新質生產力下數據要素市場公平競爭的法治邏輯與規范續造

一、問題的提出

2023年1月31日，習近平總書記在主持中共中央政治局第十一次集體學習時強調：“發展新質生產力是推動高質量發展的內在要求和重要著力點，必須繼續做好創新這篇大文章，推動新質生產力加快發展。\"隨著大數據、區塊鏈、人工智能等新興技術與市場經濟的深度融合，我國正加速走向數字化和智能化，數據要素成為形塑新質生產力的關鍵要素。在此背景下，中共中央、國務院發布的《中共中央國務院關于構建數據基礎制度更好發揮數據要素作用的意見》（以下簡稱“數據二十條\"）指出，要“充分發揮市場在資源配置中的決定性作用，并完善數據要素市場化配置機制。”22023年12月，《\"數據要素 × ”三年行動計劃（2024—2026年）》的發布標志著我國在數據要素市場建設方面，邁出了從宏觀制度安排到具體行動舉措的重要步伐。可見，作為新質生產力的重要組成部分，數據要素的供給、流通、應用、監管等全生命周期的管理頗為引人注目，尤其是如何形塑公平競爭的市場環境，成為其作用發揮的重要面向。

然而，當前學界涉及新質生產力的研究成果主要立足馬克思主義生產力理論，圍繞新質生產力的形成邏輯與場景應用展開闡述，并試圖在科技創新、制度保障以及深化體制改革等宏觀層面構建實現路徑。雖然上述研究成果數量可觀，但學理分析往往偏向純粹的經濟理論，研究視角很難跳脫既定學科思維和路徑依賴，尤其忽視了新質生產力的法治挑戰，表現在未能兼顧數字經濟下新質生產力落實的競爭環境影響。基于此，本文在廓清新質生產力與數據要素市場競爭規則融合的法理基礎上，總結當前數據要素市場競爭法治面臨的挑戰，并在數據要素新型壟斷、不正當競爭以及公平競爭審查方面形塑可行的因應對策，以期為數據市場化賦能新質生產力提供法治保障。

二、新質生產力下數據要素市場治理的法治邏輯

新質生產力的底層邏輯在于技術的革新，而技術革新又伴隨著新興產業發展的鏈式反應，若要催化上述反應就意味著必須構建與發展新質生產力相匹配的法律框架。以數據要素市場為例，基于在數據收集、儲存與處理方面的優勢，數字經濟平臺可以輕易獲得市場競爭的優勢，影響市場自由與公平競爭，并由此誘發諸多新型數據壟斷、數據不正當競爭行為。3而旨在塑造公平競爭環境的法治規則可以規范數據要素的自由流動和合理配置，這不僅有利于提高全要素生產率，也能為新質生產力的培育和發展提供有力支持。

（一）新質生產力與數據要素市場治理規則的理論契合

數據要素市場是全國統一大市場的重要組成部分，也是形成新質生產力的市場條件。根據新質生產力對高標準數據要素市場建設的要求，當前應形塑合理的數據要素產權制度。大力發展新質生產力背景下，數據要素市場的深度發展同樣離不開馬克思產權理論的指引。考慮到“產權”“所有制”和“所有權”概念被馬克思更頻繁地適用，以及上述概念與現代西方新制度學派所討論的“產權”內涵上的一致性，因此，馬克思的所有權和所有制理論亦可解讀為馬克思的產權理論。4馬克思產權理論下，所有制是對他人勞動力的支配，’而決定所有制支配關系和社會結構形成的核心在于生產力的發展程度。‘上述產權理論反映在數據要素流通場景中，數據要素的權屬認定直接關系數據產品與服務的生產效率，更時刻影響著數據多元主體的利益指向與參與動力。同時，包含數據要素的產品或服務會在市場中不斷生產、交易、流通、再生產，上述全過程循環可以強化產業的數字化屬性，最終驅動更大的社會分工與協作。

