質量控制在商標許可制度中的再定位

[摘 要]長久以來，我國《商標法》質量控制條款只有義務規定而未設定相應的行政處罰。《中華人民共和國商標法修訂草案（征求意見稿）》補充了相應的行政處罰，凸顯了立法機關將質量控制作為公法義務的認知。但該補充與質量控制義務的功能定位相悖，也與弱化質量控制要求的世界主流立法趨勢相悖。我國《商標法》中的“質量”與“品質保證功能”理論中的“品質”具有不同含義，不能用商標品質保證功能理論來證成規定質量控制義務及其違反責任的正當性，而且美國質量控制標準逐漸虛化的歷史也表明質量控制條款已經“日薄西山”。隨著商標財產理論的接受度日益提高，質量控制在商標許可中的定位問題應當被重新審視，應將其設定為商標權人的權利，以此強化商標權的私權屬性，釋放商標許可制度的活力，促進商標許可制度的發展。

[關鍵詞]商標；品質保證功能；質量控制

[中圖分類號] D923.4 [文獻標識碼] A

1982年至今，《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）歷經多次修改，其行政管理法色彩逐漸褪去，而私權保護法底色愈發凸顯。以1983年施行的《商標法》為例，雖然該法的行政管理法色彩濃厚，但其中亦規定“商標權人有權與他人簽署商標許可合同，許可他人使用其注冊商標”，這凸顯了對商標權自由許可的保護。［1］在商標許可中，有關商品質量方面的義務的規定歷經多次修法卻保持不變，一直體現為許可人的監督義務以及被許可人的保證義務。［2］而保證商品質量的義務是被許可人作為商品實際生產者的應有義務，因此該條款的核心內容就是許可人對于使用其商標的商品負有質量監督義務。各版本的《商標法》中的質量控制條款均設定了商標許可人的監督義務與被許可人的保證義務，卻未配置相應的民事、行政責任。2022年國家知識產權局公布的《中華人民共和國商標法修訂草案（征求意見稿）》（以下簡稱《草案意見稿》）首次對違反質量控制條款的法律后果進行了規定，其出發點是保護消費者利益，以及制止市場中存在的“濫施許可”現象。但該調整缺乏法理基礎，亦未考慮實踐可行性?！恫莅敢庖姼濉返拇朔幎ū砻髁⒎ㄕ邔ι虡藱嗟男再|、商標品質保證功能理論以及商標許可中質量控制的體系定位等問題仍存在理論上認識不清的情況，其根源在于我國的商標許可制度沒有經歷商標許可從被禁止到有條件允許的本土化調適過程，同時也受到了我國傳統上存在的通過商標進行質量控制與管理的理念慣性的影響。

一、質量控制條款的沿革與《草案意見稿》引發的問題

我國《商標法》沒有經歷美國等國家從禁止到允許商標許可的演變過程。這一現象背后的原因在于，現行的商標制度主要借鑒了美國及其他國家的立法經驗，而這些域外的立法例普遍認可商標許可的合理性和合法性。但我國《商標法》中的質量控制條款規定究竟是接受了商標品質保證功能理論，將質量控制作為商標許可正當性要求，還是因循商標管理的思路將質量控制作為行政管理的工具，則是個值得研究的問題。

（一）我國《商標法》中“質量”概念的意涵探析

在我國商標立法中，“質量”作為核心概念，貫穿于商標立法宗旨、商標定義、注冊商標撤銷、商標許可等相關條款中，亦是《中華人民共和國產品質量法》（以下簡稱《產品質量法》）的重要立法概念。兩相對照，可以發現我國《商標法》與《產品質量法》中“質量”的含義完全相同。

1983年《商標法》雖將“保護商標專用權”作為其目標之一，但仍然存在質量管理的痕跡，如在目的條款中將“加強商標管理”置于“保護商標專用權”之前，［3］并將商品“粗制濫造，以次充好”作為撤銷注冊商標的依據。［4］1983年頒布的《中華人民共和國商標法實施細則》（以下簡稱《商標法實施細則》）第19條亦明確規定，［5］要通過商標管理來監督商品質量，體現出商標作為質量管理工具的定位。

1983年《商標法》第26條對商標許可做了專門規定，［6］這是我國首次在法律層面對商標許可使用進行專門規范。同時，《商標法實施細則》第18條也做了具體規定。［7］雖然1983年《商標法》規定了商標許可人與被許可人承擔著監督與保證商品質量的義務，但未能明確界定“商品質量”的內涵與外延。

基于同一部法律中概念使用的統一性要求，1983年《商標法》商標許可條款中的“質量”應當與該法第6條、第31條、第34條中的“質量”作同一解釋，其對應的含義是不能“粗制濫造，以次充好”。因此，1983年《商標法》中的“商品質量”指商品的質量要合格，而商標許可中的質量控制就是要求商標許可人保證商品質量合格。該法第6條直接明確了“商標管理”與“商品質量”之間的關系，即商標管理系監督商品質量的手段，商標管理服務于商品質量的監督。

此后1993年、2001年的修法沿襲了1983年《商標法》的規范模式，將商標管理作為監督商品質量的手段，質量控制被定位為保證商品質量合格的義務。隨著私權保護法理念的逐漸深入，2013年《商標法》中的相關規定出現了微妙的變化，該法第7條仍強調商標管理，但刪除了“監督商品質量”的內容，亦刪除了使用商標的商品質量“粗制濫造，以次充好”將構成商標違法的規定。2019年《商標法》中依然存在保證商品質量的要求。［8］與此同時，1983年《商標法》實施以來，商標許可人就一直被課以控制質量的義務，其目的在于以設定義務性規范的方式，督促商標許可人監督使用其商標的商品質量符合國家設定的最低質量標準。

《商標法》中“質量”的含義，一方面可以從《商標法》的立法沿革和規范體系中推導而來，另一方面還可以從《產品質量法》中得到印證。1993年《產品質量法》開宗明義地指出該法是“為了加強對產品質量的監督管理”；同時，該法第14條具體規定了產品質量的要求。［9］2000年、2009年、2018年修改的《產品質量法》對立法目的與產品質量的要求幾乎沒有變化。從《產品質量法》的立法目的、規范功能，甚至是重疊使用的“以次充好”等用語看，《商標法》中商品質量的相關規定在一定程度上承擔了《產品質量法》等公法的功能。這種立法規定不僅與對商標功能的認識相關，客觀上也與《產品質量法》等部門法立法滯后于《商標法》有關。不可否認，以商標管理為抓手，以商標直接監督商品質量，在特定階段具有正向作用。但在其他部門法立法完善后，如果還將商標與質量監督直接關聯，借助商標直接監督商品質量，則“混淆了商標法與產品質量法、消費者權益保護法之間的功能”，會導致法秩序的紊亂。［10］

綜上所述，《商標法》的立法沿革表明，我國《商標法》語境下的“質量”與《產品質量法》下的“質量”等同，［11］而非如下文所要提及的美國等域外商標立法以及司法實踐中的“品質”；質量控制的功能也并非保證商標許可人與被許可人商品品質的一致性，而是為了實現管理與監督商品質量的目的，保證使用許可商標的商品質量符合國家設定的產品質量標準。

（二）《草案意見稿》中質量控制條款的變化與引發的思考

1．《草案意見稿》中質量控制條款的變化

現行《商標法》的商標許可條文由三部分構成：第1款規定了商標許可合同及其附隨義務，第2款規定了被許可人注明名稱、產地的義務，第3款規定了商標許可備案及其對抗效力。［12］由此可見，我國現行《商標法》規定了商標權人的質量監督義務與被許可人的質量保證義務，但沒有明確規定違反上述法定義務的法律后果，質量控制條款更像是宣示性規范，這是因為“如果法律規定某一行為屬于違法行為，或者對某種行為作了義務性規定，但并未對上述行為設定相應的行政處罰，行政法規、地方性法規或者規章不能設定行政處罰”。［13］

