再論訂入規則的適用

[摘 要：為兼顧格式條款的經濟效用，法院突破格式條款訂入規則的文義規定，使得“是否足以引起對方注意”的客觀事實認定置于個人的價值判斷之下，導致訂入規則的適用標準模糊，可能使得不應受譴責的一方當事人遭致不利的法律后果。該問題的根源在于，訂入規則在適用無過錯歸責原則的前提下，只要提示方式在客觀上未能通常引起對方注意的，重大利害關系條款便不得訂入合同，但這將使得條款提供方的經營不堪重負，因此司法實踐當中不得不放寬“通常引起對方注意”的要求。而這種對提示說明義務的放松，最終使得訂入規則流于形式。因此，訂入規則應采取風險原則的歸責理念，條款提供方的可歸責性應通過風險考量因素加以確定。但是，訂入規則的完善適用仍不能有力地保障合意，因此需要通過引入附隨通知義務加以克服這一局限性。

關鍵詞：格式條款；訂入規則；歸責原則；提示方式；合意保障

中圖分類號：D913

DOI： 10.19504/j.cnki.issn1671[-]5365.2025.03.06]

格式條款的出現使得條款接受方的合同自由縮限為“接受或者離開”的自由，而排除了相對人決定合同內容、選擇合同方式與補救方式等方面的自由。如何保障自愿原則在格式條款中得以貫徹，無疑是當代合同法的一個難題。一個基本思路是，合同立法、司法及國家經濟行政管理應當積極規整格式條款的實踐，極力使格式條款達到公平。[1]《中華人民共和國民法典》第496條規定了格式條款訂入合同的要件，要求格式條款使用人合理提示對方，以保證格式條款的合意，避免相對人因忽略或者不理解條款所安排的權利義務而可能遭致的不公平或曰利益失衡。但在實際過程中，格式條款的訂入規則的實際適用卻不盡如人意：一方面，不乏法院為保障格式條款的經濟效率，以“兼顧條款提供方的經濟效益”為由，將“不具提示效用的提示方式”認定為合理的提示方式，突破了格式條款訂入規則的規范邏輯，將條款訂入規則的適用置于法官的個人先見，使得格式條款的合意保障不全面；另一方面，訂入規則亦有將“不具履行期待可能性”的提示說明義務苛加于條款提供方的潛在可能，無法兼顧格式條款的經濟效用。因此，訂入規則的效用受到學界質疑，學界不乏觀點認為其存在著提示非顯著化、效用有限等問題。

一、合理提示方式的司法認定現狀

截至2024年6月5日，以“格式條款”“提示”為關鍵詞在“威科先行”網站進行“精確”的“全文”檢索，共得出有關合同糾紛性質的經典案例有45件；以同樣的關鍵詞進行限定，在“威科先行”網站以同樣的方法檢索“官方經典案例”，得出有關合同糾紛性質的案例有43件。通過對以上88件案例進行審查、合并、篩除，最終統計出有關提示說明義務的典型案例共30件，基本涵蓋了當前的典型情形。

