數字經濟下非法集資犯罪數額認定規則探析

摘 要：非法集資犯罪數額認定有三項規則，其中犯罪數額加和規則是基本規則，犯罪數額累計計算規則和犯罪數額扣除規則是例外規則。非法集資犯罪數額加和規則是指非法集資吸收金額和損失金額加和計算。犯罪數額累計計算規則是指集資參與人將已投資資金取出后再投資的本金數額，可以累計計算，未取出的本金，不累計計算，利息均不累計計算。犯罪數額扣除規則是指非法集資犯罪數額認定中應扣除不屬于犯罪數額的部分，用于犯罪成本和彌補財產損失的財物是否扣除，應區分具體情形分別認定。

關鍵詞：非法集資 數額認定 數額加和 累計計算 數額扣除

隨著數字經濟的迅猛發展，非法集資犯罪數額、集資參與人數海量增長，合法形式、非法手段與非法集資犯罪相互嵌套，民間借貸、抵押擔保、非法集資犯罪等多重法律關系交織疊加。非法集資犯罪數額既是認定罪與非罪、刑罰輕重的重要標準，也是追贓挽損的主要依據，貫穿了整個刑事訴訟的始終。司法實踐中非法集資犯罪數額主要涉及認定標準、數額累加、數額扣除等問題，充滿爭議分歧。如何客觀、全面、準確認定非法集資犯罪數額，判定法益受害樣態，修復受損法益，需要構建犯罪數額認定規則，以規范實踐中的認定難題。

一、非法集資犯罪數額認定分歧

［案例一］自2010年始，被告人李某以與其妹夫在某地開礦，以參與投資入股及籌資周轉為幌子，以高額利息為誘餌，騙取多人信任，向其借款，并以返利方法，通過他們介紹，向其他社會公眾借款。2013年1月之前的借款，或已經償還，或付息數額已經超出借款本金。自2013年1月至2015年1月，被告人李某先后騙取30余名集資參與人的錢款，無法歸還。其中，被告人李某先后向王某借款3次，分別為人民幣10萬元（以下幣種同）、6萬元和4萬元，相應支付利息10萬元、6.3萬元和3萬元。李某騙取王某的犯罪數額存在爭議。一種觀點認為李某騙取王某20萬元，支付利息共計19.3萬元，王某實際損失0.7萬元，認定李某實際騙取0.7萬元。另一種觀點認為李某第一次、第二次借款所支付的利息均等于或多于本金，不具有非法占有目的，不應當認定為集資詐騙行為，不計入詐騙數額；第三次借款所支付利息折抵本金后，尚欠本金1萬元，為犯罪數額。按照第一種觀點計算，李某集資詐騙犯罪總額為319萬余元，而按照第二種觀點計算犯罪總額為589萬余元。法院采納了第二種觀點。［1］

［案例二］2017年9月起，被告人劉某先后擔任某南通分公司、某南通事業部業務員，負責宣傳推廣固收理財（固收理財是指主要投資于存款、債券等債權類資產的比例不低于80%的理財產品）及股權投資等投資項目，按照個人業績的一定比例領取提成。2017年9月至2021年11月間，被告人劉某向不特定社會公眾40人吸收資金共計5144萬余元，造成投資人損失共計2509萬余元。其辯護人提出的辯護意見為：審計報告中對集資參與人投資的固收本金模式變更為股權包（股權包是指將一組股權或股票結合在一起，作為一個整體進行交易或投資的金融工具）模式、利息轉股權包的金額累計計算，屬于重復計算，應予扣除。法院經審理認為，集資參與人投資的產品分為固收產品、股權包產品和股權產品等，后部分集資參與人應公司要求，重新簽訂了投資協議，將固收本金、應收利息轉為股權包產品。該行為是集資參與人在前投資結束后自愿進行的新投資，該部分金額屬于反復投資，應當作為吸收的資金累計計算，但量刑時可酌情考慮。［2］

［案例三］被告人郭某先后注冊成立某有限責任公司等多家公司。為騙取公眾資金，利用微信、開會講課等方式對公司各項福利待遇開展虛假宣傳，謊稱會員可以享受免費旅游全世界186個國家、家屬出國留學等福利待遇，吸收公眾繳納會員費，并承諾2-3年所交納的會費可以返本。同時要求每人交納保證金35000元才可以出國旅游，并承諾所交保證金在回國之后3個月零1天返還，以此騙取公眾資金。截至起訴之日，被告人范某收取會費共計700余萬元，收取保證金共計500余萬元，供會員旅游支出400余萬元。法院經審理認為部分會員實際已經旅游，對正常旅游支出的金額在全部款項中予以扣除。［3］

