地方性法規補充設定行政處罰的合法性判斷方法

摘要：地方性法規補充設定行政處罰的合法性爭議主要是作為下位法的地方性法規能否在上位法規定的違法行為基礎上進行適度擴張，以及如何劃定擴張邊界。賦予地方性法規補充設定權是中央為推動地方治理法治轉型，豐富地方治理手段所作的重要制度創新。地方治理需求是影響合法性判斷一個重要因素，內嵌于地方性法規立法目的之中。其他影響因素是具體化上位法的功能定位、《行政處罰法》第12條的體系化要求以及作為合法性框架的上位法立法目的?；诘?2條的體系化要求，地方性法規行使補充設定權的前提是上位法僅規定違法行為。厘清影響因素，可以構建出一個三步判斷方法：先發現、識別上位法，再對比上位法與地方性法規的規則要素，最后考察上位法立法目的能否容納地方性法規立法目的。

關鍵詞：地方治理；合法性判斷；地方性法規；補充設定行政處罰；立法目的

中圖分類號：D922.11 文獻標識碼：A 文章編號：1003-854X（2025）02-0113-07

“為充分發揮地方性法規在地方治理中的作用”，2021年修改的《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）賦予地方性法規補充設定行政處罰的權力。《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）歷經三次修改，地方立法賦權呈現出不斷擴大的趨勢?！皩Φ胤搅⒎ㄕ叨裕贫ǖ胤叫苑ㄒ幍膬仍趧訖C大多是為了解決地方治理難題而產生的立法需求”（1），而“地方立法賦權改革的真正目的在于，以立法過程來約束和控制地方決策恣意這一治理頑疾。它試圖將地方決策納入地方立法權的制度框架，以此控制地方決策形式、限縮地方決策恣意?！保?）概言之，賦予地方性法規補充設定權，是中央適應新時代地方治理需求，為豐富地方治理手段，增強地方治理能力所進行的重要制度探索。

如何把握國家法制統一與地方治理之間的平衡是一個難題。如果地方性法規只是一味照抄照搬上位法規定的違法行為，則無法發揮地方性法規對地方治理的積極作用。如果地方性法規執著于創制上位法沒有規定的違法行為，則可能破壞國家法制統一。解決問題的關鍵在于廓清地方性法規在上位法基礎上進行擴張的邊界。這就需要構建一個合法性判斷方法。對于全國人大常委會來說，其需要一套可反復適用的技術方案，在備案審查中評價地方性法規補充設定行政處罰的合法性。對于地方性法規的制定者來說，其需要一套可預期的指引體系，把握立法分寸，合理釋放立法效能。關于地方性法規合法性判斷的一般標準，學界已積累不少研究成果。本文將以此為基礎，結合補充設定行政處罰立法的特點，構建一套合法性判斷方法。