（一）案件概覽

通過梳理以上30件案例，關于提示方式合理與否的認定標準，法院采取的標準包括如下三種：以“是否采取加粗字體等方式”為認定標準（21件，70%）；認為“加粗字體等方式效用有限，條款提供方需要提供其它更為有效的提示方式”（7件，23.3%）；通過合同履行情況反推格式條款的提示方式是否合理（2件，6.7%）。雖然，不同法院采取了不同的認定標準，但法院的價值傾向是一致的——傾向于保護弱勢的一方。這一做法契合格式條款規則的規范目的，殊值肯定。不過，囿于實定法未明確何謂“合理提示方式”，法官對“合理提示方式”的認定很大程度上依賴于個人先見，同一提示方式在不同的法院可能有不同的認定；抑或，法院的認定偏離了格式條款提示說明義務的既定目標，以弱勢方是否值得保護來最終確定格式條款提供方的提示說明義務是否履行到位，而不是以雙方合意是否充分真實來加以判斷。上述的案例印證了這一結論，對于何謂“合理提示方式”，司法實踐的見解不一，訂入規則的適用邏輯也是混亂無章；在線上締約的場景下，不同法院的認定標準甚至存在沖突的情況。（2020）京0491民初9057號判決認為，于網絡用戶而言，加粗的字體業已構成合理的提示方式，其理由在于：“如果要求互聯網平臺就每一項服務均單獨提示用戶進行選擇，不僅增加交易成本，造成程序繁瑣，也不利于提升用戶體驗。”但是，（2015）蘇中民轄字第00253號判決卻認為，在線上締約場景下，加粗字體的提示方式功效有限：“網站頁面與紙質介質相比字體加黑的提示注意功能降低，字體加黑尚不足引起消費者的合理注意，應當認定經營者未盡到合理提請消費者注意的義務。”同樣的，（2019）蘇0481民初7879號判決認為，提示說明義務應滿足“主動、合理、有效”的要求：“不同于傳統由寄件人手填寫快遞面單，而是由寄件人通過手機掃碼網上下單的方式進行郵遞，即下單需通過網絡操作進行，相關合同協議內容也顯示在網頁上，此種新型下單模式出發點本是為了方便寄件人下單郵寄，但亦應當審查被告的提示說明義務有無達到主動性、合理性、有效性的標準，否則不利于寄件人權益的保護。”在上海某銀行訴陳某某金融借款合同糾紛案中，法院同樣認為，加粗的字體不能當然構成合理的提示方式：“可根據客戶習慣、行業情況采取諸如設立獨立、明顯的步驟，以優先順序前置或彈窗強調、提示以及簽署確認時再次提示等靈活多樣的提示方式。”

（二）裁判的沖突根源

合同法在適用無過錯歸責原則的前提下，法定免責事由并不能兼顧“條款提供方的風險負擔成本”（提示說明義務的履行期待可能性）。因為，在此前提下，無論條款提供方是否可能通常引起對方注意，只要提示方式在客觀上未能通常引起對方注意的（軟件使用協議等是典型的情形），重大利害關系條款便不得訂入合同。但是，將所有不具有效用的提示方式認定為不合理的提示方式時，會大幅減損格式條款的經濟效用，也會使條款提供方的經營不堪重負。拘泥于訂入規則文義的適用方式，其本身并未意識到前述問題，更無意于解決前述困境，其僅是訂入規則的機械適用。而這種機械適用儼然不適應當下社會的交易需求，其適用的空間和場景便僅局限于簡單的交易場合。因此，通過“利益衡量”來有目的地解釋和適用訂入規則，便是在嚴守合同法的無過錯歸責原則的前提下，消緩前述情形的唯一方式。但是，利益衡量方法背后本不可缺少價值判斷，但囿于現行法對這種價值判斷未有明顯的法政策引導，進而致使“利益衡量”的結論各異。而不同法官基于不同的個人先見，錨定不同的裁判的結論，進而以該結論作為導向對提示方式的合理性進行說理和認定（以合同弱勢方是否需要進一步保護的結論為基礎，來確定條款提供方的提示說明義務是否履行到位）。法律規則的價值傾向是與生俱來的，這種適用邏輯本無可厚非。但這種適用邏輯若不加以一定的限制則會最終導致判決的混亂沖突，理由無他：個人的價值立場因人而異，而個人的價值立場與實定法精神本就不是同一的。

