預約合同強制履行責任探究

[摘 要：我國現行規范未對預約合同能否適用強制履行責任的問題作出明確回答，這給司法實踐和理論研究留下了未決的難題。與本約相比，預約合同具備標的特殊性、內容預備性和功能鋪墊性，使得意思自治在預約履行過程中彰顯出不容忽視的意義。當事人合意關涉義務內容與責任類型，應將“視內容決定說”作為預約合同效力認定的最佳范式，并在不違背意思自治的前提下探尋強制履行責任適用的可能性。對于達成高度締約合意的預約合同，應肯定強制締約責任在其中的約束和保障作用；而對合意程度較低的預約合同，則有必要為當事人留下自由協商空間，此時不宜過早適用強制締約責任，以免造成對私人自治的過度僭越。

關鍵詞：預約；意思表示；合同效力；強制履行責任

中圖分類號：D923.6

DOI： 10.19504/j.cnki.issn1671[-]5365.2025.03.05]

雖然預約合同在《民法典》中有了明文規定，但關于預約合同的探討并未就此止步。長期以來圍繞預約合同的爭議集中在三個方面：一是預約合同的效力，主要有“締約說”“磋商說”以及較為折中的“視內容決定說”；二是預約合同可否適用強制履行違約責任，呈現出了“肯定說”與“否定說”的對立；三是預約合同的違約損害賠償范圍，尤其是非違約方機會損失能否納入賠償計算的問題，引發了激烈爭論。理論上各執己見的學說和實踐中混亂不一的做法，讓赫然紙上的法律規定黯然失色。

查閱《民法典》，立法者僅用“一條兩款”便涵蓋了預約合同概念、構成要件和違約責任三項內容，粗糙的規定讓預約合同陷入尷尬境地。其中第495條第2款寫明：“當事人一方不履行預約合同約定的訂立合同義務的，對方可以請求其承擔預約合同的違約責任。”這單單肯定了以違約責任作為預約合同法律拘束力的體現和保障，具體的違約責任形態卻不見提及。然而立法者本意并不在于徹底排除強制履行責任的適用空間，其系以違約責任原則性規定保持規范適用靈活性，并傾向認為應根據交易成熟度來動態決定個案責任。?[1]《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》（簡稱《合同編通則解釋》）第6-8條分別規定了預約合同的成立要件、與本約的區分、違約行為認定和違約責任形式，大力完善了預約合同制度體系，但唯獨在責任類型上盡顯克制，仍是沒有正面回應學界多年以來圍繞強制履行責任展開的論戰。根據起草工作組的意見，司法解釋第8條欲間接表達不支持繼續履行的態度，因為當事人簽訂預約合同的目的在于保留對交易的最終決策權，不容司法強制干預。[2]對此有學者表示強烈反對，認為當事人是否保留決策權必須通過具體解釋方能確定，《合同編通則解釋》的留白應作與《民法典》所持開放立場相一致的解釋。[3]由此可見，司法解釋未能如愿解決預約合同強制履行責任的適用困惑，相反，其刻意的默示否定心態帶來了新的觀點交鋒。

面對日益激烈的市場競爭和稍縱即逝的交易機會，預約合同在固定交易對象、鞏固談判成果方面發揮了顯著優勢，在締約磋商階段得到普遍應用，隨之引發的糾紛也呈激增態勢。關于預約合同能否以強制履行作為違約責任形式，各地法院態度存有分歧甚至大相徑庭，有的法院認為預約合同不適于強制履行，否則違背意思自治原則，①有的法院認為對于違反預約合同的法律后果，當事人有權要求違約方繼續履行簽訂本約的義務。②據檢索，《合同編通則解釋》施行后已有法院據此得出預約合同不適用強制履行責任的結論，?③但未展開詳細說理。而我國強制執行法仍在起草中，一直缺乏涉及意思表示的執行規定。[4]在實體法和程序法都不置可否的制度環境下，沒有司法案例依據預約徑直判決本約成立，重要緣由是裁判者尚無此種勇氣。[5]我國法官不享有續造法律的權力，其必須緣法裁判，但制度層面略過的強制履行責任對實現預約合同守約方利益有著損害賠償不可完全取代的意義。為了緩和規范與實踐的張力，必須通過法律解釋來闡發制度原理，為審判活動增加理論供給。