上述案例中涉及的犯罪數額認定分歧成為司法實務中常見的爭議焦點。案例一涉及非法集資犯罪中損失數額應如何認定，是以每名集資參與人還是每筆投資的損失數額加和計算存在爭議。案例二涉及非法集資犯罪中的重復投資，對于集資參與人將本金和利息再次投資的犯罪數額是否累計計算存在分歧。案例三涉及被告人支付的旅游費用是否從犯罪數額中扣除。筆者認為，對于非法集資犯罪數額的認定，應以法秩序統一性原理為指引，根據其侵犯的法益本質，以犯罪數額加和規則為數額認定的基本規則，以犯罪數額累計計算規則和犯罪數額扣除規則這兩項例外規則為補充規則。

二、犯罪數額加和規則

非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪犯罪數額均涉及吸收存款數額和損失數額。行為人向社會公眾吸收存款而實際控制的集資款總額為吸收數額，給集資參與人造成的損失為損失數額，二者的計算方式有所不同。吸收數額有兩種計算方式，既可以按照每筆非法吸收存款數額之和累計計算，也可以按照每名集資參與人投資數額之和累計計算。而損失數額只能以每名集資參與人為計算單元，按照每名集資參與人損失數額之和累計計算。需要注意的是，對損失數額認定應當避免兩種認定誤區。

（一）非法集資犯罪損失數額認定誤區一——單筆計算型

單筆計算型是指以每名集資參與人每筆投資損失數額加和認定。單筆計算型中對被告人返還利息超過本金的數額，如案例一中的第二種觀點，認為不具有非法占有目的，不屬于集資詐騙，不應計入犯罪數額。這種計算方式割裂了被告人的行為連貫性和主觀故意連續性。被告人的行為應視為一個犯罪過程予以整體評價，從整個非法集資的前后連貫行為考察被告人的主觀故意。這種計算方式有失客觀主要體現在三個方面：一是以集資參與人單筆投資是否遭受實際損失作為犯罪成立標準，從而導致客觀歸罪；二是被告人非法占有目的的認定時點隨每名集資參與人遭受財產損失不同而反復浮動；三是不當擴大了集資參與人的損失數額，相應地不當減少了被告人已折抵本金的數額。因此，案例一法院采納第二種觀點的做法不妥，應按照每名集資參與人損失數額之和累計計算犯罪數額。

（二）非法集資犯罪損失數額認定誤區二——整體計算型

整體計算型是指將非法集資款項與已歸還的本金、利息簡單加減后得出尚未歸還的損失數額。這種計算方式并不妥當，已經歸還本金，或者支付利息超出本金的借款，行為人沒有非法占有目的，不應計入集資詐騙數額。部分集資參與人在收回本金及利息后可能退出集資項目，采用整體計算方式計算犯罪數額，會導致這部分數額也被認定為犯罪數額，不當擴大了集資參與人的范圍，在退賠數額有限時，實際遭受損失的集資參與人獲得賠償的比例相應降低，變相稀釋了這部分人員可以獲得的財產退賠數額。

三、犯罪數額累計計算規則

司法實踐中集資參與人投資期滿后，利用本金及利息重復投資的數額是否累計計算，如案例二中部分集資參與人在前投資結束后將固收本金、應收利息轉為股權包產品，后次投資的固收本金及利息數額是累計計算，還是應予扣除存在爭議。最高法、最高檢和公安部聯合發布的《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》第5條第2款明確規定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款的數額，以行為人所吸收的資金全額計算。集資參與人收回本金或者獲得回報后又重復投資的數額不予扣除，但可以作為量刑情節酌情考慮。”這確立了投資本息收回后“重復投資”累計計算犯罪數額的認定規則。但司法實踐中仍存在多種爭議，對此應區分不同情形分別探討。

（一）取回本金型重復投資，本金數額累計計算

收回本金及利息后，將本金和利息再次投入集資項目中，本金屬于集資參與人的自有資金，應將先后投入的本金累計計算為犯罪數額。最高檢發布的《關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》中明確規定：“認定非法吸收公眾存款行為時，投資人在每期投資結束后，利用投資賬戶中的資金（包括每期投資結束后歸還的本金、利息）進行反復投資的金額應當累計計算，但對反復投資的數額應當做出說明。”根據上述規定，集資參與人收回本金后再次投資，應累計計算犯罪數額，具體理由如下：一是侵害了新的法益。取回本金又投資的行為，再一次侵害了國家金融管理秩序。二是實施了新的非法吸收行為。行為人第一次向集資參與人吸收資金行為已經既遂，后次吸收資金行為屬于新實施的犯罪行為，與之前的行為彼此獨立。三是侵害了新的犯罪對象。根據貨幣“占有即所有”的權屬原則，集資參與人取回本金又投資的資金有別于原有資金，屬于新的犯罪對象。