法律適用確定性的社會價值在于，它使法律調整機制獲得了客觀性和穩定性。一方面，這種確定性滿足了人們對正義的渴求。在大多數情況下，法律為社會爭端的處理事先提供了一套客觀的標準，所以，人們有理由相信，自己獲得了與他人大體一致的待遇。即使通過訴訟，自己承擔了敗訴的結果，這種結果一般也能為人們坦然地接受。另一方面這種確定性為社會提供了起碼的秩序。誠如馬克思所言：“這種規則和秩序本身對任何要擺脫單純的偶然性或任意性而取得社會的固定性和獨立性的生產方式來說是一個必不可少的因素。”[2]訂入規則的適用亦此，模棱兩可的法律適用使得法律未能提供明確的預期和行為標準，進而未能滿足格式條款提供方和接受方對正義的渴求。具體而言，訂入規則的適用現狀增加了社會成本：一方面，不明確的法律解釋會增加格式條款提供方的合規成本，并且法律規則的不明確亦會使得當事人訴訟預期不明確，導致不必要糾紛的增加，不利于節約司法資源；另一方面，因認定標準的不確定，本不應受譴責的一方當事人卻可能遭致不利的法律后果。為確保訂入規則的適用統一，維護法律的安定性，保障當事人的法律預期，需要考慮如何妥善地統一利益衡量的運用方法，以期合理界定“合同弱勢方是否需要進一步保護”。

二、訂入規則的風險歸責理念

所謂歸責，又稱法律責任的歸結，它是針對違法行為所引起的法律責任進行判斷、確認、追究與免除的活動。[3]150格式條款的提示說明義務屬于附隨義務中的先合同義務，從邏輯上講，既然合同法已將附隨義務納入其調整范圍，那么違反附隨義務之法律責任也應適用違約責任的歸責原則，即無過錯原則。[4]198-199在無過錯原則支配下，條款提供方的責任阻卻事由僅限于合同編的免責事由，并不考慮條款提供方的可歸責性，“格式條款的經濟效用”因素未有容身之處。這導致訂入規則的適用出現了不可忽視的矛盾：無過錯原則認為提示方式只要沒有通常引起相對人注意的，重大利害關系條款便不得訂入合同。但是，事實上，這既不合情理，也不符合法理，因為這是要求條款提供方履行不具有履行期待可能性的義務。卡納里斯認為，無過錯歸責是純粹結果責任的殘留和另一種說法，實際上是放棄了歸責要求，不能被接受。[5]那么，過錯原則是否就能納入“條款提供方的風險負擔成本”因素？答案顯然是否定的。通常相對人被引起注意的閾值是一個客觀問題，即使條款提供方盡到善良管理人的義務也并不一定能夠充分履行提示說明義務。

不可否認的是，理論與實務均以無過錯原則作為合同法的歸責原則，為實現法秩序的統一，風險歸責原則的價值理念需要通過其他方式加以適用。而這種方式可以是，利用風險原則下的風險考量因素，來對訂入規則的有關文義進行目的解釋，以期統一實務的利益衡量，確保能夠妥善地適用訂入規則。因此，為確定訂入規則下的風險考量因素，有必要重新梳理訂入規則本身及其上位制度的價值立場。

不妨作出極端的假設進行反面推理，推敲訂入規則背后的歸責理念。如果法律對格式條款不以規制會發生什么？格式條款會被視作一般的要約予以對待，無論條款合理與否，亦無論是否被隱藏，只要相對人作出承諾，其必須受束縛；因格式條款提供方天然地會榨取消費者剩余，①在信息不對稱的情況下，交易當事人必然存在信息博弈即會采取不同的信息披露戰略實現各自的支付函數，也就是說當事人可能會根據實際情況采取策略性行為，即交易當事人為獲得更優的交易條件而有意識地告知對方虛假信息或隱瞞自己的真實信息的行為。此時導致的情況便是人們對格式條款的信賴（期待）蕩然無存，誠惶誠恐的人們每每訂立新的合同關系時，無論條款提供方實際是否濫用其優勢地位，相對人都不得不仔細認真地閱讀每一格式條款以維護自身利益。普通人訂立的合同總數中定式合同的數量大約占99％，在這種情況下，事無巨細地閱讀格式條款無疑使社會交易成本的驟增。人們不得不盡可能地獲取更多的資訊，來尋找確定性，進行自我保護。[6]73在人們需要面對成千上萬的網站平臺、手機應用以及線下商家的格式條款的情況下（甚至有些網站、應用和商家還經常修改、調整相關政策），如果相對人要閱讀提供給他們的所有格式條款，那么每年需至少付出244個小時；如果只是粗略閱讀，那么每年需至少付出154個小時。[7]當交易的收益固定，交易成本驟增，幾乎等于或大于收益的時候，進行交易就成為不理性的選擇。可以說在信賴匱乏之下，所作出的（交易）決策最終都因所匱乏的資訊而受到實質性的破壞，使得人們的交易意愿普遍下降，最終阻礙社會的發展。此時，交易市場產生了囚徒困境的效應，需要建立一定的激勵和信息共享機制來打破這種困境，訂入規則便正是這一目的的實現進路：通過否定“未被合理提示說明”的條款的成立，來加以保護相對人的正當信賴（期待）。[8]而所謂“合理”，便是從條款提供方角度考量義務履行的成本與社會收益關系，以此最終確定“誰是最佳的風險控制者”。

