案外民警出具虛假立功材料行為的定性

摘 要：案外民警出具虛假立功材料，試圖通過該材料騙取法官認定立功的裁判，從而幫助犯罪嫌疑人減輕刑事處罰，案外民警是徇私枉法罪或幫助犯罪分子逃避處罰罪的間接正犯而非正犯，并非“三角濫用職權”。由于案外民警對犯罪嫌疑人所犯案件不具有承辦之職，且犯罪嫌疑人不屬于案外民警的查禁對象，因此該行為既不構成徇私枉法罪，也不構成幫助犯罪分子逃避處罰罪，在滿足濫用職權罪的構成要件時構成濫用職權罪。出具虛假立功材料的行為同時可構成幫助偽造證據罪。當行為人構成濫用職權罪時與幫助偽造證據罪成立想象競合犯，應從一重罪處斷；否則只成立幫助偽造證據罪。

關鍵詞：案外民警 虛假立功材料 間接正犯 濫用職權

犯罪嫌疑人被公安機關立案偵查或被采取強制措施以后，為了減輕自身罪責和刑罰處罰，犯罪嫌疑人或其家屬通過各種方式請托公安民警，幫助犯罪嫌疑人出具虛假立功材料，是司法實務中常見多發的公安民警利用職權實施的瀆職犯罪之一（學界也將此類行為稱之為“假立功行為”），對該行為以何種罪名定罪處罰存在爭議。而罪名認定的實體爭議，也直接影響到此類案件的程序辦理。［1］因此，亟需通過理論上的分析探討，從而為實務中的處理提供解決路徑。

一、案外民警出具虛假立功材料行為的定性分歧

[案例一] 2015年12月初，劉某因涉嫌危險駕駛罪被刑事拘留，后被取保候審。取保候審期間，劉某為了能夠得到從輕處罰，不被判處實刑，通過他人找到時任某派出所所長的被告人相某某，請托相某某幫其做個立功，相某某同意。為使劉某得到從輕處理，被告人相某某為劉某制作了其舉報網上追逃人員王某某在西安藏匿地點的虛假筆錄，同時將筆錄制作時間填寫為王某某被抓獲之前，并向檢察機關出具了劉某具備立功條件的工作說明及案件相關材料的復印件。法院認定劉某具有立功情節，判處劉某犯危險駕駛罪，免予刑事處罰。為劉某出具虛假立功材料的被告人相某某，最終被法院判決構成徇私枉法罪，免予刑事處罰。［2］

[案例二] 2012年11月，焦某因涉嫌受賄罪被關押于某看守所，與同年8月因涉嫌詐騙罪被關押于同監室的丁某結識。二人通過他人請托時任看守所所長唐某富（另案處理），希望其能在立功方面給焦某和丁某予以關照，唐某富答應。唐某富找到時任焦某和丁某所處監室的管教民警被告人姜某某，共謀假立功一事。姜某某計劃利用另一名同監室在押人員趙某實施假自殺行為，為焦某和丁某創造立功減刑的機會。2012年12月13日中午，焦某和趙某在監室值班，趁監室其他在押人員都在午睡，趙某用一根塑料繩系在監室廁所自來水管彎頭處，將繩子另一頭套在頸部假裝上吊自殺。焦某喊丁某一起將趙某“解救”下來，并報告管教民警處理。唐某富接到匯報后，通知姜某某制作調查材料，并安排民警崇某某起草建議辦案單位對焦某和丁某立功從寬處理的建議書。該建議書經唐某富審核蓋章后送交法院，上述立功證明材料被法院采納，焦某和丁某獲得減輕處罰。為焦某和丁某出具虛假立功材料的被告人姜某某，最終被法院判決構成幫助犯罪分子逃避處罰罪（以下簡稱“幫逃罪”），判處有期徒刑1年10個月。［3］

通過上述兩個案例可以看出，司法實務中對于不具有原案承辦之職的案外民警，實施的同樣是出具虛假立功材料的行為，最終適用的罪名卻并不相同。對于案外民警出具虛假立功材料的行為，實務中還存在構成濫用職權罪以及幫助偽造證據罪的觀點。司法裁判的理想狀態應該是實現同案同判。［4］這需要我們充分挖掘不同觀點的背后成因，從而為定罪處罰提供正確的解決路徑。