一、預約強制履行的爭議根源：合同性質

預約合同的根本目的在于締結本約，使得二者天然存在密不可分的聯結，然而它們雖有牽連關系，卻無主從關系，預約合同作為一種獨立合同，在標的、內容、功能上與本約合同存在明顯不同，這導致《民法典》中自始為規制本約而為其量身打造的違約責任體系在適用于預約合同時引發了諸多疑難分歧。④

（一）標的特殊性

學界之所以對預約合同的強制履行責任產生爭議，是因為預約標的具有特殊性。預約本質是一種債的關系，債的標的是給付，但是不同于眾多給付特定物的合同，預約標的是一種行為；同時，相較于其他以踐成特定事實行為為標的的合同，如承攬合同、保管合同、物業服務合同等，預約標的是以意思表示為要素的締約行為，意味著預約合同的給付必定涉及當事人的意思自治。這使得部分學者對預約合同的強制締約效力和強制締約責任提出了非常強烈的反對意見，在他們看來在以意思自治為原則的私法世界里，強制當事人締結合同必然有悖于主體的自由意志。

（二）內容預備性

相對本約合同而言，預約合同無論在訂立方面還是內容方面都只是一個預備性合同。[6]根據《合同編通則解釋》第3條，除法律另有規定或當事人另有約定外，合同成立的一般要件包括當事人姓名或者名稱、標的和數量。預約合同應當滿足這三個必備要件，[7]此外還須具備第6條所要求的“于將來訂立本約合同的意思表示”，這是預約合同在構成上區別于其他性質合同的顯著特征。?[8]故預約合同的認定標準來自兩方面：一是內容明確具體，二是預備性，后者指預約合同當事人沒有受終極約束的意思，而約定在未來一定期限另行商定最終權利義務。但就預約合同內容具體性而言，法律和司法解釋只規定最低門檻而沒有上限，換言之，預約條款可以只滿足合同基本要件，也可以如本約那般完整詳細，只要各方明確約定將來另訂合同，后者就依然停留在預約合同的概念上。[9]所以我們不能絕對地說預約合同內容一定比本約合同簡略。基于交易實踐的復雜性，當事人約定將來另訂合同的原因可能是尚有未合意事項留待日后協商，也可能只是客觀條件暫不具備而陷入單純等待，又或者出于謹慎而持保守心態。至此我們應該感受到預約合同內容上的差異：有的預約只達到合同成立的基本門檻，當事人的自主磋商對于終局性地配置各方權利義務而言是必不可少的；另一類預約合同則已對特定法律關系中的必備內容達成合意，個中微小細節分歧不足以影響主要權利義務的認定，因此訂立本約合同時無需當事人額外的實質性磋商。

（三）功能鋪墊性

預約合同和本約合同系圍繞同一法律關系而發生，其終極目的指向是一致的，即實現特定當事人間的利益訴求，但所處階段不同導致合同直接目的存在差異：預約處于法律關系的預備階段，旨在逐步明確權利義務內容，為當事人開展民事活動提供正式依據；本約處于法律關系的實現階段，要求當事人實際履行合同內容，將合同利益現實化。前者重在訂約，需要當事人誠信磋商，為締結本約付出最大善意努力；后者重在履約，要求當事人誠實守約，將紙上權利義務內容付諸實踐。功能配置的層次性表明了預約合同一直處在履約前的談判過程中，當事人利益狀態未被終局性確定而在很大程度上依賴意思自治。如果本約是一道約束當事人的枷鎖，那么預約就是為當事人戴上枷鎖的過程，只有過程自愿，結果才正當，故要求一方履行本約的重要前提是讓其在本約締結的過程中充分實現意思自治以致本約內容可以被視作自由意志的結果。除非是有更多的利益，如對方當事人信賴利益需要平衡或者更大的正義需要匡扶，否則不應當輕易利用法律來矯正當事人的自由意志，因為尊重當事人意圖代表了合同法理念當中最為原始也最為正統的主流核心價值取向，向我們揭示出合同的本質在于“私人自治”。[10]預約合同對本約合同的內容和履行均有鋪墊作用，當事人在其中的合意對實現法律關系目的發揮著基石般的作用，[11]這使得理論上對預約合同適用強制履行違約責任存在必須攻克的價值阻礙。