可見，馬克思產權理論揭示出，社會分工加速分配方式的變革，同時衍生出不同的所有制和產權結構，而上述理論在數據要素場景中，則表現為個人數據、企業數據與公共數據的類型化以及數據資源持有權、數據加工使用權與數據產品經營權的結構性分置，在此背景下，數據要素的產權歸屬也呈現出多元化特征。“具言之，“數據二十條”試圖構建“三權分置”的產權制度。根據數據要素生產到滅失的全生命周期中各參與主體的作用與權益需求，建立數據資源持有權、數據加工使用權和數據產品經營權分置的產權機制，為數據要素的流通和處理奠定制度基礎。同時，基于數據要素的主體類別、敏感程度、風險等級等因素對數據要素進行分級確權授權。如，根據數據來源主體不同將數據要素分為個人數據、企業數據和公共數據。產權理論下，公共數據往往被認為如同無線電頻譜、礦產等特定經濟資源，屬于國家所有，并允許通過授權運營的方式參與市場資源配置；企業數據需要滿足數據主體對交易數據的持續性管控期待，而經過產權結構性分置后的數據權利狀態有利于滿足數據交易的多樣化需要；個人數據則關注人格權與隱私權的保護，既要禁止通過晦澀難懂的格式條款收集個人信息，還應推動個人信息的匿名化處理。最終，在明確產權的基礎上，強化數據要素產權登記，并廓清數據要素產權登記證書的效力，保護數據產權和交易安全，防范可能的侵權行為。

（二）新質生產力與數據要素市場治理規則的價值融合

新質生產力是以科學技術的大幅度躍升與市場生產要素深度優化配置為底層邏輯的先進生產力。\"基于概念的解構，新質生產力具有三重內涵。第一，生產力形式的躍遷，傳統生產力往往以大規模資源投入和高能耗為核心，新質生產力則是以關鍵性顛覆性技術的突破而衍生的生產力。同時，相比于傳統生產力形式依托的土地、資產、勞動等要素，新質生產力則強調核心生產要素的躍遷性更替，尤其關注數據、人工智能等關鍵性、顛覆性技術要素的組合。第二，如果將人工智能、大數據等要素的革新認定為新質生產力的“面子”，取代資本驅動的創新驅動生產方式便是新質生產力的“里子”。從18世紀第一次工業革命的機械化，到19世紀第二次工業革命的電氣化，再到20世紀第三次工業革命的信息化，社會生產力的大解放實際上是創新推動產業升級的結果，因此，創新是新質生產力的核心要素，同時成為生產率水平躍升和經濟活動主體獲得競爭優勢的核心要素。第三，新質生產力的發展呈現數字化、綠色化的典型特征，“隨著數字技術、綠色理念與市場經濟等社會場景的深度融合，將衍生出諸多戰略性新興產業和未來產業，上述特征便成為“新質生產力”的主要表現形態。

數字經濟下，新質生產力的深度發展離不開數據要素的合理流通和利用，數據要素市場建設為上述過程提供了充分支撐，即通過完善數據要素市場化的形成機制，可為形成新質生產力的數據要素流通交易、市場主體平等參與競爭提供平臺。“而數據要素市場的高質量發展需要競爭機制的推動，新質生產力的深度貫徹同樣需要營造公平競爭的環境。具言之，一方面，交易效率是保證數據要素市場持續發展的底層邏輯。數據要素交易市場中，為保持競爭優勢，數據驅動型企業往往競相革新生產組織、運營模式與技術設備，不僅可以保持數據產品與服務的更新迭代，還可以大幅提升生產與交易效率。另一方面，交易安全是數據要素市場發展的重要依托。數據交易市場中，作為數據產品與服務終端角色的消費者更在意個人隱私的保護，數據驅動型企業基于合規建設與增加交易機會的考量，同樣會在處理用戶原始數據時，限定搜集與使用的范圍。更重要的是，為了避免數據抓取、平臺封禁等不正當競爭行為誘發的數據危機，平臺企業更是應強化數據安全機制，從而維護數據要素市場的整體安全。

因此，競爭機制與競爭政策是推動數據要素市場發展的基石。數據要素與社會各類場景的深度融合使得各種新型數據行為不斷涌現，再加之數據產業鏈條呈現出全生命周期的特征，當前應形塑更加完善的競爭法律制度，以適應數字經濟的發展。