《草案意見稿》第60條第1款由三部分構成，包括“商標注冊人可以自己使用商標，也可以通過簽訂商標許可合同，許可他人使用其注冊商標”“許可人應當監督被許可人使用其注冊商標的商品質量”以及“被許可人應當保證使用該注冊商標的商品質量”，并在第4款規定了行政處罰。［14］

從規范類型來看，“商標注冊人可以自己使用商標，也可以通過簽訂商標許可合同，許可他人使用其注冊商標”屬于授權性規范，商標權人享有許可的權利，至于是否通過簽訂商標許可合同的方式完成許可乃商標權人的自由。在此基礎上，《草案意見稿》第60條第4款中所稱的“許可人、被許可人違反本條第一款規定”系指許可人未能按照規定履行“監督被許可人使用其注冊商標的商品質量”的義務，以及該被許可人未能按照規定履行“保證使用該注冊商標的商品質量”的義務。進言之，“被許可人應當保證使用該注冊商標的商品質量”沒有獨立規范意義，被許可人作為商品的實際生產者與提供者自然承擔產品質量責任。

至此，《草案意見稿》為違反質量控制條款設定的法律后果系與“許可人應當監督被許可人使用其注冊商標的商品質量”銜接。從負外部性角度看，《草案意見稿》第60條第4款的法律責任條款主要用于規制商標許可人，督促其履行質量控制義務，否則將對其施加嚴重的行政處罰。在《草案意見稿》下，商標許可中的質量控制條款從沒有罰則的宣示性規定轉變為執法機關施加行政處罰的依據。

2．《草案意見稿》中質量控制條款帶來的問題

《草案意見稿》對質量控制條款的調整將產生兩個方面的問題：一是不同法律體系之間的協調性問題，二是條款在實際操作中的可行性問題。

第一，如果《草案意見稿》第60條第3款下的“質量”等同于《產品質量法》下的“質量”，將會產生邏輯上的矛盾：產品生產者如果未使用商標或者使用自己的商標，那么生產不符合產品質量標準的產品的行為會受到《產品質量法》等法律的處罰；但如果在此過程中介入了商標許可這一民事法律行為，其法律后果就不僅包括產品質量責任，可能還包括較重的商標行政違法責任?！恫莅敢庖姼濉凡⑽磳@種差異的合理性進行說明。

《草案意見稿》第60條第3款的目的在于保護消費者的利益不因商標許可人以及商標被許可人違反法定義務而受到損害。如果這種“損害”系產品質量問題造成，則缺乏以《商標法》進行特別規制的必要性，尤其是在《產品質量法》、《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱《消費者權益保護法》）、《中華人民共和國食品安全法》（以下簡稱《食品安全法》）構建了較為完善的公私法責任體系的情況下，《商標法》就商標許可中的產品質量責任進行規定既存在疊床架屋之嫌，又會擾亂法律體系。在法律對產品的瑕疵責任和缺陷責任先行設置了明確救濟途徑的情況下，再對許可人設置額外的法律義務便缺乏正當性。［15］

第二，在《草案意見稿》第60條第1款與第4款構成的規范體系中，如何界定許可人未履行“監督被許可人使用其注冊商標的商品質量”義務的標準，將直接影響該制度的實際操作和保護消費者利益的規范目標的實現。我國學界尚未對許可人“監督”義務的履行標準進行深入分析與討論，［16］存在“行為標準”與“結果標準”兩種學說。

如果采用“行為標準”，則需要明確如何細化許可人的監督控制義務。商標許可人并非質量監督機關或者被許可人的質檢部門，對許可人施加過高的義務將會不當增加允許他人使用商標的負擔。長此以往，不利于商標許可制度的發展。如果將標準降低，僅要求許可人與被許可人在合同中約定質量控制條款，則顯然不會對許可人產生外部性內在化的效果。

如果采用“結果標準”，如前所述，關于“對消費者造成損害”的定義尚不明確，存在“因產品品質不符合國家強制性標準而引發的損害”（即產品質量責任）與“因品質不一而產生的欺詐行為”兩種觀點。若采納后者，則必將顛覆我國《商標法》的傳統立法理念，因為我國《商標法》中的“質量”概念與《產品質量法》中的“質量”概念并無二致。即便退一步而言，認為《草案意見稿》中質量控制條款中的“質量”指代商標許可人與商標被許可人的商品品質的一致性，品質不一也不一定是對消費者的欺詐，并且也不一定會對消費者造成損害。

因此如果要為違反質量控制義務設定的嚴重法律后果，商標許可制度或者消亡，或者“黑箱化”，從而使得《商標法》中用于保護消費者的被許可人區分標記制度與促進許可公示化的備案制度完全被虛置。此外，2021年修訂的《中華人民共和國行政處罰法》第33條第2款還規定了“主觀無過錯免罰”制度。因此，即使采納“結果標準”，如果商標許可人能夠證明其沒有主觀過錯，也不能對其進行處罰。然而，實施何種程度的監督與控制方能證明商標許可人主觀上無過錯，將會引發新的監管問題。

質量控制標準的確定是舉世難題。例如，美國將質量控制作為法定義務，未能履行該義務的后果并非行政處罰，而是被認定為“裸許可”而遭受“失權”（視為放棄商標權），然而美國國內對如何界定該項義務的履行標準存在諸多爭議。

由此可見，即便忽略體系混亂和價值沖突等較為抽象的問題，僅從實際執行的角度審視，《草案意見稿》中關于增設質量控制違法責任的規定，也將為商標執法機構執行職責的能力和水平帶來嚴峻挑戰。

3．對《草案意見稿》增設違反質量控制義務行政處罰的反思

《草案意見稿》為違反質量控制義務的行為配置嚴重的法律責任，尤其是要求商標許可人與被許可人承擔行政責任缺乏正當性依據，沒有比較法的支持與現實的需求，實踐中也難以執行，與商標權系私權的公眾認知也相互沖突?！胺傻膽B度來自社會共同生活形成的價值判斷”，［17］《草案意見稿》所提出的調整必須基于大量調研與論證工作，方可證明此類調整與社會普遍共識相符。

從歷史邏輯來看，我國商標制度的產生、發展一直與行政管理的需求密不可分，但同時也深受商標權系私權理念的影響，商標制度的畫卷在行政管理與私權保護的層疊色彩之間而作，最終形成了目前的樣態，即以私權保護為底色，以局部行政管理為“高光”。因此，囿于行政管理法理念的慣性影響，《草案意見稿》仍將質量控制作為保證商品或服務質量的工具，這顯然是對質量控制功能的誤讀，也是對質量控制性質的錯置。要正確理解質量控制在當今商標許可制度中的定位，必然要回顧商標許可從被禁止到正當化的歷史過程，探尋質量控制在商標許可制度中存在的原因。

二、歷史視角下的商標許可正當化與質量控制的引入

隨著商品經濟與貿易全球化的發展，商標許可這種商業模式深入我們生活的方方面面，并帶來了豐富的商品與優質的服務。［18］但為防止商標符號被不合理壟斷，商標權在作為產品信息的傳送者和商譽的象征的范圍內才受到保護，因而在很長一段時間內都不被視為完全的財產權。［19］將商標作為財產保護將造成語言和符號的壟斷，有利于商標權人，但會損害消費者和其他經營者的利益，并影響市場的競爭活力。［20］既然商標在商標權人的身份以及提供的商品或服務之間建立了強聯系，那么商標權人之外的第三人隨意使用商標，將構成對公眾的欺詐。［21］因此，在商標權作為財產權的觀念得到普遍認同之前，只能在商標功能理論的框架內對商標許可的合法性進行探討。而質量控制作為一項義務，正是在這樣的背景下被引入的。