綜上所述，鑒于預約合同自身特性，其和履行本約合同時能夠且必須強調契約嚴守不同，預約履行過程中的當事人自治是不容忽視和強制的。

二、強制履行責任的前置討論：合同效力

學界對預約效力存在三種認識：必須磋商說、應當締約說和視內容決定說。

必須磋商說認為預約當事人僅負有為達成本約而善意磋商的行為義務，[12]若一方未秉持誠實信用原則完成磋商，那么其將被認定為違約。該說著眼于磋商的過程，重在保護談判人的意志自由。而誠信磋商作為一種道德上的鼓勵和法律上的倡導，只要各方不違反內心良知和公共道德進行善意交涉即可，是否成功締結本約在所不問。這便無法將強制締約作為違約責任形式，因為預約效力自始沒有締結本約之意。應當締約說注重磋商談判的結果，主張預約合同當事人僅負有誠信磋商的行為義務是不夠的，還必須履行締結本約的結果義務。[13]在合同法嚴格責任原則下，即便一方已經為協商付出合理努力而無任何法律過錯，只要最終拒絕訂立本約就會被認定為違約，盡管其作出該決定并非出于惡意違背誠實信用原則而只是在善意磋商和深入探討后仍覺得該筆未來交易達不到己方預期。可見應當締約說就結果達成向預約當事人施加了強制效力。視內容決定說認為預約合同效力問題不能一概而論，應當根據預約合同內容的詳盡程度做不同規定。有的預約合同條款非常完備，具備直接締結本約的條件，此時采取應當締約說比較合理；有的預約合同內容非常簡陋，不足以使雙方直接訂立本約，僅能產生磋商效力。視內容決定說并不企圖對預約合同應然效力作唯一定論，其意識到預約合同內容起到了質的決定作用故以此標準進行合同效力的類型劃分。合同效力辨析關涉義務內容，這是認定違約的前提，也是責任涵義的標準。

（一）預約合同效力以意思表示為限

合同之所以被稱作法律行為，是因為民事主體得憑借意思自治來決定民事法律關系的具體內容，使其對交易的自主安排產生和立法者所定規則同樣的法律效力，而不用一味被動地接受紙面法律給出的命運。對預約合同當事人意思本質的探究和解釋對于劃定預約合同效力類型而言至關重要。本約合同以意思表示為軸心發散效力，預約合同也應將意思表示作為效力根基，且預約當事人往往因處于前合同階段而不具有終極的締約決心，這要求法律在解讀預約合同意思表示的過程保持務實心態而不能隨意夸大和添補當事人的本意。進而筆者認為，民法任意性規范不能用于補充預約合同內容并以此形塑當事人的法律關系。⑤

雖然現代民法不以意思自治作為法律效力產生的唯一根據，為了保護善意信賴和交易安全，或追求更高階的法律價值，其可能會越過私人自治而直接對特定交易事項進行強制性規范，但強制性規定的數量總歸來說占比較少，成文民法中更多的還是任意性規范，后者只在當事人沒有約定或者約定不明確的時候才發揮作用。然而任意性規范在當事人約定缺位時的無障礙作用機制并不當然適用于預約合同，如前所述，其和違約責任體系一樣以本約合同為原初錨定點，但預約合同的獨立法律地位及其所處的締約階段決定了本約合同規則不能全套機械地套用在預約合同的分析和處理上，預約合同規則有其特殊性。從現行規則看，除了“約定在將來一定期間締結本約”這一特殊條件外，預約成立要件和本約一樣，法條要求都限于主體、標的這些基本要素，換言之，成文法并沒有對本約成立要件作出更嚴格的區分規定。而當本約只約定當事人、標的、數量等簡單要素時，以《民法典》第511條為代表的任意性規范可以逐步豐富合同內容，最終順利結成法律關系并產生強制履行效力。如果任意性規范可以如此這般運作在預約合同上，那同樣是僅包括主體、標的但因強調了未來另訂正式合同而被認定為預約的意思表示，理論上完全能夠通過任意性規范變得詳盡并促使法律承認其應當締約的強制效力。這在操作上可行但在法理上不容許。《民法典》針對當事人約定不明事項所制定的任意性規范只適用于本約合同，因為本約當事人已經毋庸置疑地達成要在彼此間成立法律關系的一致同意，然后才面臨意思表示模糊不全而無法確定具體權利義務的法律問題。但預約合同糾紛的重心是確定當事人要不要締結法律關系，而不急于回答法律關系到底是怎么樣的這一問題。如果錯誤地將任意性規范的應用順序提前，那么所有預約合同都可以在法律解釋中產生應當締結本約的法律效力，因為再簡略不過的預約合同都可以被補充得詳細無缺，后以條款完備為由推斷當事人同意締結本約的意思并為其施加強制締約義務也不再面臨邏輯上的障礙。然而這一結論并不正確。若推理的前提是錯的，那么形式邏輯的演繹即便再完美，所得結果也是悖于真理的。成文規則對預約合同的介入目的在于中肯地評判當事人是否達成真實確切的締約承諾，而不是以無止境地規范填補來強加締約義務。