三、新質生產力下數據要素市場公平競爭的法治挑戰

如前所述，高標準的數據要素市場是推動數據要素資源優化配置，釋放數據要素經濟價值的重要手段，更是深度形塑新質生產力的市場條件。遺憾的是，數據作為生產要素更易引發新型壟斷與不正當競爭現象，尤其表現在平臺掌握的系爭數據可能阻礙市場公平競爭秩序，破壞數據要素市場創新，侵蝕數據消費者福利。而以《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）與《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）為核心的競爭法體系無法有效規制，使得數據要素市場推動新質生產力發展面臨諸多法治挑戰。

（一）競爭法體系難以規制新型數據反競爭行為

1.新型數據不正當競爭行為

數據不正當競爭行為強調數據驅動型企業通過數據抓取、數據封禁等方式，破壞數據正常流通秩序甚至限制數據流通，最終實現了競爭優勢的此消彼長。數據不正當競爭行為類型多樣，包括數據抓取、流量劫持、惡意不兼容、數據封鎖等。其中，數據抓取和數據封鎖是數據不正當競爭行為的兩極化代表，前者往往披著數據要素自由流通的外衣，依托爬取技術自動抓取數據，是對數據要素市場競爭秩序與數據安全的破壞；而后者則與之相反，其旨在通過技術措施將海量數據封禁在平臺系統或者對數據流通施加極為苛刻的條件，因此，數據封禁是數據要素自由流通的對立面向。

司法實踐中，裁判者往往以《反不正當競爭法》第2條和第12條第2款作為規制依據，并遵循三重利益評估模式（經營者利益、消費者利益和競爭秩序的利益）的思路進行競爭效果的判定。14尤其是被稱為“互聯網專條”的第12條在司法實踐中的適用頗為頻繁。事實上，自2007年修法時，立法者便基于新型互聯網不正當競爭的背景，從典型個案中提煉具體規則匯總在第12條中，以此突出強烈的競爭意識與自覺，并回應前述新型不正當競爭規制失范的窘境。15雖然該條款能夠為數據不正當競爭行為提供規制依據，但往往因語義含混、表達模糊等原因而弱化其實踐中的指引作用，以至于部分學者質疑其普遍性、普適性和穩定性，最終陷入“宣示意義大于實用價值”的窠臼。具言之：

首先，互聯網專條第1項限制了數據服務多元化的發展趨勢，加之經營者同意單一主體的條件，忽視了用戶的主觀意愿。即，數據產品或服務一旦被強制跳轉，經營者單方意志的立法表達實際上形塑了完全封閉的體系，最終削弱用戶的選擇權。其次，互聯網專條第2項側重對合法數據產品或服務的保護，但與傳統的實物商品一樣，數據產品質量同樣存在優劣之分，部分經營者可以輕易利用技術手段降低數據產品或服務的質量標準，上述行為并未違法且可以通過技術抗辯而保證正當性。如此，消費者的合法權益將難以保障。最后，互聯網條款第3、4項規定過于原則和抽象，不僅在法條學理分析上容易誘發解釋論困境，還可能因調整的對象模糊表達，導致司法實踐中的適用偏差。例如，“惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容”，惡意的表達雖然是貶義性質，但作為競爭者的經營者之間的關系必然不會保持友好，而部分經營者基于“有意”或者“過失”導致的不兼容的后果，應如何認定，不無疑問。更重要的是，只有基于經營利益最大化的推動，經營者似乎才會考慮與他人產品或者服務兼容，因為上述兼容行為不僅會提升雙方收益，還會對整個市場交易效率有所裨益。可見，理性經濟人的假設下，數據產品或服務的兼容應是市場競爭機制的結果，而非法律強制評價后的行為。因此，對于上述行為不宜進行一般性和普遍性禁止。

2.新型數據壟斷行為

平臺數據壟斷的本質在于通過數據存量與算法技術的代差謀求競爭優勢，同時，數據自身的排他性，平臺經濟的網絡效應、鎖定效應進一步加劇了壟斷地位。具言之，數據壟斷的形成邏輯體現在以下幾個方面：