（一）傳統商標來源識別功能理論與商標許可無法兼容

財產法中的許可是指在不轉讓財產所有權的條件下讓渡基于財產而產生的權利，［22］商標許可是指商標權人在不轉讓商標權的情況下允許他人以約定的方式使用其商標的行為。［23］但是商標的主要功能是表示它的來源，［24］是指示商品和服務的有形出處（physical source），而商標許可因導致消費者對商品來源產生混淆、存在欺詐消費者之可能而被嚴格禁止。［25］甚至在歐洲早期的判例中，商標對于社會的價值屢屢被懷疑，同時也引發了商標不確定的權利有效期可能永久地限制貿易的隱憂。［26］

作為權利行使的方式，商標許可是權利人通過合同等方式對其權利客體的使用權自主作出的一種處置。商標究竟能否通過合同等方式被許可使用，在歷史上存在漸進的過程。商標保護的正當性基礎源于商標功能，［27］而商標許可從一定意義上否定了商標的來源識別功能。［28］因此，按照早期的“來源”理論，商標許可將使商標面臨被任意第三人使用的后果，這會弱化商標的識別功能。

以美國為例，其對商標許可的立法和司法態度足以體現商標功能理論對于商標許可正當性認知的影響。最初在普通法和1905年商標法中商標許可被禁止，因為它違反了一個標記的主要功能是標明被標記產品的來源的理論。在1901年的Macmahan Pharmacal Co. v. Denver Chemical Mfg. Co.案中，美國第八巡回法院提出“如果沒有轉讓出賣者或許可者的全部企業，一個商標就不能夠被轉讓或被許可使用”。［29］

在早期商標識別來源功能理論中，“來源”被局限為特定的有形來源出處，商標的轉讓與許可必須與營業轉讓同時進行，否則即被視為對消費者的欺騙與背叛。這顯然與《商標法》旨在保護消費者利益的制度正當性理論相悖，因此，在此背景下，立法和司法不可能接受商標許可。

（二）商標品質保證功能理論為商標許可提供了正當性基礎

1．識別來源理論的發展

隨著經濟貿易的日漸繁榮，大眾消費與廣告的勃興，商業貿易的范圍也逐漸擴大并形成全國市場。生產力發展的一個結果就是消費者與商品生產者之間的距離越來越遠，這使得消費者知悉商品實際生產者的可能性逐漸降低，“標識商品有形出處”的嚴格理論已經跟不上商業發展的步伐。商標權人難以直接生產相關商品或者提供相關服務，而其他經營者也迫切希望借助商標商譽盡快提升市場競爭力。在這樣的現實需求之下，傳統的商標功能理論便成為商標許可合法化的障礙。商業需求形成的壓力傳導至司法案件之中，使得法院不得不考慮現實的需求。例如在Walter Baker amp; Co. v. Slac案件中，美國第七巡回法院提出，“在已經購買或者想要購買貝克品牌可可粉的消費者之中，知曉沃特貝克公司的不足千分之一”。［30］此時，從消費者的角度而言，商標與具體的商品提供者之間的關系已經不再那么緊密。

現實商業需求無法被抑制，而商標識別來源功能理論又否定了商標許可的合法性，因此，唯有進行理論超越，才能在法律上為商標許可提供正當性依據。在此背景之下，20世紀30年代以來，一種關于商標功能的新觀念開始興起，認為商標除了指示商品和服務的有形出處（physical source），也指示產品質量，即消費者假定在相同商標下銷售的產品具有同等的質量，而不論該產品的有形來源是什么或者生產者是誰，“匿名出處”理論應運而生。［31］

在“匿名出處”理論之下，消費者更加關注的是，一個特定的商標是否標志著某種商品具有特定的質量，而非商品的有形出處。這也促使人們重新認識商標的功能并轉變了原有的觀點，在識別商品的具體來源之外，一個特定的商標還標識和保證附有此商標的商品具有統一的質量標準。商標為消費者的商品質量預期提供了可能，這并不一定意味著商品具有高質量，而是保證商品具有某種特定與一致的質量。依照這一理論，為了獲取商標保護，商標只要能夠標示單一（盡管可能是匿名）的出處足矣。商標向消費者所標示的并不是商品來源于消費者所知曉的某個特定出處，而只是表明附有此商標的商品來自同一個甚至很可能是匿名的來源。［32］

依照“匿名出處”理論，商標被認為不只是商品同一有形出處之彰顯，還是一定質量水準的標志，即標志著“控制力來源”（controlling source）。消費者確信，同一商標下的商品具有穩定可預期的質量。在此基礎上，消費者對于商標的功能的認識也產生了變化，商標的功能應是標識同一商標下商品質量的一致性，商標不一定特指單一的商品來源，而是穩定的商品品質，此即商標品質保證功能理論。

2．商標品質保證功能理論實現商標許可正當化

“匿名出處”理論的發展為商標品質保證功能奠定了基礎，在此基礎上，商標許可制度正當性也逐漸被認可，從而促進了商標許可制度在立法以及司法中的合法化。

要實現商標品質保證功能，必然要求商標許可人對商標被許可人施加控制與監督，要求其生產的商品或者提供的服務與商標許可人生產的商品或者提供的服務保持在相同的品質水準之上；否則就會產生不同的品質來源，這意味著消費者對于相同商標之下的商品或者服務品質具有同一性的預期無法實現，即構成對消費者的誤導與欺騙。由此，品質保證功能為商標許可提供了正當化依據，現代商標許可制度沿著品質保證功能預設的路徑發展。在品質保證功能的語境下，商標許可人與被許可人應當是一種控制與被控制的關系，由此才能實現商標的品質保證功能，進而為商標許可提供不竭的正向力，以抵消對商標許可制度的批評。

商標功能從識別來源理論到品質保證理論的演變，在制度上的表現之一就是商標許可由禁止到允許的轉變。英國于1938年首先明確商標權人可將商標許可給他人使用。［33］美國法院大約從20世紀30年代開始，逐漸認同商標許可的合法性。1946年，美國通過《蘭漢姆法》，［34］承認一個商標可以被“相關公司”有效使用，從而使這種做法合法化。該法還精心制定了許可有效性的條件，其理論依據是保護消費者和公平競爭。質量控制條款作為商標許可合同的必備條款，其目的就是保障被許可人生產的產品與商標權人產品具有一致的質量。［35］

商標的功能不斷被挖掘，為商標權保護范圍的拓展與利用方式的多樣化提供了理論依據。在商標并不被視為財產的歷史階段，現實的需求與既有理論不斷發生碰撞。從“有形出處”理論到“匿名出處”理論，再到商標品質保證功能理論，最終鋪設了商標許可的正當化之路。

3．品質保證功能理論中質量控制義務定位的必然性

在商標許可正當化語境下，質量控制與商標品質保證功能具有派生關系，以商標品質保證功能論證商標許可的正當性，質量控制就是商標許可關系的題中之義。該等派生關系，在商標許可正當化的初期顯然是有利的，因為其實現了商標法內部的邏輯自洽，同時消除了法律上的障礙，但無論是從性質、實現手段還是現實操作可能性的角度而言，將質量控制作為商標品質保證功能理論運行的工具顯然存在天然的缺陷，而這些缺陷正表明商標許可的正當性是建立在商標品質保證功能之上。