一、地方性法規補充設定行政處罰的實踐邏輯

本文將地方性法規補充設定行政處罰的實踐邏輯拆分成四步。

第一步，發現、識別上位法。主要回答四個問題：一是，是否屬于適用《行政處罰法》第12條第3款補充設定權的情形。下文將論證，基于第12條的體系性要求，地方性法規補充設定行政處罰的前提是上位法已規定違法行為未規定行政處罰。二是，是否準確識別上位法中的義務性規則。多數情況下，上位法中的義務性規則不會明確提及地方性法規，而是通過對某行為的否定性評價告知地方性法規可以將該行為認定為違法行為。少數情況下，上位法會直截了當地規定地方性法規有權認定某行為是違法行為。例如，《中華人民共和國水污染防治法》（以下簡稱《水污染防治法》）第73條規定：國務院和省、自治區、直轄市人民政府根據水環境保護的需要，可以規定在飲用水水源保護區內，采取禁止或者限制使用含磷洗滌劑、化肥、農藥以及限制種植養殖等措施。第73條屬非強制性，除了授權，還具有引導功能。（3）三是，是否準確把握違法行為的規范內涵。多數時候上位法所設定的違法行為規范內涵是清楚的，少數時候需要解釋。例如，《中華人民共和國安全生產法》（以下簡稱《安全生產法》）第54條規定：從業人員有權……拒絕違章指揮和強令冒險作業。生產經營單位不得因從業人員拒絕違章指揮、強令冒險作業而降低其工資福利等待遇或者解除與其訂立的勞動合同。既然上位法肯定拒絕違章指揮、強令冒險作業的行為，那就意味著違章指揮、強令冒險作業本身是被禁止的，下位法可以為其設定行政處罰。四是，有無區分必須補充設定與可以補充設定兩種情形。在必須補充設定情形中，上位法已就違法行為的處罰該當性給出判斷，地方性法規立法者必須進行補充設定作業，否則就構成立法不作為。換言之，必須設定是指地方性法規制定者不享有是否將違反上位法中義務性規則的行為認定為違法行為的裁量權。例如，《中華人民共和國大氣污染防治法》（以下簡稱《大氣污染防治法》）第53條規定，禁止排放檢驗不合格的機動車上路。第113條規定，違反本法規定，機動車駕駛人駕駛排放檢驗不合格的機動車上道路行使的，由公安機關交通管理部門依法予以處罰。依據第113條，對于駕駛排放檢驗不合格機動車上路的行為，公安交管部門必須作出行政處罰。但《大氣污染防治法》本身沒有規定罰則，為實施第113條，地方性法規就必須規定行政處罰。于是，《上海市大氣污染防治條例》第86條設定了罰款的行政處罰。在可以補充設定情形中，違法行為的處罰該當性由地方性法規立法者自己判斷。也就是說，可以補充設定是指地方性法規制定者享有是否將違反上位法中義務性規則的行為認定為違法行為的裁量權。實踐中多為可以設定行政處罰的情形。

第二步，對是否行使補充設定權進行評估、決策。除非遇到必須設定的情況，否則是否制定地方性法規由制定者自己說了算。是否行使補充設定權是依據地方治理需求所作的政治決策。

第三步，認定上位法中的違法行為。關于什么是行政法上的違法行為，學者們眾說紛紜。但是，就《行政處罰法》第12條第3款規定的“違法行為”，學界存在廣泛共識，即違反上位法中的義務性規則。（4）義務性規則是立法者對某一行為的否定性評價，違反它意味著可能要承擔行政處罰的不利后果。義務性規則包括禁止性規則和命令性規則。禁止性規則規定的是“消極義務”，即“不得或不準為一定行為”。（5）命令性規則規定的是“積極義務”，即“必須或應當作出某種行為”。（6）需要說明的是，不能當然地把上位法中的義務性規則等同于地方性法規中作為構成要件的違法行為。即便地方性法規一字一詞照搬上位法，體現也是地方性法規制定者自己的意志。補充設定中的“補充”是針對上位法規則形態而言的，對于下位法制定主體來說，它所要做的是生成一個完整的規則形態。上位法與下位法分屬兩份規范文件，在進行研究時有必要把立法者省略的部分還原，呈現思維的完整樣貌。

第四步，為違法行為規定罰則。地方性法規補充設定行政處罰補充的是法律后果。（7）法律規則的邏輯結構是構成要件加上法律后果。構成要件包括主體、行為、情景條件等要素，“法律后果是構成要件在內容上所聯結的法律上的評價后果”。（8）一個完整的行政處罰規則由違法行為和罰則構成。違法行為是構成要件，罰則是法律后果。因此，補充設定行政處罰補充的是法律后果。

二、地方性法規補充設定行政處罰的合法性爭議

地方性法規補充設定行政處罰的合法性爭議包括兩個問題：一是地方性法規在什么前提下行使補充設定權，二是地方性法規在多大程度上可以對上位法規定的違法行為進行擴張。第二個問題是關鍵所在，而解決基礎是厘清第一個問題。

（一）地方性法規補充設定行政處罰的前提

依據《行政處罰法》第12條第3款規定，地方性法規行使補充設定權的前提有兩個：一是“為實施法律、行政法規”，二是“法律、行政法規對違法行為未作出行政處罰”。關于“對違法行為未作出行政處罰”的規范內涵，學者們的看法不一。狹義說認為僅指上位法已規定違法行為未規定行政處罰的情形。（9）廣義說認為不僅包括上位法已規定違法行為未規定行政處罰的情形，還包括上位法既未規定違法行為也未規定行政處罰的情形。（10）