第一，數據排他性強化了數據的競爭性。基于客觀存在且復制成本低廉的特點，很多學者天然地認為數據具有非排他性。然而，上述觀點忽視了數據要素流通與利用的實然層面，即數據的經濟價值往往吸引數據所有者或控制者進行搜集和處理，在上述過程中人為扭曲數據的非排他性，尤其表現在部分數據寡頭設置各種壁壘阻礙其他經營者收集同類數據。同時，這種非排他性還會催生并強化數據產品或服務的競爭性，即數據驅動型企業將數據優勢轉化為競爭優勢，通過簽訂排他性協議阻遏數據要素的流通以及通過謀取支配地位實現跨界壟斷。

第二，鎖定效應加劇數據消費者的路徑依賴。數字經濟下，不同平臺可以為同一群體用戶提供同質化的服務，此即用戶的多歸屬性。對于主導平臺而言，多歸屬性意味著用戶流失的可能增加，因此其往往采取會員制、積分制等差異化策略或者排他性策略弱化甚至消除多歸屬性。然而，數字經濟下的用戶不僅具有多歸屬性，還有可能因為平臺的數據壟斷引發路徑依賴，進而產生鎖定效應，而用戶鎖定效應對數據的多歸屬起到了遏制作用，即用戶鎖定可為在位平臺的跨界競爭提供便利條件。

第三，網絡效應提高了數據市場的進入壁壘。事實上，市場進入壁壘的形成往往與成本優勢、規模經濟、產品差別等密切相關。其中，網絡效應在形塑進入壁壘中的作用尤為突出。一方面，平臺經營者利益反饋機制，可以通過用戶數量與資金實力的落差進一步拉大市場新進入者的距離，從而強化用戶對在位平臺的依賴性。另一方面，數據規模的網絡效應下，原始數據越豐富，經過算法處理的衍生數據的準確度就越高，其價值也越大，進而更有利于消費者參與市場交易與數據流通的雙循環。質言之，數據產品與服務質量的提升，能夠吸引更多的用戶（用戶反饋循環）以及廣告收入（貨幣化反饋循環），上述兩類循環相互促進、相輔相成，最終得以提升其他潛在進入者和新進入者的難度。

2022年修訂的《反壟斷法》強調經營者不得利用數據和算法、技術、資本優勢以及平臺規則等實施壟斷行為。同反不正當競爭法互聯網條款一樣，數據壟斷的規制條款同樣陷入了因表達模糊而不敷適用的困境。

具言之，首先，在數據壟斷協議方面，數據不僅包含著產品的價格、產量等敏感交易信息，還寄托著不同經營者之間的壟斷共謀。以平臺軸輻協議為例，透明公開的市場數據使得經營者之間無須簽訂書面協議便可以實現定價操縱。同時，上述壟斷協議中的橫向經營者往往借助上游縱向主體，通過縱向協議逃避反壟斷監管處罰。可見、算法數據與特殊結構壟斷協議的融合，使得傳統壟斷協議的識別標準逐漸失靈。其次，在數據濫用市場支配地位方面，平臺自我優待、數據封禁以及算法價格歧視等是典型的利用數據優勢實施的濫用市場支配地位行為。然而，數據優勢往往與競爭優勢直接掛鉤，因此，以市場份額推定和綜合因素的傳統支配地位認定標準不免存疑。最后，在數據經營者集中方面，數據驅動型企業在運營初期通過高額補貼吸引商家和用戶入駐，而商家與用戶在平臺內的交易行為將源源不斷產出原始數據，平臺企業則會將數據存量優勢轉化為競爭優勢，并通過并購直接扼殺其他企業，最終強化單邊效應，形塑寡頭壟斷結構。然而，現行反壟斷法規定的固定營業額申報標準忽視了非財務因素對企業競爭力的影響，難以反映特定行業特征以及發展趨勢。2而且，依托VIE結構的數據集中被忽視。數據自身的復雜性、中立性、可復制性以及數據傳輸的瞬時性、隱蔽性等可以強化涉及VIE架構的經營者集中，即上述主體可以借助數據特性在不同主體不同環節實現數據的集中。然而，實踐中，反壟斷執法機構往往關注經營者集中申報標準的比較，忽視了對數據聚合可能造成的競爭影響，容易誘發“假陰性錯誤”。可見，對于數字時代VIE架構將帶來的新的挑戰仍待進一步回應。