（二）未取回本金型重復投資，犯罪數額不累計計算

集資參與人在投資到期后，未取回本金和利息，而使用到期的本金和利息重新簽訂投資合同，未取回的本金及利息不應累計計算。在非法集資犯罪中，行為人為延長集資資金的使用時間和兌付時間，會勸說集資參與人續簽合同，將未兌付的本金或本金加上到期利息繼續投資或者轉投新的投資項目，多次滾動投資造成集資參與人賬面上顯示的集資金額為實際資金的數倍［4］，這種情形被稱為“轉單”。一種觀點認為轉單金額應當認定為犯罪數額，與之前投入本金累計計算，如案例二中將固收本金轉為股權包產品，法院認為該行為是集資參與人在前期投資結束后自愿從事的新投資，屬于重復投資，應累計計算。該種觀點的理由是“轉單”需要另行簽訂合同，每重新簽訂一次投資協議，意味著成立新的合同關系，是對國家金融秩序的破壞，同時該數額計為行為人的業務量并獲取提成，應計入犯罪數額。

筆者認為，轉單金額不應當計算犯罪數額，反復滾動的投資只應計算一次性投入的本金，具體理由如下：一是行為人非法吸收存款的行為在轉單前已經既遂，犯罪對象仍系集資參與人首次交付的本金，并未吸收新的資金，僅是延長了犯罪時間。二是轉單形成的投資資金相當于紙面資金，未再次吸收與流動，未侵犯金融管理秩序，無法反映非法集資資金規模流量。三是轉單累計計算將導致犯罪數額明顯超過集資參與人的投資和損失，既不利于平等保護投資人的本金損失，也不利于引導投資人理性投資，致使行為人承擔過重的刑罰和不當的退賠責任。［5］因此，案例二中，將固收本金轉為股權包產品時，不應當將該次固收本金再計算為犯罪數額。

（三）已到期利息再計入本金重復投資型，不計入犯罪數額

已到期利息再計入本金即復利，計算復利是金融機構使用的一種計息方法，民間借貸中也常出現此種約定。從刑事司法實踐看，復利是否計入犯罪數額存在爭議，如案例二中將應收利息轉為股權包產品，法院認為該行為是集資參與人在前投資結束后自愿開展的新投資，屬于重復投資，應累計計算。復利計入犯罪數額的理由主要為投資人投資后獲得的返利收益再投入，相應的返利收益即已轉化為投資本金，是對自身財產的一種處置方式。

筆者認為，民法和刑法基于不同的保護目的具有適用上的差異性，民法保護出借人合法預期財產利益，刑法保護集資參與人的財產不受侵犯，不保護預期財產利益，復利不應當計入犯罪數額。具體理由如下：一是行為人并未對復利予以吸收。復利系行為人對所吸收資金的再分配和再處置，行為人未向集資參與人吸收該部分資金，未實施“吸收”行為。二是行為人控制和掌握的只是集資參與人交付的本金，犯罪對象仍系集資參與人首次交付的本金。三是復利依附于原有本金，仍屬于行為人初次所吸收資金的總量范疇，行為人未對國家金融管理秩序造成新的侵害。四是集資參與人獲取的利息屬于“非法所得”，應當“予以追繳”。復利系行為人對非法吸收資金的再處置，在認定首次吸收資金時已計入犯罪數額，作出刑事評價，如果再次計入犯罪數額，系對這部分數額施加雙重評價，將不當加重行為人的刑事責任。五是根據上述民法規定，民法上對超過一定利率的復利也不予保護，從刑事司法實踐看，行為人約定的利率往往是高額利率，如將這部分利息納入刑法保護范圍，則無形之中會鼓勵集資參與人非理性投資，也會不當加重對行為人的刑事處罰，甚至會導致非法的高額利息、復利合法化。［6］因此，案例二中，將應收利息轉為股權包產品，不應當將該次應收利息再計算為犯罪數額。

四、犯罪數額扣除規則

在認定非法集資犯罪數額時，司法實踐中出現多重法律關系、多種資金分配方式，犯罪成本以及為彌補財產損失支出的財物價值是否從犯罪數額中扣除，需要根據具體情形分別探討。

（一）非法吸收公眾存款罪犯罪數額扣除認定

非法吸收公眾存款罪將吸收資金全部認定為犯罪數額，一般不扣除犯罪成本和為彌補財產損失支出的資金和財物。司法實踐中作為優惠未實際支付的數額，如合同約定贈送的金額、行為人贈送禮品、發放紅包、當場返點、支付利息、預訂款、認購款等，均是使用非法吸收的資金發放支出，屬于對違法所得的分配處置，不能扣減犯罪數額。以車輛、房產作為固定資產抵押以及擔保人擔保的資金，由于設置抵押、擔保只是非法集資的一種手段，不能因此否定向不特定公眾非法吸收資金的本質，這部分數額不予扣減。集資參與人利用行為人抵押財產獲得的收益，屬于可折抵行為人歸還的借款本金數額，不影響非法吸收公眾存款罪的犯罪數額認定，這部分數額不予扣減。