適用前提的重要性體現在兩個層面：一方面，適用前提本身即為合法性問題。行政處罰立法體系由設定、規定以及補充設定組成，三種立法在權限上的差異首先表現為適用前提的不同。如果不厘清補充設定的適用前提，有可能導致三種立法發生混淆，進而損害行政處罰立法體系的統一性。另一方面，對適用前提作合法性判斷是對違法行為認定作合法性判斷的基礎。舉例來說，張曉瑩和程慶棟都認為地方性法規行使補充設定權時可以在上位法基礎上增加同類違法行為，但是前者的討論前提是上位法僅規定違法行為（11），后者討論的前提是上位法既未規定違法行為又未規定罰則（12）。顯然，這兩位學者的論說不在一個邏輯話語上。為便于合法性判斷，通常會對認定違法行為的不同情形進行分類。然而，適用前提不確定，難以展開類型化作業，進而無法完成合法性判斷。

（二）地方性法規對上位法規定的違法行為作適度擴張的邊界

如果承認地方性法規補充設定行政處罰的前提是上位法已設定違法行為未規定罰則，接下來需要解決的問題是哪些情況應被認定為“違法行為”。爭議焦點是地方性法規能不能以及在多大程度上擴張上位法規定的違法行為。本文按照無合法性爭議到有合法性爭議、爭議小到爭議大的順序，將地方性法規對違法行為的認定大致劃分成三類，分別是照抄上位法、增加（減少）關聯違法行為、創設違法行為。（13）

第一類是照抄上位法，其完整表述是下位法將違反上位法中義務性規則的行為認定為違法行為。例如，《云南省非物質文化遺產保護條例》第4條第2款原封不動地照搬《中華人民共和國非物質文化遺產法》第5條第2款規定的禁止以歪曲、貶損等方式使用非物質文化遺產。第二類增加（減少）關聯違法行為。例如，《水污染防治法》允許省、自治區、直轄市在飲用水水源保護區內規定禁止或者限制使用含磷洗滌劑、化肥、農藥?！逗笔h江流域水環境保護條例》第31條第3款規定：禁止在漢江流域生產、銷售、使用含磷洗衣粉、洗滌劑、清潔劑等洗滌用品。第72條設定了罰則。在這個立法例中，上位法僅規定禁止使用含磷洗滌劑，地方性法規則擴展到禁止生產、銷售、使用含磷洗滌劑，這是增加違法行為。上位法禁止使用含磷洗滌劑、農藥以及化肥，地方性法規只禁止使用含磷洗滌劑，這是縮減了違法行為。那么，增加（減少）違法行為是否屬于基于上位法的適度擴張？第二類存在一個變型：地方性法規通過增加（減少）某些違法行為要素提高（降低）上位法的要求。來看一個提高要求的例子，《中華人民共和國動物防疫法》規定攜帶犬只出戶應戴犬牌和系鏈子，《湖北省動物防疫條例》重復上位法規定，并規定進入電梯等密閉空間或者人員密集場所的，應當為犬只戴嘴套或者將犬只裝入犬袋、犬籠，防止犬只傷人，傳播疫病。在這個立法例中，下位法不僅復述了上位法規定的違法行為，還添加了上位法沒有的行為場景和行為要求，這屬于平添額外負擔。那么，平添額外負擔是否超出擴張邊界？第三類是創設違法行為，分為兩種情況。第一種情況是上位法為倡議性條文，地方性法規在此基礎上生成違法行為。例如，《中華人民共和國水法》第52條規定：城市人民政府應當因地制宜采取有效措施，推廣節水型生活用水器具，降低城市供水管網漏失率，提高生活用水效率?！逗笔」澕s用水條例》第21條第1款規定：城鎮公共供水單位應當采用先進的制水技術、工藝和設備，加強供水設施改造、維護，定期進行巡查、檢測，減少管網漏損。城鎮公共供水單位的自用水率和管網漏損率應當符合國家標準。第37條規定了罰則。第二種情況是上位法規定的是一般性義務，地方性法規在此基礎上生成一個違法行為。例如，《中華人民共和國土壤污染防治法》第19條規定：生產、使用、儲存、運輸、回收、處置、排放有毒有害物質的單位和個人，應當采取有效措施，防止有毒有害物質滲漏、流失、揚散，避免土壤受到污染。《江蘇省土壤污染防治條例》第19條規定：輸油管、加油站、地下儲罐、填埋場，存放或者處理有毒有害物質的地下水池、半地下水池等設施的設計、建設和使用，應當符合防腐蝕、防滲漏、防揮發等要求，設施的所有者或者運營者應當定期維護和開展腐蝕、泄露檢測，防止污染土壤和地下水?！督K省土壤污染防治條例》第75條規定的是罰則。相較于增加（減少）關聯違法行為，創設違法行為邁出的步子顯然更大，是否超出上位法的承載范圍？