任意性規范與立法者對現實生活及由此發展起來的公平正義觀念相符，不過任意性規范是補充性規范，只在雙方當事人沒有作出相關規定時才發生效力。[14]本約合同沒有約定或約定不明時，法律設想當事人對該事項沒有重大特殊的利益訴求（否則當事人應當盡到合理注意為自己利益負責并創設適合他們的合同規則），此時對當事人意思的補充是必要且正當的，因為國家規范事先已經給過當事人自由協商和看守利益的機會，后續任意性規范的補充是在認可當事人締約意愿和尊重既存締約成果的前提下進行的，所以不構成對民事主體意思自治的否定和破壞。但預約合同的情況與此不同，法律對前合同階段的介入自始面臨一個障礙，即當事人關于是否締結法律關系的意思表示通常是模糊的，而這種模糊性是法律必須尊重和容許的，因為這恰是前合同階段固有的事實特征和法律機制的邏輯起點。成文規則不應妄圖去消滅這種模糊性，而要將這種模糊性作為詮釋的對象，僅在預約合同的條款范圍內揭示當事人的意思表示。當預約對法律關系的內容表達處于模糊狀態時，應認為當事人不具有確切的締約意思，此時適用補充性規范會構成間接強制。

綜上，民法系以意思自治為主旋律的規范體系，尊重和保護當事人自由意志是第一要務，法律的介入和干預必須有足夠正當的理由。預約合同始終位于前合同階段，雙方的權利義務關系大體上還處在探討磋商的程度，在我國成文法已經采取締約過失這一法定責任形式保護前合同信賴的背景下，預約合同的制度構建應當以維護當事人締約自由為原則。不同于本約合同已經是一把成熟的法鎖，將雙方當事人牢牢鎖定在最終合同義務與合同目的上；預約當事人通常存有一個認知，就是其還不愿意馬上進入預想中所框定的法律關系，故以預約形式固定談判內容而為自己保留一條退出最終交易的通道。對預約合同而言，一方要求簽訂本約的，必須說明對方作出了可識別的締約決定，抑或證明在沒有可供解釋的明顯締約意圖時，其自身尚有更加值得保護的信賴利益。但信賴利益不是任憑隨口主張就能成立的，必須建立在一定事實基礎之上，這些事實包括對方當事人的行為及其在預約合同中的承諾，后者除了對所使用詞句進行法律解釋外，還涉及在預約合同內容詳盡程度的事實判斷上衍生出的價值判斷，換言之，預約合同相比本約合同的內容完備程度在很大程度上決定了其法律效力的強制性成分。本約合同的法律強制力源自私人自治，而合同條款是當事人意思的載體，故預約內容越接近本約，則當事人締結法律關系的意愿就越顯強烈，從中解釋出來的應當締約效力就越自然，對其附加締約效力便是順理成章的事。