三、條款提供方的可歸責性確定

對于條款內容知悉的風險分配，應根據條款提供方的義務履行成本及社會收益方面考量，以建立一定的激勵和信息共享機制來打破信息的囚徒困境。從歸責理念可知，當條款提供方的義務履行成本小于社會收益時，條款提供方需要承擔相應的不利責任。然而，無論是條款提供方的義務履行成本，抑或社會收益，都難以精確量化、衡量，導致結論無法最終確定。因此，為探尋可行的適用方法，需要對前述方法進行一定的變通。在格式條款締約的場合中，由于條款提供方是掌握信息的優勢方，并且根據現行法規定及風險歸責的理念（風險優勢控制者應承擔義務），條款提供方無疑應是“信息囚徒困境”的破冰人。但基于前述討論的理念，在適用訂入規則時，須考慮條款提供方的義務履行成本。故而，當條款提供方已盡最大努力善意地履行提示說明義務時，不應對其苛加不利的責任。循此而論，訂入規則的適用方法便是：若條款提供方未盡最大努力進行提示說明致使相對人未能知悉條款內容，通過判斷條款提供方是否還負進一步的提示說明義務，來決定條款提供方是否承擔不利責任。

（一）盡最大提示努力的判斷

相對人究竟是否知悉或了解條款內容難以為條款提供方所知悉，訂入規則的過度傾斜保護容易誘發相對人的怠惰乃至投機行為。契約法的基本功能是阻止人們對契約的另一方當事人采取機會主義行為，以促進經濟活動的最佳時機選擇，并使之不必要采取成本昂貴的自我保護措施。因此，當條款提供方盡最大提示努力時，該當視其業已充分履行提示說明義務。

另一方面，“盡最大提示努力”的設置也能夠保障弱勢的相對人。逐利是條款提供方的天然本性，條款提供方履行提示說明義務，很大程度上是義務履行利弊的權衡結果。義務履行成本是條款提供方履行提示說明義務所消耗的資源，而義務履行所帶來的收益則是指代義務履行后可帶來的經濟收益及不利責任的豁免。在特定締約場合下，對于條款提供方而言，重大利害關系條款的不成立所帶來的損失是固定的，當義務履行的成本小于條款不成立的損失時，無論義務履行帶來如何社會效益，條款提供方都不再會履行義務或進一步履行義務。此時若還通過個人價值判斷的方法來決定提示方法是否合理，可能會使得應予相對人的保護落空。因此，條款提供方應盡最大努力向相對人進行提示說明。

條款提供方業已盡最大提示努力是指，條款提供方已窮盡可能手段，無法苛責其承擔不利的法律后果。基于衡平條款提供方利益的目的，即使相對人未能了解知悉條款內容，此時也不能苛責條款提供方承擔不利的民事責任。關于手段是否窮盡，因其不能列舉完全，因此可通過義務履行成本分散的可能性來確證條款提供方是否已盡最大努力進行提示。