綜上所述，以上三個類型，只有復制上位法不存在合法性問題，增加（減少）關聯違法行為和創設違法行為都可能面臨合法性質疑。有觀點認為，下位法不得在上位法設定的違法行為之外添加新的違法行為。（14）本文主張應允許下位法緊密關聯上位法進行一定幅度的塑造、建構。如果局限于照搬、照抄，將難以“充分發揮地方性法規在地方治理中的作用”。為解決本地問題，地方性法規制定主體可以按照本地實際情況，在不抵觸上位法的前提下調整上位法規定的“違法行為”，行使補充設定權，有針對性立法，有效治理地方。問題不是地方性法規能否基于上位法進行擴張，而是通過構建合法性判斷方法，劃定一個適當的范圍。

三、影響地方性法規補充設定行政處罰合法性判斷的因素

影響地方性法規補充設定行政處罰合法性判斷的要素有哪些，如何發揮作用？這是在構建判斷方法之前必須回答的問題?，F有研究已揭示在一般意義上影響地方性法規合法性判斷的因素，例如地方性法規的功能定位、立法事項、立法目的以及審查主體與審查對象的權力關系。（15）圍繞地方性法規補充設定行政處罰的合法性判斷，本文提出的影響因素有具體化上位法的功能定位、《行政處罰法》第12條的體系性要求、提供合法性框架的上位法立法目的以及反映地方治理需求的地方性法規立法目的。

（一）具體化上位法的功能定位

《立法法》第80、81條規定，省、直轄市、自治區人大及其常委會和設區的市人大及其常委會根據本行政區域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規。“根據本行政區域的具體情況和實際需要”的功能定位表明地方性法規擁有的一定幅度的立法裁量空間。依據《立法法》第82條，地方性法規分為執行性、自主性、先行性三種。執行性地方性法規的功能定位主要是具體化上位法。自主性地方性法規的功能定位主要是調整地方性事務。先行性法規的功能定位主要是立法試驗，制度探索。功能定位不同，立法裁量空間的大小也不同。三者當中，執行性地方性法規的裁量空間可能最小，它的上位法最為明確。執行性地方性法規的第1條通常會列明它所具體化的上位法名稱。（16）例如，《遼寧省安全生產條例》第1條規定：根據《安全生產法》等有關法律、行政法規，結合本省實際制定本條例。與此不同，自主性、先行性地方性法規的上位法不易識別，它們的立法裁量空間比執行性地方性法規更大。（17）

地方性法規補充設定行政處罰是下位法對上位法的具體化。具體化包含一些創造性的元素，創造性的元素是立法事實。（18）法規補充設定行政處罰考慮的立法事實是“本行政區的實際情況”（19）。以設定、規定為參照，補充設定介乎設定與規定之間?！缎姓幜P法》第12條第1至3款依次為地方性法規的設定權和地方性法規的規定權、補充設定權。依據通說，設定是從無到有，規定是從粗到細。（20）設定是在上位法缺位的情況下，地方性法規享有創制行政處罰的權力。規定是在已經有上位法的情況下，為了執行上位法地方性法規必須在上位法設定的違法行為和行政處罰種類、幅度內具體規定。設定的權能最大，補充設定次之，規定最小。（21）設定有完全的創造性。規定承擔有執行上位法的功能（22），幾無創造性。由此觀之，補充設定則是從缺到全，有執行上位法的功能，有一定的立法裁量空間。