由于合同是雙方行為，所以對締約過程中主體言行的解釋應當主要遵循客觀主義，以理性第三人視角詮釋和建構合理信賴。如果無法從預約條款本身及條款總體上的詳盡程度得出當事人已經形成了締結本約的確定意思，此時相對人對締結本約的合理信賴因為欠缺堅實基礎而達不到值得法律毅然保護的高度，除非另外存在捍衛社會公共利益的緊迫性，否則不應對該種預約合同施以締約效力，這會讓沒有進入深入談判的當事人承受出其不意的沉重負擔，無異于法律驅使僅在初步磋商的當事人直接快進到并非完全出自本意的一組法律關系中。對于內容要件只達到合同成立門檻的預約合同，法律對當事人意思的主動補充和無理僭越實為對私法秩序的過度干涉，超出了民事法律應有的自我認知及謙和品質。這些被推入法律關系的民事主體受到過度強制而自始缺乏交易誠意，這會導致對意思自治的壓迫歪曲而明顯不利于和諧法律關系的構建。

（二）視內容決定說是最佳效力范式

在前述基礎上，筆者認為應采用“視內容決定說”作為預約合同效力的認定標準。因為必須磋商說和應當締約說均脫離了預約合同實踐而作機械判斷，極易偏離當事人意思表示的本來含義而對私人空間造成不當侵襲。考察域外法律經驗，其系嚴格遵照預約合同的內容事實，既不抑制也不擴張當事人表示，在意思自治原則引導下得出對合同效力的或柔和或剛性的認定結論。例如德國法將預約作為訂立本約的工具，完全肯定預約合同的締約效力和強制履行責任，但德國法要求預約內容具有高度確定性、不能留有不合意，是故法院可以在不需要當事人繼續磋商的情況下直接從預約中提取本約。[15]這一過程中，立法規則和司法權力對意思自治的干預實際上很小。美國多數州在司法實踐中總結出預約效力二分法理論，核心是考究預約合同主體是否有意受到約束。⑥例如紐約州法院將預約合同分為兩類：一類是各方就所有需談判問題達成一致，預約合同由此被認為是“完整的”，具備應當締結本約的效力；另一類是各方只對部分主要條款達成一致，其他條款仍需進一步談判，法院認為這種協議并沒有使當事人對最終合同目標作出承諾，故僅產生磋商效力。⑦由此可見，德國系事先在立法層面對預約合同內容要件提出較高標準以奠定應當締約效力的基礎；美國雖未在成立門檻上作嚴格限制，但對自由創設的預約合同進行類型化區分，只在當事人同意合同的所有必要要素而沒有待協商條款時才承認應當締約效力。必要要素的范圍將在靈活對比合同“大框架”后得出，比如專利許可使用的期限、合伙協議的利潤分配和風險承擔均被認為是必要事項。無論如何，兩國大致都對預約合同的應當締約效力采取審慎認定態度，僅在所有基本事項協商一致時，才認可預約當事人負擔著應當締結本約的義務。亦即它們都強調預約合同效力必須形成于當事人的意思表示，尤其是應當締約效力只能建立在透過完備合同條款表達出來的確定無疑的締約意愿上，這種效力的發生標準絕對高于我國在預約合同成立要件上的要求。因此我國《民法典》體系下的預約合同不能當然地被認定具有應當締約效力，在成文法允許預約合同內容有詳有略的現實下，我們必須根據預約合同完備性推敲當事人的合意程度，并只對產生高度締約意思的預約合同施加應當締約效力。

如何認定預約合同內容的完整性，這也是“視內容決定說”被廣泛詬病的地方。反對者認為以內容是否足夠完備來區別合同效力的做法在實踐中難以操作，因為不同種類合同的主要條款存在差異，即便同類型的合同，實務人士對其中何為主要條款的看法也難以統一，因此視內容決定說可能與我國目前司法水平不符，將導致裁判亂象。?[16]該學說確為解決預約合同效力問題的科學之策，其對裁判人員專業素質的要求并不過分。抽象層面講，如果預約合同中留有與當事人利益實質相關但未取得一致同意的事項，就應認為繼續磋商是必要且不可替代的，預約合同還無法直接產生應當締約效力。至于何種事項必經當事人實質性磋商，這里的判斷主要取決于該類合同框架所囊括的一般條款，以及某事項在特定當事人間的個案價值，前者主要參考類型化合同各自的概括形象，后者需要考慮具體案件法律關系的個性。在沒有特殊情況需要考慮時，法官應當根據預約條款對主要權利義務的覆蓋程度來認定其完備性，即主給付義務毫無疑問屬于必要磋商事項，次給付義務是否需要實質協商不宜一概而論，若后者對個案當事人有特殊價值則應升格為必要磋商事項。總的來說，預約合同凡具備《合同編通則解釋》第6條規定的基本要件都能成立，但合同效力會因內容具體狀況而受到不同評價。