在立法者預設的路徑中，商標許可人控制著被許可人使用商標的產品品質，消費者對于相同商標標示之下的商品品質預期不會被打破。對商標權人而言，許可他人使用商標有利于降低生產成本和擴大產品市場；對被許可人而言，使用他人具有一定市場號召力的商標進行經營，可以快速實現盈利，節約自創品牌的成本；對消費者而言，商標許可使用增加了市場供給；就地取材的生產亦降低了成本。

但是商標許可人可能是短視的，為了其短期收益，可能放松對被許可人的監督與管理。而被許可人僅享有在一定期限以及一定地域范圍內使用商標的權利，其可能在有限期限內盡可能套取商標價值，進而在商品或者服務質量上降低成本，以實現利潤的最大化。商標許可人的放縱與被許可人獲取更多利益的驅動，可能使被許可商標的商品或者服務的質量低于消費者預期，直接動搖商標許可的正當性根基。因此，為了防止損害消費者利益的情形出現，立法者需要為商標許可人設定控制或者監督使用被許可商標的商品或者服務的質量的義務，這也是實現商標品質保證功能的必然要求。

從以上分析來看，商標許可的正當化是基于對商標品質保證功能的認可，因此商標許可制度的構建得益于商標品質保證功能的凸顯，但其后續的制度構建與實踐也必然受到這一理論的限制。

三、質量控制義務本位面臨的現實困境

商標品質保證功能理論實現了商標許可制度的正當化，而為了維持該項制度的運轉，其不可避免地要向商標許可人施加質量控制義務。在此理論模型之下，商標法開始認可商標許可，并將其納入商標使用的框架之中。美國作為研究商標品質保證功能理論最為深入的國家，也在接受該理論的基礎上構建了商標許可規則，尤其是在英國等普通法系國家以及德國等大陸法系國家紛紛采納商標權為財產權的觀點而將質量控制由義務轉為權利的情況下，其仍然堅持將質量控制作為商標許可有效性的條件。因此，美國的相關規定及其運行情況，將是我國商標許可制度構建的借鏡。

（一）“質量控制義務”標準模糊導致的無所適從

美國法律中并沒有商標許可制度的明文規定，1946年的《蘭漢姆法》甚至連“許可”二字都未明確提及，與商標許可有關的問題是從“相關公司”使用商標的角度進行解釋的，體現在《蘭漢姆法》第5條和第45條中。［36］自1946年至今，《蘭漢姆法》雖有修改，但關于商標許可的有效性要件規定卻沒有大的調整，仍規定在第5條［37］和第45條［38］中，即通過對“關聯公司”和“商標放棄”等概念的規定，要求許可人盡到相應的質量控制義務?！跋嚓P公司”可以包含與商標許可人不存在任何股權或者控制關系的其他主體，只要商標許可人對該主體施加了質量控制，則被施加質量控制的主體即屬于“相關公司”。為了督促商標許可人履行質量監督義務，美國法將商標權的得喪與此關聯。根據《蘭漢姆法》的規定以及相關判例法，美國法將質量控制作為商標許可人的義務，商標許可人應當設計一整套流程，保證產品的實際制造商或者服務的實際提供商所生產的產品及所提供的服務符合其制定的質量指標，從而滿足消費者對于該產品的一貫期待，否則商標許可人（商標權人）將承擔相應的不利法律后果，即商標將被視為“放棄”。沒有履行或沒有充分履行質量控制義務的許可，在美國法上被稱為“裸許可”。

但《蘭漢姆法》在將質量控制作為商標許可有效性條件的時候，并未規定何為“質量”，何為“控制”，［39］界定“質量控制”的任務只能交給法院基于個案進行解釋。在運行商標許可制度的時候，“質量控制”規則存在概念模糊、標準不一等問題，難以嚴格執行。根據對美國司法案例的總結，美國司法實踐中存在兩種質量控制義務標準，一種為“紙面控制”（paper control），另外一種為“實質控制”（actual control）。

所謂“紙面控制”，又稱合同控制，是指存在于商標許可合同中的雙方關于質量監督問題的合意。而“實質控制”，即實際監督，指商標許可人對被許可人的商品實施日常的實質性控制。［40］有判例認為，不論在合同中是否存在質量控制的約定，只要存在實際控制，口頭協議也可以構成有效的許可。［41］

雖然大多數美國法院采納“實質控制”標準，但對于該標準的認定又有兩種不同的司法觀點，一種為“行為標準”，另外一種為“結果標準”。在“行為標準”之下，法院只會關注商標權人是否實際進行了最低限度的質量控制行為，并不要求檢驗被許可人生產的商品的最終質量是否與許可人原先的標準一致。在“結果標準”之下，法院則認為質量控制義務履行的認定取決于被許可人的商品質量是否會對消費者構成混淆或欺詐這一事實結果，然而，這種混淆或欺詐需達到什么程度才會引發不利后果并不明晰。［42］在理想狀態之下，許可人應當保證被許可人的商品在質量和特點方面與其生產的商品保持“一致性”與“連貫性”。但當法律或者市場因素要求產品的質量和特點發生變化時，這種“一致性”與“連貫性”就難以實現。［43］因此，美國的法院認為這種“一致性”與“連貫性”并不一定需要商標許可人與被許可人生產、銷售完全相同的產品，“實質相似性”足以保證這種“連貫性”并保護公眾不受欺騙。有的法院甚至指出，只需要大體符合即可，否則商標許可人會因此承擔過重的義務。［44］

在過去的幾十年里，法院不愿嚴格適用這一規則，并宣布只要公眾不被誤導，具有最低限度或沒有控制的協議也有效。而且有判例支持書面控制即可以構成有效的許可以排斥“裸許可”，例如在2003年Glow Industries， Inc. v. Lopez案件中，法院就從舉證的角度指出“協議中的語言表明，［被告］保持了對質量的控制的……的產品……因此，責任就轉移到了原告身上，以證明被告沒有行使這種控制”。［45］在Barcamerica Intl USA Trust v. Tyfield Importeis， Inc案件中，法院也不得不承認取消注冊商標證明標準的困難性應該不會小于取得商標注冊的困難性。［46］

（二）新型商標許可動搖了“質量控制”理論的根基

商標許可制度完成正當化轉變的時候，商標權人最初使用許可協議，將使用其商標的產品的全部或部分生產外包給商標被許可人。［47］從歷史上看，這種類型的許可是合理的，被許可方憑借其專業化、基礎設施和規模經濟，可以更便宜或更有效地生產產品。［48］

除了傳統商標許可，“促銷商標許可”（promotional trademark licensing）或者“商標銷售”（trademark merchandising）日益成為重要的商標許可方式?！按黉N商標許可”被定義為“商業活動”，“消費者更感興趣的是識別商標權人，而不是商標指向的商品質量”。［49］就促銷性商標許可而言，消費者真正在意的并非商品或者服務的質量，比如皇家馬德里隊的周邊產品，其獲得認可的真正原因并非該等周邊產品的品質，而是產品之上的皇家馬德里隊的標識，這體現的是消費者對于這個標識的忠誠或者欣賞。在這種情況下，商標幾乎可以脫離物理概念上的商品而獨立存在，此時，商標自身具有了廣告宣傳的功能，其作用并非表明商品的商業來源，而是通過自身的吸引力來獲得公眾的認同。

在促銷商標許可中，商標權人對商品質量的控制純粹是形式上的，即使在商標許可合同中存在品質控制標準條款，它也只能依靠被許可人及其技術來保證商品的質量。在促銷商標被許可之前，商標權人沒有生產過該類商品，因此其產品質量的標準也是難以準確描述的。［50］促銷商標許可的興起深刻影響了對許可的傳統解釋，并從根本上挑戰了質量控制的適用性與正當性，因為此時立法者所依據的質量控制已無任何標準可言。在促銷商標許可的語境下，如果將質量控制解釋為商品符合強制性的產品質量標準，而不是保持產品品質的“連貫性”與“一致性”，則該等解釋已然顛覆商標許可的正當性依據。