在理論上，上位法對下位法的具體化授權分為籠統授權（一般性授權）與具體授權。通常來說，一般性授權依據許可下位法針對整個上位法作具體化。（23）地方性法規補充設定行政處罰的一般性授權依據是《行政處罰法》第12條。只要地方性法規行使補充設定權，其制定者就得遵守《行政處罰法》第12條關于行政處罰立法的體系要求。當然，只有一般性授權依據是不夠的，因為地方性法規制定者不清楚誰是上位法，更不清楚針對上位法中的哪一個或哪幾個條文展開具體化作業。地方性法規補充設定行政處罰的具體授權依據是上位法中的義務性規則。每當行使補充設定權，地方性法規立法者就得遵守上位法立法目的。

（二）《行政處罰法》第12條的體系性要求

基于《行政處罰法》第12條對行政處罰立法的體系性要求，地方性法規補充設定行政處罰的前提是上位法已規定違法行為未規定行政處罰。（24）如果把上位法既未規定違法行為又未規定行政處罰作為地方性法規行使補充設定權的前提，會導致補充設定權與設定權的混淆、沖突。這一觀點能夠得到歷史和體系解釋的支持。

梳理修法過程可知，立法者的態度經歷了兩大轉變：第一，從可同時補充設定違法行為和行政處罰到只能補充設定行政處罰；第二，從只賦予地方性法規補充設定權到同時賦予行政法規和地方性法規補充設定權。本文關注第一個轉變。2020年6月28日，《關于〈中華人民共和國行政處罰法（修訂草案）〉的說明》指出，本次修法的主要考慮之一是“堅持問題導向，適應實踐需要，擴大地方的行政處罰設定權限”（25）?！盀槌浞职l揮地方性法規在地方治理中的作用，增加規定：地方性法規為實施法律、行政法規，對法律、行政法規未規定的違法行為可以補充設定行政處罰?！保?6）審議過程中，“有些常委委員認為適當擴大地方性法規行政處罰設定權是必要的，但修訂草案開的口子太大，會帶來新的問題，建議放權要慎重。在之后書面征求各方面意見過程中，一些地方建議步子不要跨得太大”（27）。于是，2020年10月13日，全國人大憲法和法律委員會向全國人大常委會作《關于〈中華人民共和國行政處罰法（修訂草案）〉修改情況的匯報》，將原先的表述修改為：法律、行政法規對違法行為未作出行政處罰規定，地方性法規為實施法律、行政法規，可以補充設定行政處罰。

立法者旨在賦予地方性法規行政處罰補充設定權，修法進程的走向是從松到緊。發生這一變化的原因是什么？委員們只是說“開的口子太大，會帶來新的問題”，但沒有說明新的問題是什么。不妨從補充設定權與設定權關系的角度去解讀：立法者必須著眼于新舊條款之間的協調，不能因為添加一個補充設定條款而打亂已有的行政處罰立法體系。

為論述方便，本文把一審稿稱為第一版，概括為：下位法為實施上位法，對上位法未規定的違法行為可以補充設定行政處罰；把二審稿稱為第二版，概括為：上位法對違法行為未作出行政處罰規定，下位法為實施上位法，可以補充設定行政處罰。第一版的字面含義可作兩種理解：上位法既沒有規定違法行為也沒有規定行政處罰，或者上位法只規定違法行為未規定行政處罰。第二版的字面含義則相對清楚，即上位法僅規定違法行為。如果立法者采納第一版本，意味著地方性法規行使補充設定權的前提可能是缺乏對應的上位法規則。由于上位法既沒有規定違法行為也沒有規定行政處罰，地方性法規就有權創制一個完整且全新的行政處罰規則。這勢必與行政處罰設定權發生沖突。設定是在違法行為和行政處罰皆無前提下的創制。如果地方性法規行使設定權的前提與行使補充設定權的前提高度重合，會消解兩種立法之間的差異，破壞整個行政處罰立法體系的和諧。這應該是委員們所說的“會帶來新的問題”。綜上所述，第一版的多義性導致它難以兼容設定權、規定權條款，一旦被立法者采納可能對整個行政處罰立法體系帶來較大沖擊。這是本次修法放權由松到緊的一個重要原因。