（二）地方產業政策與競爭政策的二元沖突

統一大市場背景下，我國各地相繼發布數據要素規則，旨在健全數據要素生產、確權、流通、應用、收益分配機制，完善數據資源確權、交易流通、跨境傳輸等基礎制度和標準規范。除此之外，在國家數據局的示范效應下，各地紛紛成立或掛牌省級數據局，以強化數字經濟規劃和數據要素流通管理工作。然而，地方政府在加快數據要素市場建設發揮主觀能動性的同時，也會因地區經濟利益等而誘發行政壟斷風險。具言之，數據要素交易平臺的建設，數據要素產品的流通，以及數據資源權屬的認定，均需要政府推動，因此，數據要素市場不可避免地具有行政干預的深刻烙印。

第一，各地雖然建立了區域數據交易平臺，但平臺內的交易規則往往不盡相同，這將對數據企業的區際轉移造成阻礙。例如，各地數據交易中執行的標準不一致，導致數據格式混亂、數據質量較低，而若實現數據標準的統一，則不免增加企業的交易成本。而且，不同數據交易平臺對平臺內會員資格的限定條件寬嚴有別，使得大量企業因人為設定的門檻過高而被排除在特定區域市場之外。

第二，地方數字產業政策有侵蝕數據要素市場公平競爭環境之嫌。地方政府為了支持本地數字產業發展，往往通過財稅、土地、電力、行政審批等政策優惠對數據企業予以重點扶持，上述優惠政策將提升本地數據企業的市場競爭優勢。然而，傳統企業同樣是數據市場的重要部分，限定性的優惠政策難免加劇數據企業和傳統企業間的競爭條件落差，一定程度上妨礙了市場的公平競爭。

第三，在公共數據授權運營的過程中，公私主體之間的對抗和博弈一直存在。其中，政府的角色定位頗為復雜，其既是公共數據政策的制定者，也是公共數據資源的提供者，還是授權運營行為的監督者，貫穿公用數據授權運營的全生命周期。政府在合同訂立的過程中，應當給予各類市場主體公平競爭的機會，但事實上，運營授權更多的是通過直接授權的模式，而且授權的對象往往限定為國有控股企業，如此，便造成了獨占性運營的情況。基于此，其他第三方運營主體不免喪失改進技術的動力。可見，授權運營機制無法給予符合資質的經營主體公平的競爭機會，也未能在相關市場內形成有效競爭，由此帶來了潛在的壟斷風險，且龔斷風險會通過授權運營這一過程予以現實化。

（三）包容審慎監管理念的不敷適用

傳統市場監管往往呈現“命令一控制型”的運行邏輯，但此種靜態單向性的監管模式顯然無法應對數據要素市場的監管需要，即囿于信息不對稱與激勵機制的缺失，傳統市場監管不僅難以調動企業數據合規經營的積極性，還容易扼殺市場主體的創新空間，異化監管的實質合法性。在此背景下，包容審慎監管原則逐漸成為新業態監管的“新寵”，隨著“包容審慎監管”被寫入《優化營商環境條例》，其已從最初的公共政策話語，轉變成為正式的法律概念。可見，包容審慎監管是政府面對數據要素市場監管困境的破局關鍵，其主張在規范中發展，不僅可以應對數據要素市場的不確定性，還能為新產業和新業態留足發展空間，實現了效率與安全的二元平衡。遺憾的是，包容審慎監管的運行卻表現出明顯的重產業規制、輕競爭法治的態勢。

具言之，以數據產業規制為主導的平臺經濟監管呈現出“包容中的競爭監管缺位”以及“審慎中的競爭規則漠視”兩方面問題。我國數據產業主管機構的職責帶有濃厚的本地產業發展的經濟性特征，而包容審慎監管原則下，上述機構的立法將不可避免呈現“粗疏”的樣態，甚至將對數據產業、平臺經濟監管的權能下放至平臺企業、行業協會或地方政府予以自治，這就意味著上述主體將極大概率根據自身利益需要而弱化規制標準。不難發現，一旦對“包容”不加限制將會導致數據要素市場競爭的無序。然而，過度的審慎同樣會弱化數據要素市場的競爭秩序，尤其表現在數據要素市場準入門檻過高容易誘發競爭限制效果。基于《數據安全法》、“數據二十條”以及各省市數據條例的解讀，數據要素市場的準入條件包括數據來源及使用合法性認定、安全資質和能力認定、數據資產認定、持續經營能力認定、產品責任認定等，上述認定條件將成為認定增加準入門檻的重要手段。