司法實踐中對部分吸收資金的數額應予扣除，主要區分以下幾種情形：一是不符合非法吸收公眾存款罪“四性”特征的資金應予扣除。如未約定利息的存款資金不具備利誘性，不屬于非法吸收存款犯罪對象，對這部分資金不應認定為犯罪數額。二是預先扣除的利息不計入犯罪數額。根據《民法典》第670條和最高法《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第27條規定，在預先扣除利息時，按照實際出借的金額認定民間借貸的本金。單個的借款行為僅僅是引起民間借貸這一民事法律關系的民事法律事實，非法吸收公眾存款的刑事法律事實是數個“向不特定人借款”行為的總和，從而從量變到質變的過程。［7］根據法秩序統一性原理，刑法上對預先扣除利息的認定應當與民法上保持一致，預先扣除的利息不應當計入犯罪數額。三是對于行為人在向集資參與人吸收資金后，立即一次性返還約定的利息或回報的資金，不認定為犯罪數額。［8］

（二）集資詐騙罪犯罪數額扣除認定

最高法《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條第2款規定“集資詐騙罪中的非法占有目的，應當區分情形進行具體認定，行為人部分非法集資行為具有非法占有目的的，對該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰。”第8條第3款規定“集資詐騙的數額以行為人實際騙取的數額計算，在案發前已歸還的數額應予扣除。行為人為實施集資詐騙活動而支付的廣告費、中介費、手續費、回扣，或者用于行賄、贈與等費用，不予扣除。行為人為實施集資詐騙活動而支付的利息，除本金未歸還可予折抵本金以外，應當計入詐騙數額。”根據上述規定，集資詐騙罪的犯罪數額是以行為人非法集資的總額減去還本付息的數額計算而來，即以行為人實際未歸還的數額計算，行為人為實施集資詐騙活動而支付的其他費用，均應計入集資詐騙的犯罪數額。

司法實踐中對部分集資詐騙數額是否予以扣除，主要分為犯罪成本和為補償財產損失而支出的錢款財物兩種類型。對于犯罪成本是否扣除，主要區分以下幾種情形：一是為實施集資詐騙而支付給集資參與人的錢款，應予扣除。為實施集資詐騙而支付給集資參與人的利息、分紅等錢款，有效彌補了集資參與人的部分財產損失，修復了受損的局部財產利益，減少了部分法益侵害，在認定犯罪數額時應予扣除。二是為實施集資詐騙而支付給集資參與人的商品或提供的服務，是否予以扣除，主要考量是否符合集資參與人投資目的、財物是否具有可利用性、服務是否具有可實現性、標注明確價格以及實際履行等要素。行為人支付給集資參與人的財物或者提供的服務，符合集資參與人預想投資目的，具有利用可能性，具有明確價格，并已給付或兌現的，可予扣除；對集資參與人不具有利用可能性，無法實現預期的投資目的，無法彌補實際財產損失，不予扣除。案例三中旅游費用符合集資參與人投資目的，提前約定了價格，集資參與人也已實際享受了旅游服務，可以從犯罪數額中扣除。司法實踐中常見的集資參與人領取的酒類、大米等回報物品，雖然行為人支付的商品對價與集資參與人投資目的存在本質區別，但對于具有利用可能性且價格可以查實的，可折抵尚未歸還的投資本金，不能查清商品價格的，則可作為量刑情節酌情予以考慮。三是為投資項目花費的成本，包括工程施工費用、辦公場地費用、辦公設備費用、工人工資等，這些費用不能彌補集資參與人的財產損失，不應當從犯罪數額中扣除。

對于為彌補財產損失支出的錢款財物如何扣除，主要考查是否具有明確價格和實際履行兩個要素。對于具有明確價格并已經實際履行的為彌補財產損失支出的錢款財物，應予以扣除，不符合上述條件的，則不予扣除。司法實踐中，案發前行為人已經使用個人合法所有的實物抵扣投資款或者將自身享有的債權轉讓給集資參與人，實物作價后的金額及債權轉讓的金額均可折抵本金。［9］案發前僅僅“認賬”并出具欠條，或者實物附條件折抵投資款但尚未履行，由于沒有實際彌補集資參與人財產損失，不能從犯罪數額中扣除。［10］起訴之前集資參與人通過民事訴訟已經實際執行的資金，可以視為行為人返還的本金，應當從犯罪數額中扣除。