自洗錢與上游犯罪想象競合關系之否定

摘 要：在自洗錢行為是上游犯罪實行行為組成部分的情況下，對于二者能否構成想象競合關系，肯定說與否定說的爭議焦點在于如何確定洗錢罪的行為對象。基于法教義學與刑事政策的雙重考量，洗錢罪的行為對象應限于被上游犯罪人實際控制的犯罪所得，因而自洗錢與上游犯罪不構成想象競合關系：其一，洗錢罪是特殊的贓物犯罪，其行為對象的確定須滿足保護司法機關正常活動法益的規范目的并與掩隱罪相協調；其二，可以有效避免“量刑倒掛”的不合理現象以及洗錢罪的“通貨膨脹”所導致的刑罰敏感度下降。“實際控制”的判定標準在于事實上的支配力，可以分為直接控制型與間接控制型，前者以事實上的自由使用為核心，后者應立足于社會一般觀念進行綜合判斷。“實際控制”與犯罪既遂間并無必然聯系，應基于上游犯罪的性質進行類型化考察，這一點可以從最高檢公布的洗錢罪典型案例中得到印證。

關鍵詞：自洗錢；上游犯罪；想象競合；犯罪所得；事實支配力

中圖分類號：D924.3

DOI： 10.19504/j.cnki.issn1671-5365.2025.01.12

習近平總書記在黨的二十大報告中指出，強化金融穩定保障體系，依法將各類金融活動全部納入監管，是構建高水平社會主義市場經濟體制的內在要求。[1]對洗錢犯罪的有效治理，是保障金融體系穩定的重要環節。近年來，洗錢行為的規模和深度均呈加劇態勢，①其社會危害性已然升級為非傳統安全中的突出問題，具有相對的獨立性。在此背景下，為應對治理洗錢犯罪的新形勢，我國《刑法修正案（十一）》將自洗錢入罪，同時也給理論界和實務界帶來了一系列新的挑戰，其中較為突出的就是當“自洗錢”行為是上游犯罪實行行為的組成部分情況下（簡稱“事中行為”），其是否能與上游犯罪構成想象競合關系的問題。例如，受賄人直接以其境外賬戶接受行賄人的賄賂款的，是僅認定為受賄罪一罪，還是成立受賄罪與洗錢罪的想象競合，爭議頗大。由于我國《刑法》在上游犯罪和洗錢罪法定刑的設置上存在一定的“量刑倒掛”現象，②因此想象競合的成立與否不僅意味著能否合理評價行為的法益侵害性，還會對最終的量刑造成重大影響。鑒于此，有必要在事中行為能否與上游犯罪構成想象競合關系的立場的基礎之上，對洗錢罪的行為對象的確定標準及其具體適用進行探討。

一、事中行為能否與上游犯罪構成想象競合關系的觀點梳理

對于事中行為能否與上游犯罪構成想象競合的問題，在理論界與實務界均存在較大爭議，給司法適用造成了困惑。如有論者所言，《刑法修正案（十一）》對于“自洗錢”與上游犯罪的罪數關系問題未作明確規定，實踐中應當立足于罪責刑相適應原則，進一步總結相關經驗。[2]總體來看，無論是在理論界還是實務界，均存在著肯定說與否定說的分歧。

（一）肯定說與否定說之爭

1.學界觀點聚訟紛紜

肯定說認為，事中行為與上游犯罪可以構成想象競合。如張明楷教授主張，即使上游犯罪沒有既遂，但如果金融管理秩序本身在本犯實施上游犯罪的過程中同時遭到破壞，行為人就構成數罪。[3]這一觀點的出發點是法益保護的全面性，既然本犯在實施上游犯罪的過程中也侵犯了金融管理秩序，就符合想象競合犯“一行為侵犯數法益”的特征，僅以一罪論處無法實現對行為的全面評價，在肯定說中具有代表性。[4][5]否定說內部則存在兩種觀點。一種觀點認為，自洗錢與上游犯罪屬于復數行為，而不是行為單數。想象競合犯的成立則以行為單數作為先決條件，因此，二者無法構成想象競合關系。[6]另一種觀點則主張，洗錢罪在性質上屬于上游犯罪的“事后行為”而非“事中行為”，后者系該實行行為的組成部分，不應再被評價為洗錢罪。[7]可以發現，雖然二者均否定想象競合的成立，但前者是認為洗錢行為與上游犯罪的實行行為是性質不同的“數行為”，而后者則認為洗錢行為只是上游犯罪的組成部分，換言之，此時根本不存在洗錢罪的實行行為。