成本分散的可能性，即劃定風險領域中的損害分散可能性，它是風險原則重要考量因素之一。義務履行成本分散的可能性越大，將損害分配給該當事人承擔的合理性也就越大。[9]這是因為，條款提供方能夠透過產品或服務的價格來分散風險控制成本，譬如通過產品或服務的價格，使義務履行成本最終由眾多的消費者分擔，以衡平條款提供方與相對人的利益。不過，這種思路可能會面臨質疑：相較于經濟實力較弱的條款提供方，經濟實力殷實的條款提供方會負擔區別的、更重的提示說明義務，這有違公平。但事實上，這并不違背公平原則。學界曾指出，相對人是否閱讀格式合同內容很大程度上取決于相對人是否仍有磋商或選擇余地：當相對人必須與特定人締約合同時，閱讀格式合同與否完全不影響既定的合同關系，因此相對人不閱讀合同是理性的選擇。對于條款提供方經濟實力較弱說明其在市場上尚未形成支配地位，因此相對人尚有選擇其他締約方的余地，相對人仍有相當的選擇機會，故而相對人仍有動力閱讀合同內容。經濟實力越強的條款提供方形成自然壟斷的可能性越大，相對人因無法與條款提供方磋商故而越發不可能閱讀合同內容，條款提供方因此濫用格式條款的機會便越多。因此，要求更可能濫用格式條款的一方承擔更重的責任便是合理的區別對待。

（二）提示說明義務負擔程度的確定

在不同的交易場合，相對人的注意機制有所不同，條款提供方負擔的提示說明義務若一成不變，會使得訂入規則的合意保障流于形式。通常，條款提供方只要將格式合同中的重大利害關系條款加粗，便可充分履行提示說明義務。但是，這樣的提示方法并不適用于所有交易場合。在一般情形下，消費品的購買與獲取是同步的，消費者在作出消費決策的同時即可獲取所購買的商品，這使消費者在交易時即能對所購商品的質量和效用作出較為準確的判斷，但在較多情形下，尤其在服務領域，消費者往往必須先作出消費選擇，在后續時間才接受服務。正因這一時間差，常人所擁有的一些認知偏差和心理弱點，如消費者對自控力或未來不確定性過于樂觀的判斷，對眼前利益的過度重視等，[10]僅通過加粗條款的方式提示相對人完全無法有效地提示相對人。因此，需要根據不同的因素，來確定提示說明義務的負擔程度。

1.條款提供方的利益獲取

囿于雙方當事人地位的懸殊，相對人根本無法就格式條款的內容進行磋商，條款提供方系風險的開啟者。條款提供方使用格式條款的動機在于，為降低成本、提高交易速度和經濟效率，以供將來與不特定的多數人簽訂合同之用，減少條款提供方的締約成本，轉移可能發生商業風險和司法風險。[11]76-78在客觀上，雖然格式條款會引發相對人合意低下等問題，但條款提供方卻能從此獲得相當的收益。除此以外，在格式條款締約場景中，由于我國未有規定濫用“明顯標識”使得提示方式顯著性淡化的不利法律后果，條款提供方常常藉此隱藏異常條款，學界中已有部分學者指出這個現象。[12][13]謝曉堯教授認為格式條款的提供者為謀求不平等利益慣常的做法是，利用信息不對稱，不提供全面、清晰的表達方式，甚至掩蓋、扭曲、虛構事實，引人誤解。[14]在這種情況下，由于處于優勢地位的相對人幾乎不關注附隨條款，[15]因而條款提供方往往能在法律允許的限度內，通過設置附隨條款的內容，條款提供方能夠轉移風險、利用多邊市場等方式間接獲益，條款提供方幾乎無需支付任何成本便得以取得這種利益。風險與利益同在，只要一個行為制造了一項風險，而行為人從中實現了一定的經濟利益，則利益和風險一體化思想將發揮作用。

條款提供方作為利益的獲取方，其通過隱藏條款的方式獲取的利益越多，其便越應負擔提示說明義務。有力的例證是：數字平臺通過隱蔽的方式獲取個人信息以攫取相當利益，而相對人卻對此渾然不知；為實現實質正義，2021年出臺的《個人信息保護法》便矯正了這一不公情形，要求信息處理者獲取、處理個人信息的，要取得個人在充分知情下作出的明確同意。