綜上，新型數據不正當競爭、數據壟斷行為的運行邏輯、損害評估、競爭效果等方面的認定與包容審慎原則的理念存在抵特，再加之監管機構監管能力建設與監管動力的不足，導致包容審慎監管模式淪為不監管、弱監管或慢監管。而一味地強化監管，又或將引發數據要素市場“寒蟬效應”，遏制數據要素創新活力。因此，如何將數字經濟發展修正至理性的當下，進而平衡監管的寬嚴適用，成為數據要素市場建設，以及推動數字經濟新質生產力發展的關鍵舉措。

四、新質生產力下數據要素市場競爭規則的完善路徑

數據要素可以通過與其他生產要素的疊加融合，滲透進生產、流通、消費、分配等社會生產的全過程，這不僅可以對數據增值發揮乘數效應，還能顯著地催生新質勞動資料、孕育新質勞動對象、創造新質勞動力，持續涌現數字經濟的新質生產力。為應對前述數據要素市場公平競爭環境的法治挑戰，當前應對新型數據不正當競爭行為、數據壟斷行為進行規制優化，同時圍繞數據要素的公平競爭審查形塑可行的因應框架。

（一）新型數據不正當競爭行為規制的修正邏輯

1.互聯網專條的限縮解釋如前所述，數據要素的不正當競爭行為表現在數據抓取、流量劫持等，而依托互聯網專條的反不正當競爭法體系無法實現有效規制。基于此，如何細化互聯網專條的解釋成為亟待思考的問題。筆者以為，當前應對互聯網專條中的三類具體行為條款與兜底條款進行限縮解釋。

第一，互聯網專條第一款強調的是平臺經營者嚴禁插入鏈接、強制進行目標跳轉，前提是未經其他經營者同意。事實上，數字要素市場中，任何經營者對交易機會的分流都帶有天然的抵觸，因此，此處的“不同意”應予以限縮認定，即通過行為樣態及其涉及的網絡技術客觀分析，否則即便是未違背市場競爭秩序的鏈接插入行為都會因“不同意”而被定義為“非法”。

第二，互聯網專條的第二款中的“誤導、欺騙、強迫”同樣是需要予以限縮解釋的概念。反不正當競爭法語境下的誤導是指經營者的行為導致用戶產生錯誤認識，從而與經營者進行交易的行為。上述行為與欺騙在目的、行為表現與結果方面高度重合，而欺騙可從技術的必要性以及消費者福利視角予以正當性判斷。強迫消費者修改、關閉、卸載其他服務或產品的場景，往往與在位企業濫用市場支配地位相關，當然除此之外，還需要關注部分敏感型消費者（如忠實用戶）的福利侵蝕情況，如此，方能適用互聯網專條予以規制。

第三，互聯網專條的第三款強調不兼容行為。同強迫消費者修改、關閉、卸載其他服務或產品的情形一樣，在未涉及濫用市場支配地位的前提下，不兼容性行為的認定應慎之又慎，即不兼容行為的反競爭評價應以自由競爭秩序的可容忍性和消費者福利的最大化為最終標準。

第四，互聯網專條的第四款為兜底性規定，其天然具有擴張適用的風險，基于此，當前應立足競爭中立的立場，謹慎考察經營者的主觀心態、行為方式、特定后果等因素，避免因行為存在“可能侵害風險”便當然認定為不正當競爭行為。當然，除此之外，兜底條款的限縮適用還應在主體層面予以考量，即經營者應當以直接具備競爭關系為前提。28

2.一般條款的適用邏輯

數據不正當競爭行為的規制，除了依托互聯網專條，還可參考《反不正當競爭法》第2條，即一般條款予以規制。作為兜底性條款，一般條款的表達同樣較為原則和概括，這也使得其在適用順序上具有謙抑性。然而，一般條款的構成要件和適用邏輯在立法與司法解釋層面仍處于失語狀態，亟待思考。事實上，數據要素市場下，明確一般條款的適用邏輯應首先厘清“競爭關系”與“商業道德”的內涵與外延。

