獨董的重大挑戰：兩類關系如何善處？

無論對股東與董事會之間的第一重委托代理關系、董事會與管理層之間的第二重委托代理關系，還是對利益相關者關系，能否妥善處理關乎公司興衰。實踐證明，獨董制度在這些關系的處理中起到調和、化解矛盾的積極作用。但是，基于中國上市公司的治理現實，要厘清獨董責任邊界、實現優勝劣汰，有效發揮獨董作用，仍須進行適度、短期的制度倒逼

北京國家會計學院風險管理與內部控制項目責任教授，企業獨董

2024年12月，中國證監會新公司法配套制度規則實施相關過渡期安排發布公告，提出上市公司應當在2026年1月1日前，在公司章程中規定在董事會中設審計委員會，行使公司法規定的監事會的職權，不設監事會或者監事。這會給獨立董事開展工作帶來巨大壓力和挑戰，我們有必要從制度設計視角重新審視獨董的定位以及相關責任關系。

股東與董事會關系：獨董制度有效解決諸多難題

在公司形式下，有兩大類關系需要妥善解決，即委托代理關系以及利益相關者關系。委托代理關系主要由于所有權和經營權分離而形成，可進一步分解為股東與董事會之間基于資本契約關系而形成的第一重委托代理關系，以及董事會與管理層之間基于管理契約而形成的第二重委托代理關系。

在第一重委托代理關系中，股東居于主導委托地位，董事會居于受托履責地位。股東需履行出資義務并制定公司章程，然后親自出任或委托具有專業管理能力的人士作為董事（代理人）管理公司的日常運營。股東還需為企業經營設定發展方向、戰略目標，與董事會商定業績目標和指標，并基于經鑒證的財務報表對公司的經營管理情況向董事會問責，最后承擔剩余風險并分享剩余收益。董事會及其成員對公司整體和全體股東負有忠實勤勉義務，對管理層負有指導、監督、評價和考核等責任。董事會授權內部審計部門對經營管理全過程、財務報表及相關信息進行確認，然后委托外部審計機構對財務報表及相關信息開展獨立鑒證，將經鑒證的報表報送股東、其他報表使用者，并接受問責。

第一重委托代理關系早在公司制形成之初就存在，最早可以追溯到1602年通過向社會融資成立的荷蘭東印度公司及其17人董事會。在第一重委托代理關系中，除固有的信息不對稱以及隨之帶來的道德風險、逆向選擇問題之外，實踐中還暴露出以下矛盾和問題：如何消除公司因資本的片面逐利而對社會造成的負面影響；如何解決大股東與中小股東利益不一致、中小股東利益不能得到有效保護的問題；如何解決對外披露信息不及時、不完整、不真實的問題；如何有效提升董事會決策質量，推動公司合規運作？

從制度設計的視角看，以英美等國為例，為不斷改進第一重委托代理關系而做出的努力包括但不限于：始于南海泡沫事件的由外部查賬師出具查賬報告（1721年）；始于“羅斯福新政”的《證券法》（1933年）、《證券交易法》（1934年）等法規所確立的，由美國證券交易委員會對資本市場進行監管、注冊會計師獲得壟斷審計權、由會計職業團體制定發布公認的會計原則等措施；始于對麥克森·羅賓斯案（1938年）反思的公認審計準則的制定發布；始于對“水門事件”反思的以《反海外賄賂行為法案》（1977年）為代表的對企業會計行為的立法；始于對虛假財務報告行為治理的COSO內部控制整體框架（1992年）等風險管理與內部控制系列報告的發布；始于對安然、世通事件等企業舞弊事件反思的《2002年公眾公司會計改革和投資者保護法案》；等等。

在這個過程中，公司治理作為一種解決機制和路徑得到高度重視，并逐漸發展出以英美為代表的單層制治理模式、以德日為代表的雙層制治理模式、以東亞為代表的家族治理模式和體現后發優勢的綜合治理模式（現也在向單層制治理模式靠攏）。

作為單層制治理模式重要特征的獨董制度，1940年起在投資公司董事會中出現，因其能夠有效解決第一重委托代理關系中的諸多難題，逐漸顯現出優勢并得到更多認可。“水門事件”后，美國證券交易委員會要求上市公司設立由獨董組成的審計委員會，以配合《反海外賄賂行為法案》的推行。獨董一般為社會賢達、成功人士，應具備經營管理和專項技能，履職時須保持獨立性，為此通常并不要求其脫離原職、可兼職擔任，相應的薪酬也不值得其折腰，以此消除其可能面臨的利益誘惑和糾葛。設立獨董的初衷，意在以其一貫“求名”的價值驅動來對沖、調和企業家們“求利”的價值驅動，以其認真負責的態度和專業能力來督促公司及時、完整、真實地披露經營狀況和業績，以其獨立性和專業性來保護中小投資者利益不受大股東侵害，以其專業水準提升公司決策質量。從英美等國的實踐來看，獨董制度在過去數十年逐漸被廣為認可，發揮了應有作用。