（三）反映地方治理需求的地方性法規立法目的

“為了充分體現地方性法規的地方性，地方性法規的內容應適應地方的實際情況，解決本行政區域的實際問題，有針對性的立法?！保?8）由此可知，“是否有針對性立法”應該成為一個重要評價指標，它代表著地方治理需求。然而，“是否有針對性立法”并非規范表達，如何將它轉化為一個可供法律評價的指標是一個挑戰。沈廣明提出有效治理原則包括三個要素：地方治理機制的科學化配置、地方治理結果的高質量及地方治理的高效率。（29）此三要素皆為政治政策話語，無法進行法學評價。王翔指出，“對地方執行性法規立法目的作合法性判斷，不僅要對上位法的立法目的進行主觀理解，而且要客觀考察地方實際治理需求，進而作出立法目的與地方實際治理需求相契合的主客觀相統一判斷。”（30）該觀點具有啟發性，敏銳地觀察到地方性法規合法性判斷必須闡明上位法與下位法兩個立法目的，并且注意到地方性法規的立法目的與地方治理需求之間存在密切關聯。但是，其也未能將地方治理需求轉化為規范表達。

地方性法規的立法目的就是地方治理需求的集中規范表達。應推定地方性法規的制定者在立法時已把地方治理需求納入考慮范圍。立法者的思考經過代議程序而獲得民主正當性，理應受到審查主體的體察和認可。作為政治政策話語的地方特色經過地方性法規條文被轉化為可以接受合法性評價的法律話語，這是地方性法規作為地方性治理手段的獨特優勢，順應地方治理法治化趨勢。

那么，審查主體如何獲得關于地方性法規立法目的的信息？作為審查主體，全國人大常委會解釋下位法立法目的非它所長。地方性法規的制定者熟悉本地情況，最合適闡釋立法目的，但它是審查對象，不能作自己案件的法官。解決方案是，設區的市地方性法規報省、自治區人大常委會批準時應詳盡地闡明立法目的；省、自治區、直轄市地方性法規和設區的市地方性法規向全國人大常委會備案時也要詳述立法目的。與此同時，如果全國人大常委會在審查過程中產生任何疑問，也可在第一時間函詢地方人大常委會。圍繞地方性法規立法目的所展開的理性溝通充分反映出我國備案審查“剛柔并濟”的制度優勢。

（四）提供合法性框架的上位法立法目的

在立法階段，地方性法規制定者必須全面、準確理解上位法立法目的。換言之，地方性法規立法者不可避免地會就什么是上位法立法目的給出自己的理解。地方性法規立法者獲得關于上位法立法目的信息的有效途徑包括但不限于：主動向上位法制定者尋求指導、查閱權威立法釋義書、參考備案審查典型案例。在備案階段，地方性法規的制定者必須清楚說明它是如何基于上位法立法目的展開具體化作業的。在審查階段，地方性法規的合法性必須接受上位法立法目的的檢驗。審查主體需要考慮的問題包括但不限于：上位法規定的是最低標準還是最高標準，下位法的規定對上位法立法目的的實現是促進還是阻礙，在促進上位法立法目的實現的基礎上是否為行政相對人平添負擔。（31）

一邊是地方性法規立法目的，另一邊是上位法立法目的。兩個立法目的在審查過程中是什么邏輯關系？上位法立法目的為審查主體提供的是一個合法性框架。審查主體的任務是判斷這個框架能否容納地方性法規的立法目的。一般來說，全國人大常委會不適宜就地方性法規如何制定發表見解。（32）大多數情況下，全國人大常委會僅就上位法立法目的給出解釋，廓清合法性框架的范圍，然后結合地方人大常委會提供的信息判斷地方性法規立法目的是否落入這個框架。需要說明的是，全國人大常委會對合法性框架范圍的認定不是一蹴而就的，需要經過來回反復的調適。理想狀態下，這個過程表現為審查主體與審查對象之間的理性溝通。審查主體在上位法立法目的范圍內為地方性法規立法目的尋求一個容身之處，這就解決了合法性審查必須考慮地方治理需求的難題。

四、地方性法規補充設定行政處罰的合法性判斷方法與應用

針對地方性法規的合法性審查，當前學者多采取一種階層遞進式思路，先處理形式法治問題再處理實質法治問題。具體來說，第一步，對比上位法與地方性法規的規則要素。第二步，闡明上位法與地方性法規兩個立法目的，判斷后者是否抵觸前者。（33）針對地方性法規補充設定行政處罰的合法性審查，本文提出三步判斷方法。