二、出具虛假立功材料行為爭議問題的厘清

前文案例產生分歧的核心問題主要可歸結為兩個方面：一是成立徇私枉法罪的行為主體是否以行為人具有案件承辦之職為必要；二是幫逃罪中查禁犯罪職責的具體范圍。

（一）徇私枉法罪的行為主體

實務中有觀點認為，無論“本案”還是“案外”的公安民警，只要出具了虛假立功材料，其行為都應以徇私枉法罪定罪處罰，理由在于：一是“假立功”案件中行為人實際利用了職權，并且該職權屬于司法人員所特有，而非一般公權；二是司法人員出具立功證明是行使偵查追訴職責的體現，出具立功材料的行為本質是司法人員基于其特殊職權身份而介入特定具體案件的偵查調查，參與該案量刑證據收集并協助完成犯罪追訴活動的行為；三是案外司法人員出具虛假立功材料的法益侵害性質和程度與本案司法人員具有相當性。［5］筆者認為，該觀點存在不妥之處，徇私枉法罪的行為主體需要以行為人具有案件承辦之職為前提，具體理由如下。

一是通過立法釋義可得出該結論。對“明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴”，是指在刑事訴訟中，司法工作人員明知他人犯有罪行，卻由于徇私情而不予追訴，這里的追訴表現為該立案的不立案，該起訴的不起訴，該審判的不審判。［6］據此可推斷出，成立本罪只能是那些在案件辦理過程中具體掌握立案、起訴、審判職權的司法工作人員，因而排除了那些不具有案件承辦之職的司法工作人員。

二是依托體系解釋可得出該結論。所謂體系解釋，是指根據刑法條文在整個刑法中的地位，聯系相關法條的含義，闡明其規范意旨的解釋方法。［7］明確徇私枉法罪的犯罪主體是否只能為具有案件承辦之職的司法工作人員，同樣可以運用體系解釋的方法，將其置身于法條中，通過聯系上下文之間的關系得出結論。我國《刑法》第399條共有3款內容，分別規定了徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪和執行判決、裁定失職罪、執行判決、裁定濫用職權罪。該條第2款、第3款的罪狀表述為：在民事、行政審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判以及在執行判決、裁定活動中，嚴重不負責任或者濫用職權。顯然，這兩款罪狀針對的行為主體具有限定性，只能是對案件具有承辦之職的司法工作人員，而非具有司法工作人員身份都可以成立該罪?；谕粭l文中內在條款之間體系上的一致性，也應當認為徇私枉法罪的犯罪主體應為具有案件承辦之職的司法工作人員。

（二）幫逃罪中查禁犯罪活動職責的理解

成立幫逃罪要求行為人具有查禁犯罪活動的職責，因此如何理解本罪中查禁犯罪活動的職責，事關本罪的適用范圍。有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員，主要是指有查禁犯罪活動職責的公安機關、國家安全機關、檢察機關、審判機關中的工作人員。［8］但是否只要具有上述身份，并且實施了向犯罪分子通風報信、提供便利的行為就能夠成立本罪？對此存在兩種截然不同的觀點：一種觀點認為，成立該罪需要該犯罪分子屬于民警查禁犯罪活動過程中所涉及的對象才行。［9］另一種觀點認為，只要犯罪活動系行為人所在的國家機關或者受國家機關委托的單位職權范圍內所管轄的，無論行為人是否是該案的承辦人都負有查禁該犯罪活動的職責，就應當成立本罪。［10］筆者認為，幫逃罪中“查禁職責”的范圍，原則上應堅持前一種觀點，即只有犯罪分子屬于國家機關工作人員的查禁對象時才能成立。但在個案中，也需要結合案件具體情況進行判斷，主要理由如下。

一是要求犯罪分子屬于國家機關工作人員的查禁對象是基于立法原意的考量。幫逃罪是1997年《刑法》修訂時增設的條文，其規定源自全國人民代表大會常務委員會1991年9月4日通過的《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》。該決定第9條第1款規定：“有查禁賣淫、嫖娼活動職責的國家工作人員，為使違法犯罪分子逃避處罰，向其通風報信、提供便利的，依照刑法第一百八十八條的規定處罰。”［11］由該規定的內在精神可知，幫逃罪脫胎于具有特定職責的國家工作人員，即對賣淫、嫖娼活動具有查禁職責的國家工作人員，這里提供通風報信等便利條件的行為對象，也僅限于從事賣淫、嫖娼活動的具體人員，而不能擴展為從事一切違法犯罪活動的人員。不僅如此，該規定對實施上述行為的行為人依照徇私枉法罪定罪處罰，而徇私枉法罪的適用主體以行為人具有案件承辦之職為必要。因此，基于幫逃罪的立法原意，成立該罪需要犯罪分子滿足屬于行為人的查禁對象這一條件，而不能泛指具有一般性、抽象性查禁犯罪活動職責的人員，這樣可以有效避免幫逃罪適用范圍過于寬泛。