總之，條款提供方通過格式條款大幅縮減了締約成本，是條款提供方負擔提示說明義務的原因；而條款提供方利用相對人的概括同意來獲利，這便是其負擔更重提示說明義務的正當性理由。為此，當條款提供方利用格式合同隱藏條款的獲利越大時，條款提供方便負擔越重的提示說明義務，提示方法便不能僅停留于加粗條款等方式。

2.雙方的信息差勢

雙方的信息差勢（風險控制優勢因素）亦會影響條款提供方提示說明的義務程度。條款提供方是信息的優勢者，他能以最低成本獲得條款的信息。格式條款與普通要約的重要差別是，普通要約因仍保有磋商過程，故而雙方都對合同內容熟悉。而格式條款與此有根本不同，雙方當事人在信息上大都并不對稱。因為條款提供方是合同的制定者，對格式條款而言，他們獲得這些信息的成本比較低甚或是零，條款提供方對條款的重要性或者是披露意義是熟悉的或者應當熟悉的，至少是更為熟悉。因為相對人不是或很可能不是合同標的指向領域的從業者，在面對紛繁復雜的條款時，其沒有能力熟悉和了解每一條條款的信息，當然也可能因為他沒有必要知道每一條條款的內容，相對人則往往不熟悉條款內容或者未必一定熟悉條款內容。因此，當雙方的信息差勢越大，條款提供方的風險控制越優，進而便應負擔越重的提示說明義務，提示說明方法與提示時間也應有所強化與延長。

3.相對人的注意能力

在認知心理學理論體系下，人接收的信息是有限的。閱讀格式條款內容，是一種認知的過程，它以注意為開端；而注意是心理活動或意識對一定對象的指向與集中。注意的其中一個特征是：指向性。[16]182指向性特征是由大腦注意資源的有限性和對信息的選擇性所決定的。認知心理學的注意資源理論認為，注意是一種非常有限的心理資源，不同的認知活動對注意提出的要求不盡相同。當刺激越復雜或加工任務越復雜時，占用的認知資源就越多。當認知資源完全被占用時，其他輸入的信息會被忽略。也就是說，隨著注意對象的陌生和復雜度的增加，注意的指向越來越集中，造成注意分配的偏差，同時出現的其他知覺對象就很難被納入注意范圍內。[17]沙哈爾認為，信息披露義務想要取得預定的效果，需要在正確的時機和合適的方式下，讓人們獲取正確、適量、適當的信息。[18]在條款數量愈多，每個條款平均被分配的注意便愈少。故此，條款提供方的提示理應具有針對性；否則，將會導致條款提供方基于合規需求或隱藏不公條款的目的而將絕大多數條款視作“重大利害關系條款”進行提示，進而使得真正需要重點提示的條款的顯著性淡化，提示方式進而喪失效用。因此，當條款提供方濫用提示（通過廣泛提示相對人不關心的條款來規避提示說明義務的履行或隱藏不公條款），即使重大利害關系條款加以提示，因提示喪失顯著性和有效性，應視條款提供方未合理提示相對人。