第一步發現、識別上位法。審查主體應就三個問題進行審查。其一，是否應該適用《行政處罰法》第12條第3款補充設定權？地方性法規行使補充設定權的前提是上位法僅規定違法行為。凡不滿足此適用前提的，均不在補充設定立法之列。其二，是否準確識別和解釋違法行為的規范內涵？識別地方性法規進行具體化作業的上位法，保證行使補充設定權于法有據。闡明義務性規則中違法行為的規范內涵，確保地方性法規的具體化作業沒有發生偏離。有的時候，雖然存在對應的上位法條文，但該條文并非義務性規則，那么地方性法規就不能進行補充設定作業?！端廴痉乐畏ā返?2條是一個倡議性條文，既非禁止性規則，也非命令性規則。從這個倡議性條文中讀不出負面性評價，即不存在“如果城鎮公共供水單位不采用先進技術和設備，就得承擔不利后果”的規范內涵。上位法僅僅倡導推廣先進技術和設備，但地方性法規為供水管網的漏失率增加一個可計量的標準，并創設出一個必須符合相關標準具體的積極義務。類似地，《土壤污染防治法》第19條僅要求行為主體應采取措施防止有毒有害物質污染土壤，但是沒有明確措施的具體內容?！督K省土壤污染防治條例》第19條規定存放或者處理有毒有害物質的設施應符合相關標準，如果沒有達到相關標準，就構成違法，應受行政處罰。為實現上位法設定的一般性義務，地方性法規為行為主體設定一個上位法沒有規定的具體的積極義務。這兩個立法例均曲解上位法規范內涵，抵觸上位法。其三，對補充設定義務的判斷是否準確？如果屬于必須補充設定行政處罰的情況而又缺失相關立法的，可能構成立法不作為。

第二步，對比上位法與地方性法規的規則要素。這一步的判斷重點是地方性法規是否在上位法規定的違法行為基礎上進行擴張。上位法規定的違法行為可細分為主體、情景、具體行為等要素，地方性法規可能增加（減少）當中任何一個要素。（34）有時，增加（減少）關聯違法行為意味著提高（降低）上位法規定的標準。需要說明的是，增加關聯違法行為不同于細化已規定的行為。增加關聯違法行為是指上位法中的違法行為與地方性法規中的新增內容為并列關系，細化是指兩者為包容關系。例如，《安全生產法》禁止生產經營單位違章指揮、強令冒險作業。《山東省安全生產條例》第30條第1款禁止生產經營單位違章指揮、強令或者放任從業人員冒險作業；超過核定的生產能力、生產強度或者生產定員組織生產；違反操作規程、生產工藝、技術標準或者安全管理規定組織作業；第76條第1款規定了罰款的行政處罰。作為下位法，《山東省安全生產條例》新增內容包括放任冒險罪業、超負荷（超過核定生產能力、生產強度、生產定員）生產、違反操作規程（工藝、標準）生產、違反安全管理規定生產。在這些新增內容當中，只有放任冒險作業屬于添加同類行為，其他諸如超過核定生產能力、強度、定員生產均是對違章指揮、強令冒險作業的細化。

第三步，判斷上位法立法目的能否容納地方性法規立法目的?！逗笔h江流域水環境保護條例》把《水污染防治法》中沒有規定的銷售含磷洗衣粉認定成違法行為，增加關聯違法行為，無助于上位法立法目的的實現。上位法的立法目的是禁止“高污染產品”（35）污染水源，在飲用水水源保護區內生產含磷洗衣粉直接污染水源的可能性非常大，而銷售則不一定，至少不會直接產生污染物。所以，地方性法規添加違法行為抵觸上位法立法目的。還是這個立法例，《水污染防治法》禁止使用含磷洗滌劑、農藥以及化肥，《湖北省漢江流域水環境保護條例》只禁止使用含磷洗滌劑。上位法的立法目的應該是排除飲用水水源保護區內居民生產、生活污染水源的可能性?！昂紫礈靹?、農藥和化肥的過量使用是生活污染和農業面源污染的主要因素?！保?6）洗滌劑對應的是日常生活，農藥、化肥對應的是農業生產。刪去農藥和化肥可能導致對飲用水水源的保護力度不足，因此地方性法規減少違法行為抵觸上位法立法目的的可能性較大。如果下位法的確有正當理由，必須做好解釋說明工作。