二是在個案中具體判斷是避免機械司法難以適應司法實務復雜性的客觀需要。雖然犯罪分子只有屬于行為人的查禁對象時，才能成立幫逃罪。但在實務中，具有下列情形也應當視作行為人具有查禁職責。首先，因被臨時抽調而具有查禁相應犯罪的職責。雖然就公安機關整體而言具有打擊犯罪的抽象職責，但其內部運行過程中，實際上存在著諸如刑偵、經偵、治安等不同警種的區分，不同的職能部門職責權限并不相同。當然隸屬于不同的警種，在案件辦理中彼此之間的界限也并非完全涇渭分明，諸如抽調人手組成工作專班抑或參與專項工作的情形屢見不鮮。這時行為人因被臨時賦予某種案件的偵辦權，因而具有了查禁犯罪的職責，倘若行為人借此實施了通風報信的行為便可以適用該罪。其次，因具有較高職位而具有查禁相應犯罪的職責。公安民警因職務或職級較高而具有接觸、獲取相關情報信息的職務便利，如身為班子成員或分管某項工作，雖然查禁的犯罪并非其領導、管理的具體內容，但卻基于身份或者職權可以通過正常途徑獲取、查詢而得知對犯罪分子進行抓捕的相關信息，進而將上述信息透露給犯罪分子。這時犯罪分子雖不是嚴格意義上該行為人的查禁對象，但并不妨礙其成立幫逃罪，這是適應和滿足司法實務復雜性的需要，而且該結論也并未超出一般人的理解范疇。

案例一中被告人相某某原系派出所民警，并非劉某危險駕駛案的承辦民警，不具有對劉某危險駕駛案的承辦之職，劉某也并非其查禁對象；同理，案例二中被告人姜某某系看守所民警，并非焦某受賄罪和丁某詐騙案的承辦民警，不具有對二人所犯案件的承辦之職，二人也不屬于其查禁對象。因此，兩則案例中被告人出具虛假立功材料的行為，既不構成徇私枉法罪，也不成立幫逃罪，而只能尋求其他合適罪名定罪處罰。

三、案外民警出具虛假立功材料行為的定性

（一）對出具虛假立功材料行為的解構分析

如前所述，成立徇私枉法罪或幫逃罪，需要以行為人對案件具有承辦之職或犯罪分子屬于行為人的查禁對象為必要。但要想實現對該行為的準確定性，僅從行為主體上來區分還不夠，需從該行為的構造上進行解析，這才是解決出具虛假立功材料行為罪名適用的邏輯起點。

從出具虛假立功材料行為的構造來看，無論是具有案件承辦之職抑或不具有案件承辦之職的民警，其出具虛假立功材料的行為，對于犯罪嫌疑人能否認定立功并不發揮決定性作用。換言之，出具虛假立功材料只是確認立功行為的前置環節或者說是中間環節，犯罪嫌疑人能否被認定為立功，還需要法官對立功材料進行全面審核后作出最終決定。如在案例一和案例二中，被告人相某某和被告人姜某某雖然出具了虛假立功材料，但是其出具的虛假立功材料并不能直接產生犯罪嫌疑人劉某、焦某和丁某成立立功的效果，而是需要將這些虛假立功材料提交至法院，由承辦法官決定劉某、焦某和丁某是否成立立功。由此可見，犯罪嫌疑人能否成立立功的最終決定權并非掌握在民警手中，而是掌握在法官手中。在這種行為模式下，倘若民警出具的虛假立功材料過于真實抑或法官對于此類立功材料僅做形式審查而不做實質判斷，導致犯罪嫌疑人的虛假立功被認定，那么民警成立間接正犯，即民警將法官當作犯罪工具來使用，以達到其幫助犯罪嫌疑人減輕處罰的目的。案例一和案例二中，法官均未發現劉某、焦某和丁某立功材料的虛假性，被告人相某某、姜某某出具的虛假立功材料成功騙取了法官認定立功的裁判結果。