因“重大利害關系條款”是一個不確定的概念，有必要進一步討論“重大利害關系條款”的概念，以期讓前述結論能夠切實可行。《合同編司法解釋》第十條將其界定為規定免除（減輕）提供方責任、加重對方責任、限制（排除）對方主要權利等內容的條款。但此種界定尚且過于寬泛，條款提供方、相對人、法官和學者等不同的主體對此有不同的預期或界定。對于這個問題，安晉城認為：應以法律規定作為參照，重述法律規定的盾式條款無須提示，創設法律沒有明文禁止的權利等劍式條款需要概括提示，而與法律任意性規定相背離的鉤式條款則需要進行單獨提示。[19]這種觀點雖然明確了劍式條款和鉤式條款的界限，并且提出了分層提示的創新觀點，有效地限縮了重大利害關系條款的范圍，但是這種分類提示的做法仍有缺憾：劍式條款是法律未有規定的自治創設，在邏輯上劍式條款必然會超出當事人的預期，但其是否真不為相對人所關心，進而對它僅需進行概括提示的觀點尚待商榷。重大利害關系條款的概念是訂入規則用以防范“提示方式非顯著化”的手段，是用以保障提示方式效用性規范邏輯的體現。因此，重大利害關系條款并非指“相對人關心的條款”，而是指“關乎相對人是否愿意進入合同關系的事項的條款”。在條款是否關涉對方進入合同關系意愿的判斷上，不能以具體相對人的主觀意愿來加以決定，否則格式條款的經濟效用將喪失存在的法律基礎，這個問題的判斷需要借助行業的交易習慣、交易背景、當事人之間的締約過程等來加以確證。因此，在劍式條款和鉤式條款的分類下，還可以將關系條款進一步分為兩類——核心給付條款與重大附隨條款，并對他們分別進行概括提示與單獨提示：其一，無論現實世界中的人理性如何有限，他通常都會關注合同的核心給付內容，[15]因此相對人對核心給付條款的關注是一種“隨（有）意注意”②。通常相對人無需額外刺激便能予以注意，但核心給付條款仍屬于重點提示條款，因而需要對其進行概括提示；其二，從心理學與經濟學的角度看，對于從條件或附加條件，消費者或因根本就未意識到，或因不清楚其效果，或因未想到其重要性等等，而常常予以忽略。因此，劍式條款中只有關涉“合同履行”“合同目的”等關乎相對人是否愿意進入合同關系的重大附隨條款，才可稱作訂入規則的“重大利害關系條款”。對于鉤式條款亦為同理，為確保提示說明的顯著性，在重大利害關系條款的甄別上應保持前述思路。

四、附隨提示義務——合同履行中的合意補強

訂入規則本身具有不可克服的局限性，有國外學者認為，提示說明義務是無用的制度。這些觀點的主要理由包括：（1）強制披露的作用僅在于消除合同訂立中的合意瑕疵與程序瑕疵，使程序上的顯失公平沒有適用的空間，是一種有害的法律制度。法律在解決是否產生“合意”的問題上采用了相當寬松的標準，除非高薪聘請律師，合同當事人不可能閱讀、理解那些復雜的書面合同，但卻被那些沒有閱讀或不理解其法律意義的條款所拘束。因此許多合同義務并未含有真正的同意。[20]（2）由于邊際遞減效應，信息披露義務范圍的擴大會使得決策和市場變得更糟糕。[18]這種觀點雖屬極端，但卻能一定程度上反映出訂入規則的問題：通過提示說明來彌補合意并非解決問題的萬全之策。在現代化的進程中，市場結構和運行模式發生重要變化，[21]海量信息、復雜技術以及專業鴻溝造成決策環境的高度不確定性，使得合同雙方當事人的信息壁壘無法被有效地消除。在缺少足夠認知能力的情況下，僅關注提示方式而忽略實際提示效用的司法邏輯，使得合同自由淪為信息技術等多重擠壓下的表面印象。[22]

如前所述，囿于認知資源有限，締約階段披露的信息只能是有限的，這導致條款提供方不能向相對人逐一提示所有其關心的事項，相對人也無法完全了解自己所關心的事項。因此，不可回避的問題是：該如何使得相對人知悉那些重要但尚不具備前述重大利害關系特征的條款。訂入規則適用效率的提高并不能一勞永逸，為消緩基于“認知資源”理論下適用訂入規則的不足，此處有必要進一步提出解決措施。對于“相對人關心，但并不關涉締約意愿”的條款的提示可訴諸合同履行過程中的附隨通知義務，拉長條款提供方信息披露義務的時間跨度，以彌補合同締約階段披露信息有限的不足。