2.實踐立場模糊不清

司法實踐在此問題上的立場也模糊不清。近年來，在自洗錢屬于上游犯罪實行行為的組成部分的情況下，肯定想象競合成立的做法愈發普遍。尤其是在毒品案件中，不少法院將事中的“轉賬”“提供資金賬戶”等行為認定為洗錢罪。③這種觀點亦在一定程度上得到了最高司法機關的認可。例如，兩高與公安部在2020年發布的《關于辦理洗錢刑事案件若干問題的意見》（簡稱《意見》）第7條中明確指出，洗錢罪的認定不以上游犯罪的既遂為前提。既然不以上游犯罪既遂作為洗錢罪成立的前提條件，那么行為就可能同時觸犯上游犯罪與洗錢罪。可見，肯定說在司法實踐中具有相當大的影響力。

但不容忽視的是，辦案機關僅將事中行為視為上游犯罪的組成部分而不以洗錢罪論處，認為公訴機關指控洗錢罪罪名不當的做法也非常普遍。[8]最高人民檢察院也在發布的典型案例中明確指出，在上游犯罪實行過程中實施提供資金賬戶、協助轉賬匯款等幫助上游犯罪實現的行為的，是上游犯罪的組成部分，不應認定為洗錢罪。上游犯罪完成之后掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質的，才成立洗錢罪，洗錢罪的成立以上游犯罪完成為前提。④可見，最高人民檢察院的立場是，洗錢罪屬于上游犯罪的“事后行為”而非“事中行為”，其成立與否取決于上游犯罪是否已經完成，具有明顯的“依附性”特點。在上游犯罪尚未完成的情況下，“洗錢”行為應被評價為上游犯罪實行行為的組成部分，不具有獨立的實行行為性，因此不符合洗錢罪的構成要件，二者不可能構成“一行為觸犯數罪名”的想象競合關系。

（二）爭議焦點在于洗錢罪的行為對象

罪數理論的宗旨是在實現對犯罪行為的全面客觀評價的同時，避免重復評價。作為科刑的一罪，想象競合的特征是“一行為觸犯數罪名”，這一特征表明了構成想象競合的兩個條件：一是犯罪行為是行為單數而非行為復數，二是行為符合數個犯罪的構成要件。“一行為”是“數罪名”的前提，如果行為被評價為“數行為”或根本不存在犯罪構成所要求的實行行為，則不需要再討論是否構成“數罪名”。實行行為必須指向刑法所規定的特定犯罪對象，否則就無法對刑法所保護的特定的社會關系造成危害，[9]54犯罪對象因而具有劃定此罪與彼罪界限的功能。對上述理論界與實務界的爭論進行提煉后可以發現，問題的焦點實質上可以概括為“洗錢行為能否以犯罪實行過程中的‘黑錢’為對象”，質言之，是如何解釋“犯罪所得及其收益”從而確定洗錢罪的行為對象的問題。

從實質上來看，行為對象是對具體罪名所保護法益的體現，因而確定行為對象也必須與法益保護原理相結合。犯罪的本質在于侵害法益，事中行為與上游犯罪的界限以及是否構成想象競合關系，在于以想象競合處理能否在全面評價法益侵害性的同時，避免對同一行為的重復評價。按照通說觀點，洗錢罪的保護法益是復合法益，即國家的金融管理秩序和司法機關的正常活動。其中，前者為主要法益，后者為次要法益。[10]488事中行為與上游犯罪的界限之所以含糊不清，重要原因在于洗錢罪保護法益的復雜性。洗錢罪脫胎于傳統的贓物犯罪。在反洗錢刑事立法的初期，其主要是服務于打擊毒品犯罪等上游犯罪，具有明顯的依附性，這與傳統的贓物犯罪的特征相契合。從根本上打擊洗錢犯罪，可以瓦解犯罪分子的經濟基礎，實現對上游犯罪的長效治理。[11]然而，隨著洗錢行為的危害性的質與量均伴隨科技、網絡與經濟的發展而不斷裂變，其給金融安全乃至整體國家安全帶來了前所未有的威脅。隨著《國家安全法》的制定與實施，防范與化解金融風險、保障金融安全已成為國家安全觀的重要組成部分⑤。最高人民檢察院在發布懲治洗錢犯罪典型案例時指出：“反洗錢是維護國家政治安全、金融安全和積極參與全球金融治理體系建設的重大國家戰略。”[12]面對這一洗錢犯罪治理的新理念、新要求，洗錢罪也逐漸減少了其對上游犯罪的依附性，在保護法益上呈現出以國家金融管理秩序為主導的相對獨立性。[13]

可見，重視洗錢行為對國家金融管理秩序的破壞、強調其相對于傳統的贓物犯罪的“獨立性”，是當前研究洗錢罪的主流范式，主張事中行為與上游犯罪可以構成想象競合的論者也經常強調這一點。例如，有實務工作者認為，如果本犯在獲取上游犯罪所得及其收益的過程中，同時采取了足以使得其來源與性質難以被司法機關所辨認的行為，侵害了金融管理秩序，就完全有可能與上游犯罪形成想象競合關系。[5] 然而，“一個刑法條文的制定并非只有一個角度的利益思考。”[14]19不容忽視的是，司法機關的正常活動是洗錢罪的次要保護法益，這意味著妨害司法機關的正常活動是成立洗錢罪的必要條件。[15]105在對司法機關正常活動的妨害上，洗錢罪與傳統的贓物犯罪是一致的。因此，在確定洗錢罪的行為對象時必須考慮其與贓物犯罪的關聯性，避免將雖然破壞金融管理秩序卻并未妨害司法機關正常活動的行為認定為洗錢罪。