董事會與管理層關系：獨董制度消解矛盾也面臨風險

在第二重委托代理關系中，董事會理應發揮主導和監督作用，按授權權限雇用管理層，并為其設定經營目標和績效考核指標，監督和指導其經營管理全過程，對經營業績進行評價，對管理層績效進行考核，并負責維護企業長期可持續發展；管理層負責執行董事會的決議，具體實施各項日常經營管理活動，并且為證明自身已忠實、勤勉地履行了受托責任，需按照企業會計準則的要求編制財務及相關管理報表并報送董事會，接受董事會的問責。

第二重委托代理關系的出現可追溯到公司制創立之初。通常可能存在的矛盾和問題包括：內部人控制問題、關聯交易與轉移定價問題、管理控制及風險管理問題、價值觀與企業文化建設問題、員工勝任力問題、業績評價和績效考核問題等。對這些問題的識別、解決貫穿企業管理發展史的全過程，至今仍處在發展之中。特別是，在那些底層文化、社會治理機制不足以支撐現代公司制度的國家和地區，或者說，在那些公正和信任文化尚未發育成熟的區域，問題會層出不窮，并最終影響設立公司制度的本心——充分調配各項資源，以最小投入獲得最大產出。相應代價將由該區域所有國民承擔，首先就是該區域最弱勢的國民。

獨董制度的引入，以及相應的董事會各專業委員會的建立和完善，可以在相當程度上幫助改進第二重委托代理關系中存在的痼疾。但無形中，獨董也將被置于重大風險之中，特別是在如何界定其與其他董事承擔“共同而有區別責任”的邊界方面，如果不能妥善解決的話，甚至有可能從根本上沖擊獨董制度的生存根基。

利益相關者關系：沖突化解挑戰加大獨董職業風險

雖然公司在運營中須臾離不開雇員、客戶、供應商、所在社區、政府等利益相關群體，但人們對利益相關關系重要性的認識經歷了較漫長的過程。直到20世紀60年代，利益相關者概念才開始為人所知，后經安索夫和弗里曼等學者在理論上將其發揚光大，現在已被人們廣為接受。

保護公司利益相關者的困難在于，利益相關者在董事會等治理和決策機制中缺乏代言人，因此決策時其利益排序往往被置后甚至被漠視。現實中，通過對利益相關者利益的漠視甚至侵害，確實可以在短期內提高公司的業績表現，這對通常只有數年任期、績效指標與經濟利益高度掛鉤的董事會及管理層來說，不可謂沒有吸引力。但從長期看，漠視或者損害利益相關者的做法將對股東價值造成不可逆轉的損害，并直接侵害構成公司生存之本的公正和信任文化。因此，有識之士紛紛呼吁，在決策時將利益相關者的利益排序置于股東之前。2019年8月“商業圓桌會議”組織的181位CEO共同簽署公司宗旨聲明，明確將客戶、員工、供應商和社區利益置于股東利益之前。同時，由道德消費運動、“三重底線”發展而來的ESG運動近年來方興未艾，將氣候風險管理、可持續發展提高到前所未有的高度。我國也于2020年宣布了“雙碳”目標。

不同治理模式對利益相關者的保護機制設計不盡相同。雙層制治理結構中，董事會決策需要向監事會匯報（德國模式）或者接受監事會監督（日本模式），單層制治理結構下，由獨董參與、平衡決策。我國法律雖屬大陸法系，但上市公司在實踐中更多借鑒了英美法系的做法，特別是在新公司法施行的背景下，對利益相關者利益保護的重擔勢必更多地落在獨董肩上。由于信息存在不對稱，對激勵機制和報酬考核、可持續發展等問題的妥善解決，客觀上需要獨董更深地介入企業運營的具體層面，這進一步加大了對獨董的時間投入要求和職業風險。

深化制度改革，充分發揮獨董制度應有作用

由以上分析可以看出，董事會在第一重委托代理關系中居代理地位，在第二重委托代理關系中居委托地位，因而在整個委托代理關系中處于核心地位，發揮著不可替代的作用，新公司法的核心理念與此相契合，因而更具可操作性。

在公司中設置獨董的目的，主要是為借助社會賢達人士所擁有的商業常識、獨立專業判斷能力，切實維護委托代理關系和利益相關關系，并在董事會治理和決策層面發揮監督、咨詢和糾偏功能，是一種外生性的、補償性的治理制度安排。人們對獨董的獨立性予以高度重視，為此不但允許其采用兼職方式任職，并且對其在競業禁止方面給予相當程度的豁免，這與內部董事形成顯著的對比。但也正因如此，獨董在信息獲取方面存在較大障礙，特別是在經營管理層面，與內部董事相比在平等知情權方面存在巨大鴻溝，單靠自身努力難以填平。

在中國，獨董制度建立后相當長的一段時間內，由于存在大股東通過合法程序的外衣將獨董職位私相授受的現象，再加上相當多的獨董風險意識淡薄，為大股東站臺背書的情況并不鮮見，這導致獨董制度在相當程度上沒有充分發揮應有作用。考慮到國情和各種因素的交織影響，現階段扭轉這種局面的有效方法，不排除可以：通過適度的、短期的“矯枉過正性”的制度變革，來倒逼專業度不足、履職積極性不夠的獨董充分認識到履職風險而主動退出，然后通過提高薪酬和社會地位來吸引高素質、高履職意愿的賢達人士加入。