（三）“質量控制義務”異化為侵權人的“保護傘”

如果商標權人在商標許可過程中并未履行質量控制義務，則意味著商標無法發揮向消費者指示質量的功能，即構成美國判例法所稱的“裸許可”。“裸許可”的法律后果是商標權人無法向侵權人主張商標權，這一棄權的效果僅及于“禁止權”，許可人并不會因此喪失繼續使用該商標的權利。

“裸許可”制度將“商標失權”的后果作為督促商標權人履行質量控制義務的方式。但是“質量控制義務”卻在實際運行中異化為“更臟的手”，成為侵權人規避侵權責任的工具。商標失權的后果是該商標不受保護而使得來源更加混亂，消費者將面臨更嚴重的混淆與欺騙。從邏輯角度分析，若商標權人無法實施禁止權以阻止其他主體非法使用其商標，市場上將出現多個使用相同或相似商標的商品，其來源并非單一，這顯然構成了導致消費者混淆的典型情形。

法院一直不愿宣布商標許可無效的主要原因是商標侵權者會利用這一論點來支持“不潔之手”的抗辯。［51］換言之，質量控制通常不是保護因標記產品質量差異而利益受損的消費者，而是保護那些利用該要求作為反訴來轉移法院對侵權本身注意力的侵權人。事實上，大多數法院都認為，根據《蘭漢姆法》，消費者沒有法律地位。［52］未履行質量控制義務而導致的“裸許可”會傷害而不是幫助消費者，因為如果不能保證商標代表某種產品質量，消費者將不得不投入更多的時間和金錢來決定購買哪些產品。換言之，如果一個商標被取消并返回公共領域，多方可以自由使用，消費者將很難從帶有相同商標的許多產品中識別出他們最初想要的產品。

綜上而言，如果《草案意見稿》中的商標許可條款所指的“質量”并非《產品質量法》語境下的“質量”，而是指使用同一商標的商品品質具有一致性，則“質量監督與保證”體現的是商標權人對于商標所標識的質量標準的控制。此處的一致性并非用于衡量商標標識的商品質量之高低，而是保證基于相同商標之下的商品具有相對穩定的質量標準，不至于使消費者被欺騙。這種“質量”內涵與《產品質量法》下的“質量”不同，回歸了商標品質保證功能理論中的“品質”的本義。該區分可以解決《商標法》與《產品質量法》保護重復以及體系紊亂的問題，但也勢必將該規則的適用逼入更加困難的處境。從美國司法中對質量控制標準認定不一的現狀也可以看出，在實踐中如何具體執行該條款也是一件異常困難的事情。這不僅需要明確商標許可人與被許可人法定義務指向的“質量標準”的內涵，還需要回答以下問題：違反這種質量標準對消費者造成“損害”的原因；“控制到什么程度”才符合要求；何種情況下“違反質量保證”可被視為已經盡到了質量控制義務而不至于招致違法后果；甚至如果商標許可人盡到了“質量監督義務”但商標被許可人未盡到“質量保證義務”而導致消費者利益受損，是否應追究行政責任以及由誰承擔行政責任。

以此為視角，《草案意見稿》引入違反質量控制的違法義務后是否會產生類似“不潔之手”的問題，也不可不察。

四、商標許可正當性審視與質量控制的再定位

基于上文的分析，由于商標法脫胎于反仿冒的衡平制度，其早期目的在于防止消費者混淆，進而間接給予特定商品或者服務上的標識以控制權。作為商標制度中最能體現意思自治的部分，商標許可的正當性受制于商標傳統理念并依賴于商標權得以實現正當化的路徑，不得已才將商標品質保證理論作為正當性的依據，這是歷史的局限。從歷史脈絡來看，商標品質保證功能是商標許可得以合法化的基礎，而質量控制是實現商標品質保證功能的必然要求。這種規則配置已經限制了商標許可制度的發展，例如公權力可以以保護消費者為名，輕易介入商標許可的私人關系之中，商標存在再次淪為行政管理工具的風險。在此情況下，需要為商標許可找到新的正當性理論。

（一）當代商標許可的正當性共識

商標權是一種財產權，商標法的早期發展歷史已經給出了這個結論。［53］現代商標法將商標財產化，作為一種財產權客體進行保護。商標權是一種財產權已成為根深蒂固的制度原理。［54］“按照TRIPS協議第16條第1款的規定和學者們的普遍理解，商標權人在法律規定的范圍內可以排除任何他人使用相同或者近似的商標，因此商標權明顯具有對世性，不屬于對人性的財產。從其權能看，商標權人對其商標也和物權人對其標的物一樣，有權進行占有、使用、收益、處分，因而也符合一般財產權的特點”。［55］歐洲學者認為，“注冊商標必須被認為是一種完全成熟的權利，從而可準用財產法規則”。［56］“在商標權的保護上有兩個重要的法理基礎，即保護商譽和制止有損消費者的混淆?！瓘纳虡藱嗳说慕嵌瓤矗虡藱嗍紫仁潜Ｗo商標權人的利益，而保護消費者利益則是另一個層次上的目的，或者說是保護商標權的結果?！保?7］由此可見，商標權為一種私權，已經沒有太多爭議，而且學界也逐漸認識到商標財產權并不在于商標標識本身，而是存在于商譽之中。［58］

商標許可關系發生后，對消費者的影響主要集中在商品的質量波動上。而這種影響通常被視為許可行為所帶來的負外部性而被規制。具體而言，對于外部性的規制可以通過“效果內在化”的方法來完成，即通過法律或經濟規則將外部性轉化為行為人的私人成本或收益，使行為人自食其果，從而激勵行為人以最小的成本實現效益的最大化。質量控制不應被認作是商標法的一種義務，而應被視為商標許可制度所給予的一種激勵。商標標識的商品質量保持一致，可以為消費者提供穩定的預期，為其再次消費提供了可能性。這種激勵是商標許可制度的運行結果，商標法不必也無從作出規定。

目前，商標權系私權與民事權利這一認知不僅有國際條約的支撐，還已經內化為《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的規定。作為對非人格利益的收益與處分，商標許可的正當性在我國并沒有受到質疑與挑戰，注冊商標甚至是非注冊商標均可以對外進行許可。［59］立法者希望商標許可人與被許可人履行法定義務，防止濫用商標許可以保護消費者利益，這與《商標法》的立法宗旨契合，自無問題，但是實現的途徑與手段應當符合體系自洽性要求與規范的內生邏輯，否則可能會“事倍功半”甚至“南轅北轍”。

在商標權是私權這一共識的基礎之上，商標許可的正當性就無須再借助質量控制的義務定位。退一步而言，即使當前對商標權系財產權并未形成共識，尊重部分學者所擔心的“商標財產化的負面化”，［60］從商標識別來源功能角度亦可以得出商標許可的正當性而無必要借助質量控制。如果商標權人充分履行質量控制義務，則被許可商品的品質將具有一致性；而如果商標權人未履行質量控制義務，被許可產品的品質會出現波動，此時該商標仍然在發揮來源識別作用——商標指向的品質是否具有一致性與穩定性。商標的主要功能是標示商品或服務來源，如果來源標示是真實的，消費者會拒絕再次購買質量不佳的商品或服務，以此達到激勵市場良性競爭的效果。［61］因此，商標的基本功能未被破壞，消費者也并未被欺瞞，市場秩序也在經營者自主選擇中實現動態平衡。至于消費者利益，其所謂的品質期待可能性并非法律要特別保護的消費者利益，而是商標商譽的體現，可由商標權人自由處分。如果被許可商品的質量低于國家規定的標準或者存在質量瑕疵，自然有《產品質量法》《消費者權益保護法》《食品安全法》等對消費者予以保護，并不會造成商標權人、商標被許可人以及消費者之間的利益失衡。