三、想象競合關系之否定：行為對象限于上游犯罪人實際控制的犯罪所得

從我國刑法第191條的規定來看，洗錢罪的行為對象是“犯罪所得及其收益”，因而只要對“犯罪所得及其收益”進行合理地解釋，就可以確定洗錢罪的行為對象。單純從文義解釋上看，將“犯罪所得及其收益”解釋為“上游犯罪人已經獲取并實際控制的利益”更加符合前者的通常含義，因而有學者認為，從刑法第191條的表述來看，洗錢罪的犯罪對象就是上游犯罪人已經實際控制或者支配的所得或收益。[16]然而，論者并未對此進行詳細的論證。實際上，將上游犯罪實行過程中已經產生但尚未被犯罪人實際獲取的“犯罪所得”包含在洗錢罪的上游犯罪之內，也并未超出刑法條文可能的語義射程，因而不能草率地貼上“類推解釋”的標簽。既然如此，就需要綜合文義解釋之外的各種解釋方法，妥當確定“犯罪所得及其收益”的邊界。同時，刑事政策亦會在宏觀層面對微觀層面的法教義學解釋產生影響。在基于價值和目的進行必要的學理轉換后，其便能體現在對刑法條文的解釋之中。[17]本文認為，立足于微觀的法教義學解釋方法和宏觀的刑事政策，應將洗錢罪的行為對象限于上游犯罪人實際控制的犯罪所得。因此，上游犯罪的事中行為不構成洗錢罪，無法與上游犯罪構成想象競合。

（一）法教義學視角：目的解釋和體系解釋的結論

目的解釋是“超越法律文本的語言邊界，進一步訴諸規范目的的一種解釋方法”[18]。犯罪是侵害法益的行為，因而“刑法中的目的論解釋，就是以保護法益為基準進行解釋”[19]57-58。“目的解釋有如流動的蠟，它融化任何法律概念。”[20]310法律解釋的目標是闡明規范的目的，而達成這一目的需要求諸體系解釋、歷史解釋等諸多解釋方法。具體到洗錢罪中，就是對行為對象的解釋必須滿足保護國家的金融管理秩序與司法機關的正常活動這一復合法益的規范目的。

1.規范目的：贓物犯罪是對司法機關正常活動的“二次保護”

如上文所述，司法機關的正常活動是洗錢罪的次要保護法益，對該法益的侵害是成立洗錢罪的必要條件。然而，如果寬泛地理解“司法機關的正常活動”，則任何犯罪的事中行為都不可避免地增加司法機關查證犯罪的難度，妨害司法機關職能的正常行使，對于上游犯罪的打擊本身也是在積極實現國家追訴、打擊犯罪的職能，從而保護“司法機關的正常活動”。若做如此理解，則任何犯罪都具有“妨害司法罪”的屬性，洗錢罪上游犯罪的事中行為也就妨害了司法秩序，但這顯然與我國刑法分則的體系安排不符。我國刑法將傳統的贓物犯罪設置于“妨害社會管理秩序罪”中。實際上，任何犯罪行為都會從不同角度侵犯廣義的社會管理秩序，因而本章所保護的應當是一種狹義的社會管理秩序。同理，對于本章所保護的司法機關正常活動，也應做狹義理解，避免與上游犯罪的法益侵害性相混淆。

贓物犯罪所妨害的是狹義的“司法機關正常活動”，其實質在于，使得犯罪所形成的違法狀態得以維持、存續，從而妨害了司法機關追訴、打擊犯罪的職能。[21]372在對司法秩序的妨害上，使得贓物犯罪區別于上游犯罪的核心并不是廣義的“司法機關正常活動”，而是其維持、延續了上游犯罪所形成的穩定的違法狀態。質言之，是在上游犯罪對法益的侵害達到穩定狀態之后，對司法秩序的“二次侵害”。所謂“一次侵害”和“二次侵害”，其界限就在于是否已經形成了穩定的違法狀態。若上游犯罪本身尚未完成、犯罪人尚未實際控制違法所得，則所謂“掩飾、隱瞞犯罪所得”行為只是上游犯罪的組成部分，是犯罪人借以完成犯罪行為、形成穩定違法狀態的工具，屬于對司法機關正常活動的“一次侵害”。此時，即便“掩飾、隱瞞犯罪所得”的行為在一定程度上增加了司法機關追查犯罪的難度，也只需要以上游犯罪定罪處罰就足以完整評價行為的法益侵害性，而不需要動用贓物犯罪的“二次保護”。依照上述理解，則上游犯罪過程中尚未被犯罪人實際掌握的“黑錢”就不應成為洗錢罪的行為對象。針對此類“黑錢”的轉賬匯款、跨境轉移等行為只是上游犯罪實行行為的組成部分，是對司法秩序的“一次侵害”而非“二次侵害”，因而沒有侵犯贓物犯罪所保護的狹義的“司法機關正常活動”法益，將其認定為洗錢罪進而與上游犯罪構成想象競合關系，錯誤地理解了“司法機關正常活動”概念的內涵，背離了洗錢罪的規范目的。