當然，也有學者認為民警出具虛假立功材料在成立間接正犯的同時還構成“三角濫用職權”。該觀點認為，在“三角詐騙”中，犯罪分子利用虛假訴訟達到非法占有他人財物的目的，屬于利用正常的民事訴訟活動實現詐騙犯罪目的，構成虛假訴訟罪，同時構成詐騙罪的，按照處罰較重的罪名定罪處罰。同理，民警出具虛假立功材料故意使罪重的人受較輕追訴的行為，既構成濫用職權罪，又構成徇私枉法罪，應當按照社會危害性較重的罪名定罪處罰，即按照徇私枉法罪定罪處罰。［12］筆者認為，該觀點實際上將“三角詐騙”與間接正犯混為一談。所謂“三角詐騙”，是詐騙罪的一種特殊表現形式，即通常情況下受騙人與被害人具有同一性，而“三角詐騙”是受騙人與被害人不是同一人［13］，常見之于民事訴訟中實施的詐騙行為。［14］而間接正犯，是指將他人作為犯罪工具，以實現自己犯罪目的的人。［15］“三角詐騙”與間接正犯的本質區別在于，成立“三角詐騙”以行為人存在實行行為為前提，行為人實施了虛構事實或隱瞞真相的行為，只是陷入錯誤認識處分財物的受騙者與財物實際損失的被害人不是同一人而已，“三角詐騙”行為并未超出詐騙罪的構成要件。然而，成立間接正犯，雖然利用者對犯罪結果的發生具有支配性作用，但是利用者并不存在實行行為，而是由被利用者實施了實行行為，是被利用者的行為造成了犯罪結果的發生，利用者在此期間實施的行為，至多屬于片面幫助行為。回到本文討論的內容，無論是具有案件承辦之職抑或不具有案件承辦之職的民警，犯罪嫌疑人被認定立功與否，核心在于法官的司法裁判權。盡管法官認定犯罪嫌疑人構成立功是受到民警出具的虛假立功材料的欺騙，但徇私枉法罪或幫逃罪的構成要件中，并不含有因被他人欺騙而做出枉法裁判或通風報信的行為，因而該行為不能成立徇私枉法罪或幫逃罪的正犯，而只能成立間接正犯。

（二）對出具虛假立功材料行為的司法定性

案例一和案例二中的被告人均屬于案外民警，對犯罪嫌疑人劉某、焦某和丁某所犯案件并無承辦之職，同時犯罪嫌疑人劉某、焦某和丁某也不是其查禁的對象，所以兩則案例中的被告人雖成立兩罪的間接正犯，但由于不具有兩罪的主體身份，因而不能適用兩罪。當然，對兩案被告人雖不能以徇私枉法罪或幫逃罪進行處理，但并不妨礙對該行為的刑事追責。

案外民警違反相關職責和規定，出具虛假立功材料，屬于濫用職權行為。但濫用職權罪是結果犯，需要行為人的濫用職權行為造成一定的危害后果才能定罪處罰。案外民警出具虛假立功材料并非每次都能得逞，被法官識破而不予認定的情形也并不鮮見，這時就要根據犯罪嫌疑人是否被認定立功而區分為不同情況。

當犯罪嫌疑人因為虛假立功材料被認定立功時，由于犯罪嫌疑人得到了減輕處罰的結果，滿足濫用職權罪的構成要件，案外民警出具虛假立功材料的行為構成濫用職權罪。同時，我國《刑法》第307條第2款規定：“幫助當事人毀滅、偽造證據，情節嚴重的，成立幫助毀滅、偽造證據罪?！睅椭斒氯藲?、偽造證據，是指與當事人共謀、或者受當事人指使為當事人毀滅、偽造證據提供幫助的行為。［16］案外民警出具虛假立功材料的行為屬于幫助偽造證據行為中的一種，其構成濫用職權罪與幫助偽造證據罪想象競合。案例一和案例二中的被告人，其出具的虛假立功材料最終均被法院成功認定，其行為均構成濫用職權罪，并與幫助偽造證據罪構成想象競合，應從一重罪處斷。

當犯罪嫌疑人沒有因為案外民警出具的虛假立功材料被認定為立功時，由于犯罪嫌疑人并未得到減輕處罰的結果，案外民警不滿足濫用職權罪的構成要件，無法按照濫用職權罪定罪處罰，這種情形下對其應認定為幫助偽造證據罪。