（二）質量控制在商標許可中的再定位

在商標許可正當性的歷史演變過程中，因為對商標權存在不同認識，質量控制在特定歷史階段成為商標許可正當性的要求，因而形成了質量控制的義務本位觀念。但隨著商標財產權化的深入，商標權系私權的理念逐漸被接受，質量控制在商標許可中的定位應當由義務向權利轉化。這一轉變不僅有比較法的依據，也符合世界主流立法趨勢。

1．質量控制權利定位的比較法依據

質量控制義務本位反映了商標許可中的專有權或排他權不是完整的財產權，商標權人在許可方式上并不能自由決策而仍應受限于消費者的認知。但進入20世紀90年代后，隨著各國（英國、法國、德國等主要國家）紛紛修改商標法，質量控制由“義務”逐漸轉變為“權利”，許可人有了更大的交易自由度，也說明這一時期的商標權更加偏向于財產權。［62］“世界知識產權組織國際局1998年制定的‘商標許可條款草稿’在對第4條的備注中，國際局指出，該條款的出發點是，是否進行質量控制屬于合同事項，應完全由商標所有人決定，而不應受行政管理的約束?！保?3］

歐盟法律同樣沒有要求許可人對被許可人的商品設定性能指標，也沒有要求許可人監督被許可人銷售的商品的質量，因而商標權人是否對被許可人施以質量控制的要求純粹屬于自身利益的問題。［64］2015年12月16日，歐盟通過的《協調成員國商標法指令》第25條系對商標許可的規定。［65］該條共計5款，其中第2款規定，在商標許可關系中，商標權人可以依據商標權對被許可人違反商標許可協議中的內容提起權利主張，其中就包括被許可人制造的商品或者提供的服務質量違反商標許可協議中的約定的情形。［66］這樣無疑是賦予了商標權人在被許可人違反質量控制約定條款的情況下選擇違約救濟還是侵權救濟的自由，也就是將質量控制納入商標權的范圍之內。

2．質量控制權利定位的未來面向

首先，我國《商標法》歷次修改中的一項鮮明工作就是逐步清理行政管理規定，將不屬于商標制度的內容逐漸移除，例如在《商標法》（2013）之前，曾有“商標局對粗制濫造、以次充好之商品所使用的商標具有撤銷權” 的規定。不過，在《商標法》（2013）之后，上述規定已被刪除，僅保留“許可人應當監督被許可人使用其注冊商標的商品質量”的規定。在《民法典》將商標規定為知識產權客體、將商標權視為私權的情況下，我國《商標法》的未來走向一定是越發凸顯商標法的私權保護法底色，而將質量控制由義務轉變為權利。

其次，我國《商標法》的立法宗旨包括保護消費者利益，而將質量控制定位為權利，亦有助于保護消費者利益。如上所述，基于激勵機制的作用，商標權人為了獲取高昂的許可費，勢必重視其注冊商標的商譽，勢必嚴格控制被許可人商品的品質。將質量控制定位為一種權利，則表明許可人有權監督與控制被許可人商品的質量與自己商品的質量保持一致。因此，為了確保這一權利得以實現，商標許可人與被許可人之間的協議必須明確指出被許可人生產的使用許可商標的產品必須達到既定標準。這些標準可能是許可人自身產品的質量標準，也可能是國家規定的強制性標準。一旦被許可人未能遵守這些標準，商標權人（即許可人）不僅有權追求違約賠償，還可以尋求侵權救濟。

最后，我國司法界已在商標侵權案件中重新闡釋商標品質保證功能，認可商標權人享有質量控制的權利。證成商標許可正當性，是從消費者的角度來認識與解讀商標品質保證功能，即商標是商品品質同一性的保證。在此視角下，質量控制是一種義務。但從商標權人的視角來看，要實現品質保證功能，必然要賦予商標權人完全控制商品品質的權利。司法實踐中已經有法院在認定非傳統混淆類侵權案件中，以商標權人的視角闡釋品質保證功能。例如在“克魯勃潤滑油”案中，［67］法院認為潤滑油的品質極易受灌裝方式、運輸、存儲條件和環境等影響，被告無法保證灌裝的環境、條件，其灌裝行為不能保證潤滑油能達到其應達到的潔凈程度和原有品質，會降低相關公眾對克魯勃潤滑油的認可與信賴程度，從而損害商標權人的品牌聲譽，破壞案涉商標的品質保證和信譽承載功能。雖然來源合法，但此種行為破壞了潤滑油的包裝，影響了商標的品質保證功能，亦不能適用權利用盡原則。

商標許可作為商標法與合同法的交叉領域，其制度的構建應當采納兩個部門法的價值共識，即商標許可合同作為部門法規定的特殊合同，其應當融入合同體系，遵循私法的基本原則——意思自治，但在義務設定的時候應當考慮商標法的立法宗旨，對意思自治予以調整，然而質量控制不能被視為商標權人的義務，更不能對違反質量控制義務的行為施加行政處罰，因為這無疑與商標權的私權性質相違背。

《草案意見稿》對商標許可條款的調整，可能出于保護消費者之目的，也有可能基于通過商標加強商品質量的制度慣性，但歸根結底都是對質量控制在商標許可制度中的功能與體系定位存在錯誤的認知。對此，本文提出，就商標許可的制度構建而言，應當摒棄傳統義務立場，擁抱現代商標制度理念，在商標許可制度中將質量控制由法定義務轉變為一種權利，其性質為合同與法定權利，尋求合同救濟還是商標侵權救濟應由商標權人決定。鑒于商標許可系民事法律關系、商標權系私權的共識，應當揭掉商標品質保證功能理論以及質量控制之下的商標許可面紗，自信地露出商標許可的本質，正大光明地對財產進行處分，而無須再借助商標品質保證功能理論，否則只能在此框架與邏輯下將質量控制作為一種義務，阻礙商標許可制度的發展。

【Abstract】Quality control， a mandatory norm established by the PRC Trademark Law， has long lacked corresponding administrative penalties.The Revised Draft of the Trademark Law of the People’s Republic of China （Draft for Comments） supplement the corresponding administrative penalties， highlighting the legislative drafting body’s understanding of the obligation to control quality. However， this adjustment contradicts the functional positioning of quality control and goes against the global trend of diluting quality control requirements. The “quality” in China’s “Trademark Law” is not the same as “quality” in the theory of quality assurance functions， and the theory of trademark quality assurance functions cannot be used to justify the legitimacy of stipulating quality control obligations and the responsibility for illegal responsibilities. Moreover， the history of the gradual hollowing out of quality control standards in the United States also shows that quality control rules are “on the wane”. With the increasing acceptance of the trademark property theory， the role of quality control in trademark licensing should be re-evaluated. It should be established as a right of the trademark owner to strengthen the private property attribute of trademark rights， liberate the vitality of the trademark licensing system， and promote the development of the trademark licensing system.