2.體系協調：洗錢罪與掩隱罪的關聯

雖然洗錢罪具有相對的獨立性，但其脫胎于傳統的贓物犯罪，與刑法第312條規定的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪之間具有千絲萬縷的聯系，學界和司法實踐也基本認可二者屬于特別罪名與一般罪名的法條競合關系。[22]⑥雖然近年來洗錢罪危害國家金融安全的特殊性日益得到強調，但也不能完全忽視其贓物犯罪的性質。作為特殊的贓物犯罪，對洗錢罪的行為對象的解釋既要滿足保護司法機關的正常活動的規范目的，又要與掩隱罪相協調。無論是刑法理論還是司法實踐均認為，掩隱罪系事后幫助行為，行為人在本犯既遂前參與，應認定為共同犯罪。[23]1446例如，根據刑法第156條的規定，與走私罪犯通謀，為其提供賬號的，以走私罪的共犯論處。再如，對于明知他人從事犯罪活動而為其提供資金、賬號等幫助的行為，司法解釋與權威的會議紀要也基本都認為應當按照共同犯罪追究刑事責任。⑦可見，將事中行為認定為洗錢罪的觀點，明顯與我國刑法在該問題上的基本立場不相符合。

雖然在不同的法條中對相同的用語做不同的解釋不一定違反體系解釋的要求，但這需要充足的理由。例如，我國刑法對第237條的“強制侮辱罪”與第246條的“侮辱罪”的實行行為均表述為“侮辱”，但由于前者所保護的是婦女的性自決權而后者是公民的名譽權，所以應當做不同的理解，此即基于法益保護的同一用語的含義相對化。而洗錢罪雖然在保護法益上具有相對的獨立性，但只體現于上游犯罪的范圍與行為方式之上，這決定了其會破壞金融管理秩序，是掩隱罪所不具備的特性。在妨害司法機關的正常活動上，并無充分理由將洗錢罪與掩隱罪區別對待，因而不能認為其在行為對象上亦具有獨立性，進而將上游犯罪實行過程中尚未被實際獲取并控制的“黑錢”納入行為對象的范圍之內。

（二）刑事政策考量：避免洗錢罪的“量刑倒掛”與“通貨膨脹”

1.助力扭轉“量刑倒掛”現象

雖然洗錢罪具有相對的獨立性，但在法益侵害性上仍附屬于上游犯罪，無法與上游犯罪相提并論。[24]因此，無論是理論界還是實務界均承認，基于同一犯罪事實，下游犯罪在量刑上不得高于上游犯罪。[25]我國刑法對洗錢罪規定的法定刑在很多情況下會導致其量刑重于上游犯罪。例如，行為人貪污15萬的，若以貪污罪定罪處罰，最高判處三年有期徒刑，但如果認為貪污罪的事中行為與貪污罪本身構成想象競合關系，應“從一重處斷”，則依照《意見》第12條的規定，行為人很可能屬于洗錢罪“情節嚴重”（如多次洗錢），將面臨五年以上十年以下有期徒刑的刑罰，遠重于受賄罪本身。由于當前越來越多的上游犯罪中取得犯罪所得的行為具有洗錢的性質，那么前述受賄罪中出現的“量刑倒掛”現象將會因為想象競合的存在而非常普遍。

長期以來，我國理論界與司法機關都存在“重定罪，輕量刑”的思維，認為量刑不過是定罪的補充，不具有獨立性。這一點突出表現在，司法機關通常認為，只要正確適用罪名，量刑不過是水到渠成的事情，而缺乏以量刑反制定罪的思維。事實上，對于面臨刑罰的犯罪嫌疑人而言，量刑在很多情況下甚至比定罪更為重要，因為這將直接決定其所承受刑罰的輕重。量刑實際上是將公正個別化的過程，是司法裁決的最后也是最重要的階段。[26]293將大量的上游犯罪事中行為以洗錢罪論處，不利于扭轉“重定罪，輕量刑”的錯誤思維，值得商榷。

2.實現洗錢犯罪的長效治理

近年來，為貫徹落實國家頂層設計關于反洗錢法律制度的要求，同時因應國際反洗錢的新形勢，司法實踐中的洗錢案件開始明顯增多。中國人民銀行發布的《中國反洗錢報告》顯示，2021年全國“洗錢罪”的定罪人數為552人，較2017年已增長近10倍。⑧由于當前越來越多的上游犯罪中取得犯罪所得的行為具有洗錢的性質，認定事中行為與上游犯罪成立想象競合，使得大量案件最終以洗錢罪從重處罰，似乎更符合嚴厲打擊洗錢犯罪的主流趨勢。