預約合同的締約效力和磋商效力在《民法典》及《合同編通則解釋》均有所體現，筆者傾向認為我國已在規范層面采納了“視內容決定說”的效力分類法。《民法典》第495條第2款規定的“訂立合同義務”系廣義義務，或者可以理解為借助合同目的對預約義務性質進行的籠統表述，而非直接指向了應當締約效力。法條在“訂立合同義務”前加入限定詞“合同約定的”，換言之，合同效力源自當事人約定而非法律的直接規定。而如前所述，預約當事人并非全然作出了締結本約的最終意思表示，不同締約心理所準備的締約意愿存在強度差異，合同主體究竟是否約定了締結本約的義務始終離不開對內容條款的實事求是地解讀。若已經作出的意思表示距離締結本約的合同目的還有相當距離，則應當尊重當事人意思并為其留下協商空間。《合同編通則解釋》第7條在細化預約合同違約情形的同時列明了應當締約和必須磋商兩類效力形態，二者分別通過“拒絕訂立本約”和“磋商訂立本約合同時違背誠信原則”的行為形式得到彰顯和證明。部分學者曾對磋商效力表示質疑，認為其過分倚重當事人的誠實信用，缺乏客觀量化標準而流于形式，不具有真正意義上的拘束作用。然而結合司法解釋第7條，誠信磋商義務并非完全無法定性，只是需要法官在公正司法原則下對當事人行為表現進行自由裁量，而一旦被判定違反磋商義務，違約方就必須承擔責任帶來的不利后果。司法解釋第8條“訂立本約合同的義務”應作與《民法典》第495條第2款相同的理解，即屬于從目的角度對預約合同效力的概括表述。綜上所述，從現行規范體系和意思自治法理出發，我國預約合同效力根據當事人意思表示的完整性分為應當締約和必須磋商兩種類型，照應筆者在前文提出的磋商不必要型預約和磋商必要型預約，這種分類聚焦于當事人的締約意志，是預約合同效力認定的最佳范式。

三、強制履行責任的適用前提：區分類型

（一）合同價值對強制履行責任的初步證成

1.違約責任體系的一貫性

《民法典》規定了債務人的三類責任：強制履行、采取補救措施和賠償損失。三者之間是否有先后順序，學說見解不同。但包含我國在內的大陸法系國家以強制履行為優先的違約責任承擔方式。[17]既然預約合同和本約合同一樣被規定在合同編通則部分，而立法者未對預約合同違約責任作特殊規定，則從體系化角度思考我們不能生硬地將強制履行責任從預約合同中剝離出去，至少目前在法律體系上缺乏法條依據。[18]

2.強制履行責任的優位性

從強制履行責任自身價值看，其能最大程度實現合同目的，對違約損失進行全面救濟，從而增強債的約束力。若完全排除強制履行責任在預約合同中的適用，可能導致特定情況下預約合同當事人間的利益失衡。尤其在違反預約對合同一方具有顯著經濟利益時，強制履行責任的缺位無疑將誘發誠信危機。[19]故強制履行能夠制裁當事人的惡意訂約行為，有效制止效率違約的發生；并能啟示后來者以更加慎重和真誠的態度對待預約合同，強化預約合同的“獨立”價值，進而營造嚴肅有序的私法自治環境。

3.合同原則的不可偏廢性

合同自由原則給予了民事主體私法自治的權利，誠實信用原則賦予了民事主體守信不欺的義務。在自由和誠信之間，必須進行不失偏頗的價值衡量。筆者認為，自由不是預約合同唯一的價值取向，強制履行責任在預約合同制度中占據一定適用地位，但責任強度必須和合同效力相匹配，強制履行責任的內涵在不同類型預約合同中應作不同解釋并采用不同的實現程序，而分類運作的關鍵在于預約合同意思表示對當事人權利義務的限定和刻畫。