一方面，應當對競爭關系做擴大解釋。同業競爭者之間對于交易對象以及交易機會的爭奪，往往被認為是競爭的應有之義。2然而，數據要素市場中，競爭的范圍明顯超越了同行業的范疇。事實上，競爭關系可分為直接競爭關系與間接競爭關系，前者強調同一經濟環節的競爭者之間的關系，此處的競爭者具有特定性；間接競爭關系針對的對象則具有不特定性，其指向競爭對手的間接損害以及對同一群體消費者利益的直接損害。《反不正當競爭法》規制的是包括同業競爭在內的所有不正當競爭行為，因此，間接競爭關系的引入與適用可以彌補直接競爭關系限制范圍過于狹隘的不足。綜上，一般條款的適用障礙很大程度上來自傳統競爭關系的限制，以至于無法妥善應對新型數據不正當競爭行為，因此，基于價值比較與司法實踐經驗，當前應擴大競爭關系的認定范圍，借助間接關系的認定紓解上述困境。

另一方面，司法實踐往往借助反不正當競爭法一般條款來規制新型競爭行為，其中“商業道德”標準是判斷行為正當性的核心所在，是誠實信用原則在反不正當競爭法中的具體體現。然而，“符合商業道德”本為抽象的主觀標準，司法實踐中往往依賴法官的自由裁量，存在同案不同判的風險。因此，當前需要對商業道德認定標準具象化，而行業自律公約、行業技術規范、法院創設的法律規則均可以成為有效參考。行業自律公約是占據優勢市場份額的企業經行業協會組織協調而達成的行業共識，是行為準則和道德規范的集合，在立法缺位的前提下，行業自律公約可以成為商業道德的重要參考。行業技術規范同樣可以用來維持行業內的規范運行，亦可以成為商業道德的判斷指標。非常典型的是，在“百度訴奇虎違反ROBOTS協議”案中，作為互聯網行業基本準則的ROBOTS協議成為法官認定商業道德的重要依據。31除此之外，諸如“協商通知”程序處理規則以及“三重授權”原則等，凝結了法官對不正當競爭行為的價值判斷，同樣可以以一般條款司法裁判規則的定位輔助評判商業道德。

3.商業數據條款的釋明

《反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱“修訂草案\"）中新增了第18條，即“商業數據條款”。“商業數據條款”延續了行為主義的保護路徑，并凝練出“商業數據權益”這一核心概念。同時，該條款對公有領域數據的利用表現出較為寬容的態度，實際上為商業數據保護設置了限度。而對于商業數據不正當競爭行為的認定實際上主要包括競爭關系認定、商業數據范圍認定以及商業數據侵害行為的認定，競爭關系的認定已經在前文提及，此處不再贅述。因此，理解商業數據條款的關鍵便在于商業數據與商業數據侵權行為的認定。一方面，商業數據應當具有商業價值、經營者必須對商業數據采取技術管理措施以及商業數據將公有領域數據排除在外。另一方面，“商業數據條款”所禁止的侵害商業數據行為，可劃分為不正當獲取、泄露和使用三種類型，其中每個類型的侵權認定需要嚴格依據反不正當競爭法規定中的行為要件與結果要件。

（二）新型數據壟斷行為規制的調適路徑

數字經濟下新質生產力的發展需要數據要素的有效流通配置，而數據壟斷作為數據要素自由流轉的對立面，將不可避免阻遏數據市場化與新質生產力的融合進程。因此，破除數據要素市場的流通壁壘，細化數據壟斷行為的規制路徑，成為當下亟需思考的問題。

1.明確算法共謀的證明路徑

傳統反壟斷有效規制的前提便在于壟斷行為概念的廓清，然而，依托數據要素展開的新型壟斷行為往往脫離了傳統反壟斷規制的要件范疇。算法共謀是平臺經營者利用自動定價等算法系統實施的協商一致的經營行為。遺憾的是，算法共謀場景中的壟斷協議、協議主體、協同行為等均無法在現行反壟斷規制體系中予以明確。具言之：