然而，由想象競合所引發的洗錢罪的“通貨膨脹”現象恰恰是對嚴厲制裁洗錢犯罪的刑事政策的背離。刑事政策的基本目標是科學地指引針對不同犯罪的刑法解釋和適用，進而合理組織對犯罪的反應。因此，無論是何種刑事政策，其前提都需“精確”，即對于犯罪的反應既不能過度，動輒寄希望于以刑罰從嚴從重打擊犯罪，又不能過于遲緩，對社會生活與犯罪形勢的變化視而不見。對犯罪的過度反應也許在短時間內可以起到抑制犯罪的效果，卻無法實現長治久安。這是因為，適用刑罰的目的歸根到底是預防犯罪，即通過刑罰的制裁使得犯罪人與社會一般人不愿也不敢犯罪，而這是以人們對刑罰的敏感度為前提的。所謂刑罰的敏感度，是指人們內心對刑罰的反應和感受，是對刑罰作用于公民所產生的心理反應的集中體現。[27]刑罰的敏感度具有相對性，同樣的刑罰對不同背景下的人的影響不同——一直沉浸于重刑主義氛圍的人會認為更重的刑罰才能滿足他們的心理，而一直生活于輕刑主義社會的人則會保有更高的刑罰敏感度。“如果人們對打死一只山雞、殺死一個人或者偽造一份重要文件都同樣適用死刑，那么人們不會再對這些罪行作任何區分。”[28]52在刑罰長期“通貨膨脹”的社會中，人們對犯罪與刑罰的敏感度會不可避免地發生下降，將惡性犯罪和輕微犯罪的社會危害性等同視之，這不利于犯罪的預防。

對洗錢犯罪的有效治理同樣是以對此類罪行的高敏感度為前提的。而在適用想象競合“從一重罪論處”的情況下，大量上游犯罪的事中行為最終被以洗錢罪定罪處罰。這種洗錢罪的“通貨膨脹”現象使得洗錢罪與上游犯罪之間的界限愈發模糊，給人們造成“洗錢罪不過是上游犯罪的必要組成部分”的印象，原本具有嚴重社會危害性、危害國家金融安全的洗錢罪降格為了上游犯罪的附屬品。過寬的打擊面導致刑罰的“通貨膨脹”，人們對洗錢罪的感受力下降，從長期效果來看不利于洗錢犯罪的治理。[29]257

四、實際控制標準之具體應用：事實支配說的構建

基于微觀層面的法教義學與宏觀層面的刑事政策的雙重限縮，洗錢罪的行為對象應當被限定為由上游犯罪人實際控制的犯罪所得，因而如何構建“實際控制”的具體標準就成為確定行為對象的關鍵所在。首先，實際控制應以事實的支配力為判斷標準；其次，要注意實際控制與犯罪既遂的界分，依據上游犯罪的不同性質做類型化考察。

（一）以事實上的支配為標準

如上文所述，“實際控制”的實質內涵在于上游犯罪已經形成了穩定的違法狀態。這就要求上游犯罪人對犯罪所得具備穩定的支配力，即使沒有他人的幫助，上游犯罪所造成的法益侵害也不會處于變動不居的狀態，因而上游犯罪人對于犯罪所得的實際控制，也就是上游犯罪人對于犯罪所得在事實上的支配與控制。對于“實際控制”的具體認定，可以參照刑法上的占有概念。在提到占有時，最常見的定義就是人對物的控制支配關系，即將占有描述為一種事實上的控制力。一般認為，占有概念兼具“事實性”與“規范性”，對事實支配力的強弱必須立足于社會一般觀念進行規范上的判斷。但規范因素不能獨立于事實因素而單獨存在，前者歸根到底只是對后者的承認和補強，是判斷事實支配力是否存在的工具。如果事實上的支配關系極弱，再強的規范關系也無法證立占有關系的存在。[30]

這一理念同樣可以適用于實際控制的判斷。具體而言，在事實支配力強弱的判斷中，需要區分直接控制與間接控制這兩種類型。就前者而言，由于事實的控制力通常足夠強大，因而在實際控制的判斷中只要側重于事實性因素即可。后者則往往是通過其他人進行控制，直接控制人與間接控制人均對財物具備一定程度的事實控制力，因而就涉及多個主體對“實際控制”歸屬的競爭問題，僅憑客觀的事實判斷無法有效評價支配力的強弱，對事實支配力的評判由此兼具事實性與規范性色彩。