有學者強調，附隨義務是法律沒有明文規定，當事人也無明確約定，但為維護對方當事人的利益，并依社會的一般交易觀念，應由當事人負擔的義務。[23]條款提供方的附隨通知義務涉及其附隨義務的認定。在格式條款的個案中，法院通常回避附隨義務的認定，忽視保障訂入規則提示的實際效用，對條款提供方的要求僅局限于締約時的提示說明義務。③但這種局限思路是有問題的：首先，其扼殺和否定了條款提供方的自治和管理需求，使得其因沉重的法律責任而耽于發展；其次，其實質僅是要求條款提供方履行形式上的義務，并不關注訂入規則的實施效用是否能切實保障相對人的知情權，便造成了“條款的程序瑕疵被徹底消除，而合意瑕疵仍然存在但條款提供方卻對此不負任何責任”的情況。不過，法院的判決傾向仍有相當的參考意義。根據交易的實際情況，或者根據交易慣例，對于格式條款的同意也可以以默示方式作出。[24]239-240因此，對于可以嗣后提示的條款，采用附隨義務的規則來彌補雙方稀薄的合意。如此，相較于一律以訂入規則進行保護，附隨義務規則的保護效果實質上更富有成效，使得相對人能夠在合適的時機能夠接收到適量的信息。因此，在合同的履行過程中，條款提供方亦有義務對重要的信息進行提示，這種提示一方面可以補足條款的程序瑕疵，另一方面可以保護相對人的利益。法官為價值判斷時應以社會通念為務，[25]79市場的交易習慣亦能確證這種附隨通知義務的存在。例如，酒店設置“退房逾時，扣取押金”的格式條款時，在房客即將逾期退房時，酒店會通過聯系房客確認是否要延時退房，以防止房客在不知情的情況下而被扣取押金，避免雙方因此而發生糾紛；這種慣常做法，一方面能夠防止房客以不知情為由而拒絕支付延遲退房的費用，另一方面也能夠避免房客因未留意時間或未留意到格式條款等情勢而造成自己利益受損的情況。

注釋：

① 事實經驗和法秩序的內在價值均印證了這一論斷：市場上合同雙方當事人的利益狀態大多處于此消彼長的對抗狀態，經營者基于逐利本性，會制定不合理的格式條款以榨取消費者剩余；這不僅是層出不窮的霸王條款現象的原因，亦然是公私法聯動規制格式條款的緣由。

② 隨（有）意注意是相對于無意注意的另一種注意形式，它是指有預定目的、需要一定意志努力的注意。它是一種無需外界刺激便能開啟的認知形式。參見彭聃齡《普通心理學》，2001年北京師范大學出版社出版。

③ 例如，王某訴某技術公司、某信息服務公司網絡服務合同糾紛案：北京互聯網法院2023年度十大典型案件之五。

參考文獻：

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【責任編輯：許潔】

Revisiting the Application of the Civil Code’s Article 496： A Discuss on Protection of Consent in the Matter of Standard Terms

LU Junming

（School of law， Guangdong University of Foreign Studies， Guangzhou， Guangdong 510420， China）

Abstract： To balance the economic efficiency of standard terms， courts have deviated from the literal stipulations of Article 496 of the Civil Code， placing the objective determination of “whether a clause is sufficiently brought to the attention of the other party” under the judge's value. This has resulted in ambiguous standards for applying these rules， potentially causing adverse legal consequences for parties not deserving of censure. The root of this problem lies in the fact that， under the premise of applying the principle of no fault attribution， clauses cannot be included in contracts as long as the provider fails to attract the attention. However， this is unfair to the clause provider， so the requirement of “attracting the attention of the other party” has to be relaxed in judicial practice. And this relaxation ultimately leads to the inclusion of rules becoming mere formalities. To alleviate the aforementioned issues， based on the analysis of the attribution concept of the Article 496 of the Civil Code， the attribution concept of the risk principle should be adopted. However， even the refined application of these rules cannot effectively safeguard mutual agreement. Therefore， it is necessary to address this limitation by recognizing the clause provider's ancillary reminding obligations.

Keywords： standard terms; Article 496 of the Civil Code; liability principle; remind; agreement