【Keywords】trademark; quality assurance function; quality control

［作者簡介］張傳磊，中國社會科學院大學法學院知識產權法學博士研究生。

［1］ 在學術界，存在著商標許可使用和商標使用許可、商標權許可、商標許可等多種不同的提法。比較而言，四者沒有本質的區別，只是側重點不同。商標許可使用的使用場景多是在商標使用的體系內進行定位，側重的是對商標使用的探討，商標權人可以自己使用商標，也可以許可他人使用，這是商標權使用權能的體現。商標使用許可強調許可的內容是商標使用權，而非其他權能。商標權許可則是用于說明許可的是權利而非商標客體。商標許可則是一種稱謂簡化使用方式，由于許可本身的含義就是在保有所有權的情況下讓渡其中的使用權，因此商標許可的含義就是商標注冊人許可他人使用其商標。本文為了表述方便，統一稱之為“商標許可”，而本文的商標系中國法下的注冊商標。對商標權的所有者，不同學者與立法者采用了不同的概念，如商標注冊人、商標權利人和商標所有人等，為了統一表述，本文統一稱之為“商標權人”。

［2］ 即“許可人應當監督被許可人使用其注冊商標的商品質量。被許可人應當保證使用該注冊商標的商品質量”的規定，為表述方便，后文將該規范簡稱為“質量控制”條款。同時，對后文中出現的“質量控制”與“質量監督”作同一含義對待。

［3］ 1983年施行的《商標法》第1條規定：“為了加強商標管理，保護商標專用權，促使生產者保證商品質量和維護商標信譽，以保障消費者的利益，促進社會主義商品經濟的發展，特制定本法?！?/p>

［4］ 1983年施行的《商標法》第31條規定：“使用注冊商標，其商品粗制濫造，以次充好，欺騙消費者的，由各級工商行政管理部門分別不同情況，責令限期改正，并可以予以通報或者處以罰款，或者由商標局撤銷其注冊商標?！?/p>

［5］ 1983年施行的《商標法實施細則》第19條規定：“各級工商行政管理部門，通過商標管理，監督商品質量，應當主要在商品流通領域內，配合有關部門進行。對使用商標的商品，有粗制濫造，以次充好，欺騙消費者行為的，按《商標法》第三十一條、第三十四條規定處理?！?/p>

［6］ 1983年施行的《商標法》第26條規定：“商標注冊人可以通過簽訂商標使用許可合同，許可他人使用其注冊商標。許可人應當監督被許可人使用其注冊商標的商品質量。被許可人應當保證使用該注冊商標的商品質量。商標使用許可合同應當報商標局備案?！?/p>

［7］ 1983 年頒布的《商標法實施細則》第 18 條規定：“商標注冊人許可他人使用其注冊商標簽訂商標使用許可合同的，除應當將該商標使用許可合同副本報商標局備案外，同時，另備副本交送當事人雙方所在地工商行政管理部門存查。”

［8］ 例如2013年、2019年《商標法》的第1條均規定了“加強商標管理”的目的之一是“促使生產、經營者保證商品和服務質量”等。

［9］ 1993年《產品質量法》第14條規定：“生產者應當對其生產的產品質量負責。 產品質量應當符合下列要求：（一）不存在危及人身、財產安全的不合理的危險，有保障人體健康，人身、財產安全的國家標準、行業標準的，應當符合該標準； （二）具備產品應當具備的使用性能，但是，對產品存在使用性能的瑕疵作出說明的除外；（三）符合在產品或者其包裝上注明采用的產品標準，符合以產品說明、實物樣品等方式表明的質量狀況?！?/p>

［10］ 參見李?。骸吨袊虡朔ㄖ扑氖暧^念史述略》，載《知識產權》2018年第9期，第58頁。

［11］ 1983年施行的《商標法》第6條規定：“商標使用人應當對其使用商標的商品質量負責。各級工商行政管理部門應當通過商標管理，監督商品質量，制止欺騙消費者的行為?！睂τ诖隧椧幎?，李琛教授予以批判，認為“借助商標直接監督商品質量，混淆了商標法與產品質量法、消費者權益保護法之間的功能”。參見李琛：《中國商標法制四十年觀念史述略》，載《知識產權》 2018年第9期，第58頁。

［12］ 最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組編著：《中國民法典適用大全知識產權與競爭卷（三）》，人民法院出版社2022年版，第1814頁。

［13］ 《法律規定了義務性規范，但未設定行政處罰，法規或者規章能否規定行政處罰？》，載中國人大網2002年4月18日，http：//www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/flsyywd/flwd/2002-04/18/content_293079.htm。

［14］ 《草案意見稿》第60條第4款規定：“許可人、被許可人違反本條第一款規定，對消費者造成損害的，由負責商標執法的部門責令限期改正，違法經營額五萬元以上的，可以處違法經營額百分之二十以下的罰款；沒有違法經營額或者違法經營額不足五萬元的，可以處一萬元以下的罰款。”

［15］ 參見馮輝：《外部性視野下商標許可人監督義務的重構》，載《知識產權》2013年第9期，第34頁。

［16］ 參見梁志文：《商標品質保證功能質疑》，載《法治研究》2009年第10期，第5頁。

［17］ 孟勤國：《物權二元結構論——中國物權制度的理論重構（修訂版）》，法律出版社2020年版，第78頁。

［18］ Irene Calboli在其文章“The Sunset of Quality Control in Modern Trademark Licensing”中舉例讓大家理解商標許可的重要性與普遍性：想象一下，今天是周一早上，你是你學校法律評論的執行主編。每天早上，你都坐在學校前面的星巴克咖啡店里，喝著星巴克杯子里的咖啡。一旦你準備好離開，你的一個同學就會穿著Harley-Davidson T恤和 Yankees的帽子進入商店。你問候她，并注意到她背著一個背包和一個印有你大學標志的活頁夾?，F在想象一下，你回到了你的法律評論辦公室，開始研究新一期期刊的最終草稿。中午時分，你打開一瓶韋斯特勞水，用辦公室的通用電氣電話打電話給校園的披薩店，點一份烤蔬菜披薩。下午，你離開辦公室，給LEXIS-NEXIS董事會上的助理執行編輯寫一張便條，并指示將材料寄給出版商。最終想象一下，你的一些朋友和你一起度過一個輕松的夜晚，看你的新三星電視上的電影。因為上周六是你的生日，你的朋友帶了一個帶有你最喜歡的足球隊標志的蛋糕來慶祝，還有一個新型號的Ralph Lauren太陽鏡作為禮物。See Calboli Irene，“The Sunset of Quality Control in Modern Trademark Licensing，” American University Law Review Vol.57（2007），p.342.

［19］ Calboli Irene，“Trademark Assignment ‘With Goodwill’：A Concept Whose Time Has Gone，” Florida Law Review Vol.771 （2005），p.777.

［20］ Avery amp; Sons v. Meikle amp; Co.，4 KY. L. RPTR. 759，767 （1883）.

［21］ 參見［英］杰里米·菲利普斯：《商標法實證性分析》，馬強等譯，中國人民大學出版社2014年版，第457頁。

［22］ 參見［美］德雷特勒：《知識產權許可（上）》，王春燕等譯，清華大學出版社2003年版，第1頁。

［23］ 參見徐升權：《商標法：原理、規范與現實回應》，知識產權出版社2016年版，第153頁。

［24］ See Chamarty et al.，“Legal Position of Naked Licensing in Trademarks：A Comparative Legal Study Between India and the US，” Journal of Intellectual Property Rights Vol.27 （2022），p.16-24.

［25］ 參見陳選：《商標許可人質量監督義務探析》，載《電子知識產權》2017年第10期，第46頁。

［26］ 參見［英］喬納森·特納：《知識產權與歐盟競爭法》，李碩、李京澤譯，中國法制出版社2022年版，394頁。

［27］ 參見余?。骸渡虡斯δ鼙嫖觥?，載《知識產權》2009年第11期，第74頁。

［28］ 參見馬海霞：《論商標許可人的產品責任》，載《華北水利水電大學學報（社會科學版）》2014年第3期，第93頁。

［29］ Macmahan Pharmaceutical Co. v. Denver Chemical Mfg. Co. 113 F. 468 （8th Cir. 1901）.