1.直接控制：事實上的自由使用

在由行為人直接控制的場合，事實上的支配力比較容易認定。在占有概念中，事實支配力的強弱主要是通過時空條件來確認的，當人與財物在時間、空間上的關聯非常緊密時，就很容易認定占有的存在。而在洗錢罪中，上游犯罪人對犯罪所得的控制通常是通過銀行賬戶進行的。此時，銀行賬戶就是一個可以由其排他性支配的、類似于錢包的“物理空間”，只要對犯罪所得的控制達到能夠自由使用該財物的程度，就可以認定該犯罪所得已經處于犯罪人事實的控制之下。若犯罪人在利用犯罪所得時仍存在客觀障礙，需要在他人的輔助下才能進行支配的，則不應認為已經形成實際控制。例如，行賄人雖然按照受賄人的指示，以受賄人的名義將行賄款存入銀行，但并未告知受賄人銀行卡密碼，受賄人必須在行賄人的幫助下才能取用的，應認定尚未形成實際控制。

實際控制強調的是事實的支配力而非法律上權利的轉移，具有強烈的事實性，因而即使犯罪人尚未獲得民法意義上的所有權等本權，亦不影響實際控制的認定。例如，受賄對象是房屋等貴重財物的，是否辦理權屬變更登記不影響對受賄罪的認定，亦不妨礙受賄人對財物的實際控制。[31]1187

2.間接控制：基于社會一般觀念的綜合考量

同時，犯罪所得既可以由行為人直接控制，也可能通過其他人進行間接控制。在間接控制的情況下，由于上游犯罪人并未直接控制犯罪所得，其事實支配力的強弱無法僅根據客觀事實作出判斷，因而需要從社會一般觀念出發，戴上“規范眼鏡”，綜合考察財物是否已經特定化、取得財物的難易程度、財物的性質與用途、犯罪人之間的關系等因素，判斷上游犯罪人能否實際控制該財物。若直接控制人對于財物的事實支配力大于作為間接控制人的上游犯罪人，則此類財物不能成為上游犯罪人自洗錢行為的對象。例如，在蒲國受賄案中，法院主要基于以下兩點理由，認為蒲國并未實際控制由行賄人蒲某全代為保管的300萬元賄賂款項，因而不構成受賄罪的既遂：首先，并無證據證明蒲某全確實準備了300萬元行賄款；其次，二人雖然約定將該300萬元用于房地產項目，但并未實際投入房地產開發。本案中，根據所查明的事實，該300萬元行賄款仍與蒲某全的其他財產相混同，尚未被特定化，也無法證明其已經被實際用于房地產開發項目。依照社會一般觀念來看，蒲國只是籠統地要求蒲某全代為保管，無法根據自己的意志自由地支配該300萬元賄賂款項，其對于犯罪所得在事實上的支配力顯然弱于蒲某全，因而法院認定蒲國僅構成犯罪未遂的判決是妥當的。進一步而言，假設本案中蒲國實施了事中的“洗錢”行為，如要求蒲某全直接將300萬元轉賬至其控制的境外賬戶上，由于尚未形成實際控制關系，因而該賄賂款項不是洗錢罪的行為對象，蒲國的行為不成立洗錢罪，更不可能與受賄罪構成想象競合。

（二）“實際控制”與“犯罪既遂”關系的類型化考察

《意見》第7條指出，上游犯罪既遂并非洗錢罪成立的必要條件，但這并不意味著是否實際控制犯罪所得也不影響洗錢罪的成立。洗錢罪的上游犯罪性質不盡相同，這使得犯罪既遂與實際控制犯罪所得的關系會因上游犯罪的不同而發生改變。法律規范是有限的，而洗錢罪上游犯罪在司法實踐中的復雜性則呈現出無限擴張的趨勢，因而在具體個案中就事論事地討論實際控制與犯罪既遂的關系將不可避免地損耗較高的司法成本。此時，就需要引入類型化思維，對具體的生活事實進行類型化處理，以為刑事司法的推理提供必要的前提。[32]579

1.類型化思維：“不法占有型”與“非法經營型”的劃分

總體而言，我國的洗錢罪的上游犯罪可以根據所侵害法益的類型分為“不法占有型”與“非法經營型”兩類。前者侵犯的是財產的本權及占有，如貪污罪、集資詐騙罪、信用卡詐騙罪等，后者則主要破壞的是國家的管理秩序與經濟秩序，典型如毒品犯罪。[33] 對于“不法占有型”上游犯罪而言，接受資金的行為往往是犯罪既遂的必要條件，此時，“上游犯罪既遂”和“實際控制犯罪所得”之間便具有對應關系。就此類犯罪而言，從形式上看，上游犯罪既遂是洗錢罪成立的前提，但實質原因不在于上游犯罪既遂本身，而是犯罪既遂與實際控制犯罪所得之間的必然聯系。而對于“非法經營型”犯罪，其犯罪行為的完成和實際控制犯罪所得之間并無必然聯系，完全可能出現上游犯罪既遂而行為人尚未實際控制犯罪所得，或者行為人已經實際控制犯罪所得而犯罪尚未既遂的情況。例如，販賣毒品罪以毒品的實際轉移為既遂條件，而不要求收到對價；走私普通貨物、物品罪的既遂也不要求犯罪人實際獲得走私貨物變現后的盈利。此時，上游犯罪既遂與否便不影響洗錢罪的成立。