（二）合同合意是強制履行責任的科學邏輯

關于預約合同的理論爭議實際上是一個“有機聯動”的整體，由預約合同內容、效力、強制締約責任和損害賠償范圍所各自引發的討論不是彼此孤立地存在，這些爭議根源于預約合同內容的“相對確定”，于是不可避免地要求研究者將眼光聚焦于當事人的意思表示。違約責任是第二性義務，是對原合同義務或同式或變形的二次履行，本文重在討論的繼續履行責任是對原權利義務最具還原意義的保障方式，只是這種還原相比于第一次自主履行已經被附上了國家機關的強制力。預約合同適用繼續履行違約責任成為學術爭議的癥結就在于，學者對向具有濃厚協商色彩而弱化甚至排斥公權干預的預約合同施加國家強制力表示不滿，認為締結本約的合同義務天然不具備受強制履行的制度因子。但筆者認為，我們完全可以在不違背當事人意思自治的前提下，以預約合同內容為基礎尋找強制履行責任適用的可能性。預約合同違約救濟的核心在于清晰探究當事人對最終交易達成了如何的合意。[20]

1.磋商必要型預約合同

磋商必要型預約的內容由于尚未達到特定種類合同的一般框架所要求的飽滿狀態，因而存在必須交由當事人自主協商的事項。此時法律責任對違約方的強制力僅能作用于誠信磋商義務而不包括締結本約義務，因為后者作為初始義務自始未在預約合同中形成，違約責任作為二次義務無法提出強制締結本約的要求。

在責任實現程序上，如果一方違反誠信磋商義務，作為該義務的救濟和延伸，違約責任的目的將是促成誠信磋商義務的實現。此時法官應優先考慮當事人的締約意愿，如果違約方表示愿意糾正不當行為，繼續開展誠信磋商且另一方對此同意，則在違約責任層面應給當事人留下實現意思自治的余地，判令違約方繼續履行磋商義務。若違約方已經明確拒絕磋商，或者非違約方沒有訴請繼續協商的，即應認為當事人已經喪失了磋商締約的期待，法官只能判令違約損害賠償而不再考慮適用繼續履行的違約責任形式。總而言之，誠信協商義務的繼續履行責任僅在當事人意思表示基礎上才可正當地適用。

2.磋商不必要型預約合同

我國司法實踐對預約合同強制締約責任的認定往往有所保留。對于那些內容相較于本約并不那么完備的預約來說，實務界適用強制履行責任的可能性是極低的。這種謹慎態度是值得贊同的。為了避免強制締約責任不合理地破壞前合同階段自由磋商的主基調，筆者認為應對磋商不必要型預約合同采嚴格認定主義，要求預約包含本約框架的必備條款，以至于無需當事人另外的協商即可明確雙方主要權利義務關系。在判斷預約合同具體內容時，前文強調不可適用民法任意性規范對當事人未明確約定的事項進行補充。但在任意性規范之外，筆者認為雙方當事人熟知的交易習慣可以作為預約內容的補充，除非當事人明確排除適用習慣。由于民事主體在長期實踐中認可習慣拘束力，并將習慣作為默示規則予以接納，故在能夠證明當事人知曉且一貫遵行某交易習慣時，應將該習慣列為預約的合意內容。

如果預約內容足夠完整，則發生違約行為時應當優先適用強制締結本約的違約責任。在實現程序上，法官可以先判令違約方自行履行締約義務，如果違約方拒不履行或者履行不到位，則法官可以在不需要當事人繼續磋商的情況下直接從預約合同中提取本約，以判決形式明確本約合同內容。此時強制責任的本質并非強制債務人作出締結本約的意思表示，而是由法院以判決代替債務人作出締約的意思表示。[14]262-263由于合同主體事先已就必要條款達成合意，故此時法官直接認定本約合同內容并要求違約方履行締約義務并不構成對當事人的強制，而只是對當事人合意的確認與固定。⑧