《湖北省動物防疫條例》在《動物防疫法》的基礎上要求攜犬只進入密閉空間或者人員密集場所應戴嘴套或者將犬只裝入袋子、籠子。地方性法規新增上位法沒有的行為場景和行為要求，有利于更好實現上位法立法目的。上位法有三個立法目的，一是“避免與染疫犬、流浪犬以及攜帶狂犬病病毒的野生動物接觸”，二是“防止犬只傷人”，三是“減少流浪犬的產生”。（37）犬只進入室內傷人的危險性顯著增加，因此要求犬只主人采取安全系數更高的措施是合理的。上位法提出的是一個基本要求，下位法作出更為周到的安排，“為犬只防疫管理提供更加完善的法治保障”，完全符合上位法立法目的。（38）

五、結語

雖然補充設定行政處罰的合法性判斷只是執行性地方性法規合法性判斷當中的一個細分領域，但是所有執行性地方性法規的合法性判斷都必須思考如何將地方治理需求這樣的政治政策話語轉化為法律話語。從這個角度看，本文討論的是一個普遍性問題。本文主張，推定地方性法規的制定者在立法時已把地方治理需求納入考慮范圍，地方性法規立法目的是地方治理需求的集中規范表達，全國人大常委會的任務是判斷上位法立法目的能否容納地方性法規立法目的。隨著公民、組織提出的審查建議越來越多，地方人大常委會報送的地方性法規越來越多，全國人大常委會面對的地方性法規合法性爭議會越來越復雜。鑒于此，有必要在實踐中分門別類地構思合法性判斷方法，并提高理論研究的精細化程度。

注釋：

（1）（15）（30） 王翔：《備案審查中地方執行性法規的合法性判斷》，《法學》2024年第7期。

（2） 秦小建：《立法賦權、決策控制與地方治理的法治轉型》，《法學》2017年第6期。

（3）（36） 許安標主編：《中華人民共和國水污染防治法釋義》，中國民主法制出版社2021年版，第208、206頁。

（4）（13）（21）（22） 楊偉東：《行政處罰設定制度：變化、理解與控制重點轉換》，《廣東社會科學》第2021年第4期。

（5）（6）（8） 雷磊：《法理學》，中國政法大學出版社2019年版，第41、40、41頁。

（7）（10）（12）（34） 程慶棟：《地方補充性立法與行政處罰設定權的配置》，《政治與法律》2021年第5期。

（9）（24） 王克穩：《地方性法規設定行政處罰的空間》，《法學研究》2022年第1期。

（11） 張曉瑩：《行政處罰的理論發展與實踐進步——〈行政處罰法〉修改要點評析》，《經貿法律評論》2021年第3期。

（14） 譚冰霖：《行政處罰構成要件法定原則的邏輯展開》，《政法論叢》2022年第4期。

（16）（18）（23） 王鍇：《立法具體化是憲法實施的方式嗎》，《法學論壇》2024年第1期。

（17） 有觀點認為可以對它們直接作合憲性判斷，參見王旭：《合憲性審查中“相抵觸”標準之建構》，《中國法學》2021年第6期。

（19）（28） 全國人大常委會法制工作委員會國家法室編著：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2015年版，第237、239頁。

（20） 胡建淼：《行政法學》（上），法律出版社2024年版，第375頁。

（25）（26）（27） 許安標主編：《中華人民共和國行政處罰法釋義》， 中國民主法制出版社2021年版， 第208、209、59—60頁。

（29） 沈廣明：《地方立法抵觸上位法的判定方法及其價值取向》，《中外法學》2023年第1期。

（31） 王鍇：《合憲法、合法性、適當性審查的區別與聯系》，《中國法學》2019年第1期。

（32） 王鍇：《比例原則在備案審查中的運用——以適當性審查為中心》，《地方立法研究》2023年第5期。

（33） 俞祺：《論與上位法相抵觸》，《法學家》2021年第5期。

（35） 安建、黃建初主編：《中華人民共和國水污染防治法釋義》，法律出版社2008年版，第110頁。

（37）（38） 楊合慶主編：《中華人民共和國動物防疫法釋義》，法律出版社2021年版，第73、74頁。

作者簡介：周銳恒，中南財經政法大學法學院講師，湖北武漢，430073。

（責任編輯 李 濤）