可見，只要上游犯罪人已經實際控制了犯罪所得，便已存在洗錢罪的行為對象，至于上游犯罪是否完成或既遂，會因犯罪類型而不同。對于《意見》第7條的規定，也應當如上文所述，區分“不法占有型”與“非法經營型”兩類上游犯罪，做類型化的處理。按照這一理解，就不宜再將上游犯罪既遂與否作為洗錢罪成立的實質標準，以免產生不必要的混亂。

2.具體實踐：以懲治洗錢犯罪典型案例為例

上述類型化思維可以在最高人民檢察院發布的懲治洗錢犯罪典型案例中得到體現。最高人民檢察院先后發布了兩批懲治洗錢犯罪典型案例，這兩批案例中都有涉及洗錢罪與上游犯罪的界限問題的典型示例，分別為雷某、李某洗錢案⑨和馮某才等人販賣毒品、洗錢案⑩。前者的上游犯罪為集資詐騙罪，屬于“不法占有型”，后者的上游犯罪為販賣毒品罪，屬于“非法經營型”。從表面上看，在這兩個案件的“典型意義”部分，最高人民檢察院的觀點有自相矛盾之嫌：在雷某、李某洗錢案中，最高檢認為，上游犯罪持續期間幫助轉移犯罪所得的行為亦可構成洗錢罪，洗錢罪的成立不以上游犯罪的既遂為前提，這似乎不符合前文主張的“不法占有型”犯罪中“犯罪既遂”與“實際控制犯罪所得”之間的關系。而在馮某才等人販賣毒品、洗錢案中，最高檢的立場是，洗錢罪的成立以上游犯罪人取得或實際控制犯罪所得為前提，不能將上游犯罪實行行為的組成部分認定為洗錢罪。這一點與前文結論一致，即在“非法經營型”案件中，洗錢罪成立的前提不是“犯罪既遂”而是“實際控制犯罪所得”。

實際上，若深入分析這兩個案例，可以發現最高檢的立場是一以貫之的。非法集資與販賣毒品的最大不同，在于前者是持續性行為而后者是一次性行為，這就導致二者在上游犯罪的完成和既遂時間上并不一致。在非法集資案件中，雖然持續性的非法集資行為在規范意義上被視為一個完整的行為，但其事實上是由多個在自然意義上相對獨立的非法吸納資金行為構成的。行為人一旦在某一時間點成功吸收到資金并實際掌控，這一相對獨立的集資行為便已處于完成狀態，而刑法之所以不將持續性的非法集資行為評價為多個犯罪既遂，主要是出于定罪量刑的經濟性的考量，否則絕大多數非法集資案件都不可避免地涉及數罪并罰的問題。具體到雷某、李某洗錢案中，被害人的集資款先由朱某實際控制賬戶接收，再通過雷某二人提供的銀行卡取現、轉賬給朱某。在這一過程中，只要集資款被轉移至朱某控制的賬戶中，一次獨立的非法集資行為就已經完成，雷某二人后續的行為實際上是與該非法集資行為相分離的、獨立的洗錢行為，而不是非法集資行為的組成部分。換言之，只有在非法集資行為完成、被朱某實際控制后的集資款才能被雷某二人“漂白”，朱某非法獲得的集資款與雷某二人“漂白”的款項不具有同一性。可見，在“不法占有型”案件中，從形式上看，最高檢并未背離“洗錢罪的成立以上游犯罪完成為前提”的基本立場，在實質上也將洗錢罪的行為對象限于上游犯罪人實際控制的犯罪所得。

結語

隨著總體國家安全觀的確立，反洗錢已成為落實國家安全觀的重要環節。在此背景下，討論自洗錢與上游犯罪能否構成想象競合關系的問題，歸根結底仍是要在堅守罪刑法定原則和罪數原理的前提下，實現對洗錢犯罪的長效治理。將洗錢罪的行為對象確定為“上游犯罪人實際控制的財物”，否認自洗錢與上游犯罪可以構成想象競合關系，不僅能夠契合洗錢罪的規范保護目的并與掩隱罪形成體系上的協調，長期來看也可助力于扭轉上下游犯罪的“量刑倒掛”現象以及洗錢犯罪的長效治理，具有法教義學和刑事政策的雙重合理性。

注釋：

①2021年，中國反洗錢監測分析中心共接收4453家機構報送的大額交易報告和可疑交易報告，其中可疑交易報告381.6萬份，同比增長47.52%。這既體現了銀行機構反洗錢監測水平的提升，也在一定程度上印證洗錢犯罪的規模呈不斷擴大的趨勢。參見《中國反洗錢報告》，http：//www.pbc.gov.cn/fanxiqianju/135153/135282/index.html，2024年3月4日訪問。

②所謂“量刑倒掛”，是指對下游犯罪的量刑反而高于上游犯罪。例如，上游犯罪可能處于一般情節的量刑檔次，而洗錢犯罪的犯罪數額與次數卻可能達到“情節嚴重”的量刑檔次，最終的量刑較上游犯罪更重。

