文化事業有限公司1999年版，第42、111、4頁。

（27）（30） ［德］卡爾·拉倫次：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2005年版，第100、101頁。

（29） 林立：《法學方法論與德沃金》，中國政法大學出版社2002年版，第130頁。

（31） 梁九業：《著作權制度基礎的重塑：以正當性理論與法實踐的互動為視角》，《北方法學》2021年第6期。

（32） 徐瑄：《知識產權的正當性——論知識產權法中的對價與衡平》，《中國社會科學》2003年第4期。

（33） ［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，黃家鎮譯，商務印書館2020年版，第577頁。

（34） 參見王國柱：《著作權法中作品獨創性的作品類型邏輯》，《法商研究》2024年第1期。

（35） “透義性”是語言符號最重要的特點。參見陳宗明、黃華新主編：《符號學導論》，河南人民出版社2004年版，第183頁。

（36） 羅傳賢：《立法程序與技術》，五南圖書出版股份有限公司2005年版，第158頁。

（39） 參見朱峰：《不同法治背景下的類推制度》，《環球法律評論》2004年第1期。

（41） 參見杭州鐵路運輸法院（2023）浙8601民初937號民事判決書。

（43） 參見文棋：《〈著作權法〉作品類型兜底條款適用研究——兼論新型智力成果作品屬性判斷》，《電子知識產權》2023年第1期。

（44） 參見馮曉青：《我國著作權客體制度之重塑：作品內涵、分類及立法創新》，《蘇州大學學報》（法學版）2022年第1期。

（45） 功能性原則是區分著作權保護與專利保護的界限，在兼具實用性和藝術性的作品保護中具有重要意義。參見梁志文：《論版權法上的功能性原則》，《法學》2019年第7期；盧純昕：《法定作品類型外新型創作物的著作權認定研究》，《政治與法律》2021年第5期。

（47） 參見北京知識產權法院（2019）京73民初239號判決書。

（48） 參見上海市楊浦區人民法院（2022）滬0110民初11043號判決書。

（49） 參見廣州互聯網法院（2021）粵0192民初7434號民事判決書。

（50） 參見俞小海：《論刑法同類解釋規則中的“同類”》，《法學家》2023年第2期。

（51） 參見焦和平：《形式解釋論下網絡游戲動態畫面的著作權保護路徑》，《現代法學》2021年第2期。

（52） 熊琦：《中國著作權法立法論與解釋論》，《知識產權》2019年第4期。

（53） 參見楊德橋：《論利益集團對知識產權法的影響——以〈著作權法〉第三次修改為切入視角》，《理論月刊》2012年第12期。

（54） 參見楊利華：《我國著作權制度的最新進展及其司法適用與完善》，《中州學刊》2021年第7期。

（55） 參見北京知識產權法院（2017）京73民終1404號判決書。

（56） 參見上海市浦東新區人民法院（2020）滬0115民初51653號民事判決書。

（57） 王遷：《知識產權法教程》，中國人民大學出版社2021年版，第87頁。

（58） 參見孫玉榮、李賢：《網絡游戲規則著作權保護：路徑選擇與侵權判定》，《北京聯合大學學報》（人文社會科學版）2023年第4期。

（60） 參見最高人民法院（2013）民申字第1262號民事裁定書。

（61） 參見任安麒：《論作品類型法定的意義及其緩和——兼評〈著作權法修訂草案（送審稿）〉 第5條》，《貴州警官職業學院學報》2019年第4期。

（62） 參見賴隹文：《司法解釋對刑法明確性的消解：行為規范視角的分析》，《南寧師范大學學報》（哲學社會科學版）2023年第1期。

（63） 參見李軍：《兜底條款中同質性解釋規則的適用困境與目的解釋之補足》，《環球法律評論》2019年第4期。

（64） 參見張玉潔：《錯案追究終身制的發展難題——制度缺陷、逆向刺激與實用主義重構》，《北方法學》2014年第5期。

（65） 參見王晨光：《法律運行中的不確定性與“錯案追究制”的誤區》，《法學》1997年第3期。

（66） 此處使用裁判安全這一論據只是為了論證法官將例示作品類型條款作為出發點能降低裁判被撤銷的風險，這并不足以撼動向“一般條款逃逸”這一前提，因為是否向“一般條款逃逸”本身受諸多因素的影響，譬如裁判安全、裁判成本等。

（67） 參見廣東省高級人民法院（2021）粵民終1035號民事判決書。

（68） ［古希臘］柏拉圖：《法律篇》，上海人民出版社2001年版，第1頁。

作者簡介：鄧子琴，華南師范大學法學院碩士研究生，廣東廣州，510006；張永忠，華南師范大學法學院教授、博士生導師，廣東廣州，510006。

（責任編輯 程 騁）