結語

意思表示對預約合同效力劃分和責任認定起到了至關重要的建構作用。不同于本約合同內容原本足夠詳盡或能在任意性規范補充下變得完備而順利進入最終權利義務的實際履行階段，預約合同尚處在磋商探討時期，當事人建立正式法律關系的締約意思并不都是肯定無疑的，成文法規則不能先入為主地進行填充，而必須徹底尊重當事人對初步權利義務關系的塑造，尤其要為不完整的意思表示留下協商空間。鑒于意思表示的詳略程度不同，預約合同在內容完備性上不可避免地存在差別，故應對預約合同效力和責任展開類型化討論。對于內容具體到契合完整框架而無需另外磋商即可確定主要權利義務的預約，應賦予應當締約效力，并以強制締結本約作為違約責任形式；對于締約意思不成熟，內容不夠完整的預約合同，則不宜過早對當事人施加沉重的締約負擔，在發生違約行為時只能要求對方履行磋商義務而不是強制其締結本約。預約合同分類處理是理性解讀意思表示后的自然結論，也是對私法自治價值的根本遵循。

注釋：

① 參見（2024）粵06民終7698號民事判決書：簽訂買賣合同須雙方配合才能得以實現，且簽約行為屬于不適宜強制履行的情形，故上訴人請求繼續履行該預約合同，本院不予支持。

② 參見（2021）滬民申487號民事裁定書：對于違反預約合同的法律后果，寧高有權要求彭震繼續履行簽訂本約，也可要求彭震承擔相應的損害賠償責任。

③ 參見（2024）湘01民終8045號民事判決書：根據《民法典合同編通則解釋》第8條，某某公司無權強制余某某與其訂立合同。

④ 《民法典》違約責任體系沿用了《合同法》第七章“違約責任”的規定，但后者本身沒有納入預約合同制度，因此可以說，現行《民法典》的違約責任專章主要是針對本約合同設計的。

⑤ 實踐中已經有法院在判決中申明此種觀點，參見（2024）新31民終400號。

⑥ See Adjustrite Sys. v. GAB Bus. Servs，United States Court of Appeals for the Second Circuit，1997：The key is the intent of the parties to an agreement：whether the parties intend to be bound，and if so，to what extent.

⑦ See Brown v. Cara，420 F.3d 148，Brown v. Cara，United Stats Court of Appeals for the Second Circuit，2005： under New York law，binding preliminary agreements fall into one of two categories： （1） “Type I” preliminary agreements that are viewed as “complete”， reflecting a meeting of the minds on all the issues perceived to require negotiation. （2） “Type II” preliminary agreements leave other terms open for further negotiation and commits the parties to negotiate in good faith.

⑧ 參見（2021）浙04民終214號民事判決書：法院可通過裁判的方式直接將當事人在預約合同中已明確約定而無須再磋商的內容確定為本約合同條款，以替代債務人履行締約義務，從而達到債務人履行締約義務的目的。

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【責任編輯：許潔】

Exploration into Specific Performance Liability of Pre-contract： Supplementary Reflections on Interpretation of the General Provisions of Contracts in Article 8 of the Civil Code

SHAO Yiling

（Law School， Sichuan University， Chengdu， Sichuan 610200， China）

Abstract： The current norms in China do not give a clear answer to the question of whether the contract can be applied to compulsory performance responsibility， which leaves a difficult problem for judicial practice and theoretical research. Compared with this contract， the pre-contract has the particularity of the object， the predisposition of the content and the lay-up of the function， which makes the autonomy of the intention manifest the significance that cannot be ignored in the process of the pre-contract performance. The parties agree that the content of the obligation and the type of responsibility are concerned， so the “content determines” theory should be regarded as the best paradigm for determining the validity of the contract， and the possibility of applying the compulsory performance responsibility should be explored without violating the autonomy of will. For the pre-contract with a high degree of agreement， the binding and safeguarding role of compulsory performance responsibility should be affirmed; for the contract with low degree of agreement， it is necessary to leave free negotiation space for the parties， and it is not appropriate to apply the compulsory performance responsibility too early， so as not to cause excessive arrogation to private autonomy.

Keywords： preliminary agreement; declaration of will; effectiveness of contract; liability of specific performance