［30］ Walter Baker amp; Co. v. Slack，130 F. 514，518 （7th Cir.1904）.

［31］ See Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition，Illinois：Clark Boardman Callaghan，1996，p.92.

［32］ See Frank I. Schechter，“The Rational Basis of Trademark Protection，” Harvard Law Review Vol.813 （1927），p.831.

［33］ 參見陳文吟：《商標法論》，三民書局2012年版，第144頁。

［34］ 參見《十二國商標法》，《十二國商標法》翻譯組譯，清華大學出版社2013年版，第485頁。

［35］ 參見朱冬：《財產話語與商標法的演進——普通法系商標財產化的歷史考察》，知識產權出版社2017年版，第163頁。

［36］ 1946年版的《蘭漢姆法》第5條規定，“相關公司可以合法使用注冊的標識或擬申請注冊的標識時，其使用應及于注冊人或注冊申請人的利益，且除以欺騙公眾的方法使用該標章外，此等使用不影響標識或其注冊之效力”。第45條是對包括“關聯公司”概念的定義，是指“任何人使用標識子商品或服務，而就該商品或服務的性質或質量可以合法控制或由注冊人或申請人控制的任何人”。參見張賢偉：《商標許可質量控制制度研究》，廈門大學2018年博士論文，第71頁。

［37］ § 5 of the Lanham Act，15 U.S.C.§ 1055.

［38］ § 45 of the Lanham Act，15 U.S.C.§ 1127 .

［39］ See Iyanu Lipede，“Let’s Hear it for Sound Marks：Trademark Protection in Copyrighted Songs，” Liberty University Law Review Vol.16 （2022），p.512.

［40］ 參見陳選：《商標許可人質量監督義務探析》，載《電子知識產權》2017年第10期，第46頁。

［41］ Transgo，Inc. v. Ajac Transmission Parts Corp.，768 F.2d 1001，1017-18 （9th Cir. 1985）.

［42］ Radiance A. Walters，“Partial Forfeiture：The Best Compromise in Trademark Licensing Protocol，” Journal of the Patent and Trademark Office Society Vol .91 （2009），p.126-141.

［43］ David J. Franklyn，“Toward a Coherent Theory of Strict Tort Liability for Trademark Licensors，” Southern California Law Review Vol.72 （1998），p.15-16.

［44］ TMT North America，Inc v. Magic Touch GmbH，124f.3d 876，886 （7th Cir.1997）.

［45］ Glow Indus. v. Lopez，273 F. Supp. 2d 1095，1114-15 （C.D. Cal. 2003）.

［46］ Barcamerica Intl USA Trust v.Tyfield Importeis，Inc，289 F.3d 589，（9th Cir.2002）.

［47］ See Ira Levy et al.，Advanced Trademark Licensing，New York：Practising Law Institute，2006，p.613-622; A. McDade， “Trading in Trademarks：Why the Anti-Assignment in Gross Doctrine Should Be Abolished When Trademarks Are Used As Collateral”，Texas Law Review Vol. 77 （1998），p. 465-492.在判例中亦有相關探討。also see E.I. du Pont de Nemours amp; Co. v. Celanese Corp. of Am.，167 F.2d 484，487-90 （C.C.P.A. 1948）.（該判例為一個傳統商標許可設定了早期的標準。）Arthur Murray，Inc. v. Horst，110 F. Supp. 678，679-80 （D. Mass. 1953）（該判例討論了傳統許可合同所要求的內容）。

［48］ See Stephen P. Ladas，Trademark Licensing and the Antitrust Law，New York ：International Trademark Association，1973，p.257-259.

［49］ See W. J. Keating，“Promotional Trademark Licensing：A Concept Whose Time Has Come”， Dickinson Law Review Vol.89 （1985），p.363.

［50］ 參見梁志文：《商標品質保證功能質疑》，載《法治研究》2009年第10期，第9頁。

［51］ “不潔之手”抗辯系指根據《蘭漢姆法》第14條和第37條，在商標侵權訴訟中被告人提出的撤銷原告商標注冊的反訴。

［52］ 雖然商標法將提起民事訴訟的權利擴展到“任何人”［《蘭漢姆法》第43條，即美國法典第1125（a）（1）條］，法院通常否認普通公眾在《蘭漢姆法案》下的地位。相關案例包括：Seven-Up Co. v. Coca-Cola Co.，86 F.3d 1379，1383-87 （5th Cir. 1996）；Serbin v. Ziebart Int’l Corp.，11 F.3d 1163，1170 （3d Cir. 1993）；Dovenmuehle v. Gilldorn Mortgage Midwest Corp.，871 F.2d 697，699-701 （7th Cir. 1989）；Colligan v. Activities Club of N.Y.，Ltd.，442 F.2d 686，691-94 （2d Cir. 1971）。

［53］ 參見劉維：《商標權的救濟基礎研究》，法律出版社2021年版，第118頁。

［54］ 參見呂炳斌：《商標財產化的負面效應及其化解》，載《法學評論》2020年第2期，第55頁。

［55］ 李揚：《知識產權法基本原理》，中國社會科學出版社 2010年版，第 710-713 頁。

［56］ Tobias Cohen Jehoram，Constant Van Nispen amp; Tony Huydecoper，“European Trademark Law：Community Trademark Law and Harmonized National Trademark Law，” Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Vol. 60 （2011），p. 372.

［57］ 孔祥?。骸渡虡伺c不正當競爭法（原理與判例）》，法律出版社2009年版，第 52 頁。

［58］ 參見朱冬：《財產話語與商標法的演進——普通法系商標財產化的歷史考察》，知識產權出版社2017年版，第165頁。

［59］ 在最高人民法院（2012）民申字第1501號“天津開發區泰盛貿易有限公司與北京業宏達經貿有限公司商標許可使用合同糾紛再審案”中，最高人民法院認為商標許可使用合同約定許可方將未注冊商標許可他人使用，系基于合同雙方的真實意思表示，并且法律法規對將未注冊商標許可他人使用也無禁止性規定，該合同應為有效合同。

［60］ 呂炳斌：《商標財產化的負面效應及其化解》，載《法學評論》2020年第2期，第55-67頁。該文作者提出了對于商標財產化的擔心，其認為商標財產化的理論基礎脆弱，經典的自然權利理論、現代的法經濟學理論以及商譽論和廣告功能保護論都無法為商標財產權提供堅實的理論支撐。商標財產化在實踐中產生了一些負面效應，在我國還呈加劇之勢，有必要予以糾正。

［61］ 參見李琛：《中國商標法制四十年觀念史述略》，載《知識產權》2018年第9期，第57-65頁。

［62］ 參見張賢偉：《商標許可質量控制制度研究》，廈門大學2018年博士論文，第98-101頁。

［63］ 陳輝：《商標使用許可中許可人的商品質量監督責任》，載《中華商標》2013 年第 5 期，第 43 頁。

［64］ 參見［英］杰里米·菲利普斯：《商標法實證性分析》，馬強等譯，中國人民大學出版社2014年版，第457頁。

［65］ Directive （EU） 2015/2436 of the European Parliament and of the Council， to approximate the laws of the Member States relating to trade marks.

［66］ Article 25：2.The proprietor of a trade mark may invoke the rights conferred by that trade mark against a licensee who contravenes any provision in his licensing contract with regard to：…… （e） the quality of the goods manufactured or of the services provided by the licensee.

［67］ 上海知識產權法院（2021）滬73民終596號判決書。該案件入選上海市高級人民法院發布的2021年上海法院加強知識產權保護力度典型案件。