③參見江蘇省無錫市錫山區人民法院刑事判決書，（2021）蘇0205刑初803號；江西省分宜縣人民法院刑事判決書，（2022）贛0521刑初193號； 廣西壯族自治區象州縣人民法院刑事判決書，（2022）桂1322刑初325號。

④參見《檢察機關懲治洗錢犯罪典型案例》，馬某益受賄、洗錢案，馮某才等人販賣毒品、洗錢案。https：//www.spp.gov. cn/xwfbh/wsfbt/202211/t20221103_591486.shtml#2，2024年3月5日訪問。

⑤《國家安全法》第20條規定：“國家健全金融宏觀審慎管理和金融風險防范、處置機制，加強金融基礎設施和基礎能力建設，防范和化解系統性、區域性金融風險，防范和抵御外部金融風險的沖擊。”

⑥《意見》第4條亦明確指出：“刑法第一百九十一條規定的洗錢罪與刑法第三百一十二條規定的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪是刑法特別規定與一般規定的關系。同時符合刑法第一百九十一條和第三百一十二條規定的，優先適用第一百九十一條特別規定。”

⑦2019年最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署《打擊非設關地成品油走私專題研討會會議紀要》規定“：明知他人從事走私成品油犯罪活動而為其提供資金、貸款、賬號、發票、證明、許可文件，或者提供運輸、倉儲等其他便利條件的，應當按照走私犯罪的共犯追究刑事責任。”

⑧參見《中國反洗錢報告》，http：//www.pbc.gov.cn/fanxiqianju/135153/135282/index.html，2024年3月8日訪問。

⑨本案的基本案情如下：2016年年底，朱某出資成立瑞某公司，聘用雷某、李某為該公司員工。2017年2月至 2018 年1月，雷某、李某除從事瑞某公司自身業務外，應朱某要求，明知朱某實際控制的騰某公司以外匯理財業務為名進行非法集資，仍向朱某提供多張本人銀行卡，接收朱某實際控制的多個賬戶轉入的非法集資款。之后，雷某、李某配合騰某公司財務人員羅某等人，通過銀行大額取現、大額轉賬、同柜存取等方式將上述非法集資款轉移給朱某。參見《最高人民檢察院 中國人民銀行懲治洗錢犯罪典型案例》，https：//www.spp.gov.cn/spp/ xwfbh/wsfbt/202103/t20210319_ 513155.shtml#1，2024年3月5日訪問。

⑩本案的基本案情如下：2021年3月至4月，經纏某超介紹，馮某才兩次將海洛因放置在指定地點出售給他人。4月7日晚，馮某才再次實施毒品交易時被新疆維吾爾自治區伊寧縣公安局民警當場抓獲。馮某才三次販賣海洛因共計15.36克，收取纏某超毒贓共計12 350元。馮某才每次收取纏某超等人的毒贓后，通過微信轉賬將大部分或者全部毒贓轉給其姐姐馮某，三次轉賬金額合計8 850元。參見《檢察機關懲治洗錢犯罪典型案例》，https：//www.spp.gov.cn/ xwfbh/wsfbt/202211/t20221103_591486.shtml#2，2024年3月5日訪問。

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【責任編輯：許潔】

Self Money Laundering and Upstream Crimes Do Not Constitute an Imaginative Self Money Laundering and Upstream Crimes Do Not Constitute an Imaginative Concurrence Relationshipp： Starting with the Behavior Objectt

ZHU Jiyuan， YE Xiaochuan

（People’s Public Security University of China， Beijing 100038， China）

Abstract： In the case where self money laundering is a component of upstream implementing behaviors， there is a debate between affirmative and negative views on whether the two can form an imaginative concurrence re‐lationship. The focus of the dispute lies in how to determine the target of the money laundering crime. Based on the dual considerations of legal doctrine and criminal policy， the object of the crime of money laundering should be limited to the criminal proceeds actually controlled by the upstream criminal， so the self-money laundering and upstream crime do not constitute imaginary competition. First， the crime of money laundering is a special type of booty crime， and the determination of its target must meet the normative purpose of protect‐ing the legal interests of judicial organs and be coordinated with the crime of concealment. Second， it can effec‐tively avoid the unreasonable phenomenon of \"sentencing upside down\" and the decrease of penalty sensitivity caused by \"inflation\" of money laundering crime. The criterion of \"actual control\" lies in the actual control， which can be divided into \"direct control type\" and \"indirect control type\"， the former is based on the free use of fact as the core， the latter should be based on the general concept of society for comprehensive judgment. There is no necessary relationship between \"actual control\" and the accomplishment of the crime， so one should study the type based on the nature of the predicate crime， which can be confirmed from the typical cases of money laundering crimes published by the Supreme People’s Procuratorate.

Keywords： self money laundering； predicate offence； imaginative concurrence； proceeds of crime； factual dominance