一方面，擴大壟斷協議主體認定范圍。算法在壟斷協議中的定位往往是“共謀工具”，但作為算法系統的開發者、修改者、使用者，若有客觀證據證明上述主體為推動或穩固共謀創造了有利條件，則可認定為壟斷協議的間接參與者。而將上述間接參與者納入壟斷協議主體要件的判定范圍內，有利于落實算法共謀的壟斷責任。另一方面，豐富主觀要件證據的推定要素。囿于算法共謀結構的復雜性和參與主體的多元性，以及算法技術的中立性，反壟斷執法機構無法直接證明合謀意圖與協同行為的因果關系，因此需要依托間接證據，即表明寡頭企業之間將采取一致行動的輔助性證據；或者寡頭企業存在消除產品生產數量、價格、銷售范圍等敏感信息的聯絡，進而通過大量的單體間接證據組成的證據鏈條予以推導主觀共謀。

2.完善數據型濫用市場支配地位行為的認定

數據要素市場中的濫用市場支配地位行為頗為常見，諸如算法價格歧視、拒絕強制共享、自我優待、強制搭便車等。依據反壟斷法規制的傳統路徑，上述濫用市場支配地位的認定往往以界定相關市場為起點，以濫用行為與正當理由為過程，以反競爭效果評估為終點。然而，數據要素的可復制性、非排他性以及平臺經濟的網絡效應、規模效應、零價競爭等特點，再加之算法技術的中立性與復雜性，導致上述反壟斷分析范式難以達到預期效果。

一方面，將數據要素納入相關市場認定標準。無論是供需分析法還是基于經濟學彈性交叉理論的SSNIP測試法，本質都以價格為相關市場的界定要素。然而，以免費與多邊市場為典型特征的數據要素市場中，價格的參考意義將被極限壓縮。因此，在對數據要素相關市場界定時，可在供需分析法、SSNIP測試法的基礎上，關注數據類型、數據存量、數據用途、數據產品特性等因素。另一方面，將數據控制能力作為市場支配地位的考量因素。數據要素市場中的競爭面向往往指向數據資源，因此數據驅動型平臺在市場份額上并無顯著優勢。因此，對數據要素市場中的平臺進行市場支配地位認定時，應考慮其對數據資源的支配能力，并動態考察其上述支配能力的可持續性。其中，數據控制能力可以具化為數據收集能力、處理能力以及共享程度等能力。

3.細化數據型經營者集中的審查標準

《反壟斷指南》第19條以及《反壟斷法》第9條對數字企業的集中申報與審查機制并沒有形塑具體的規則。事實上，作為一種競爭效果的評估篩選機制，申報標準的形式可以動態調整，但其實質內核卻是不變的，，即申報標準需要真實反映平臺企業的市場實力。因此，在營業額標準不敷適用的當下，亟待補充數據的參考權重，其中，數據因素的評判標準可以集中在“質”與“量”兩個方面。“量”即數據存量，數字平臺基于對平臺內用戶的原始數據的搜集與處理，可以將上述數據轉化為產品、服務迭代的重要參考，進而提升數據市場的競爭力。可見，高流量意味著數據的存量優勢，而數據存量優勢又可以被平臺轉化為市場份額與市場支配力。因此，數據存量是補充申報標準的重要部分，而對于數據存量的認定則可以綜合考量平臺后臺顯示的用戶基數、活躍度、用戶覆蓋率等。“質”強調數據質量，實際上是平臺將原始數據轉化為衍生數據乃至數據產品或服務的能力體現。基于數據的無限性、可復制性、低成本性等特征，平臺對原始數據的搜集并沒有過多的市場門檻與技術要求，而將原始數據加工作為數據交易中的核心形態，則對平臺的數據控制、加工、脫敏、儲存等能力提出了頗為嚴苛的要求，即平臺必須具有相當客觀的專業人員、技術設備、資金保障等方能保持原始數據一—衍生數據一—數據產品的持續生產與循環往復，因此，數據的“質”同樣可以作為申報標準的重要參考。

而對于VIE結構引發的壟斷危機，往往可以追溯至傳統壟斷監管模式過度注重申報標準的形式要求，忽視了數據聚合對競爭損害的權重，因此當前應堅持“穿透式”監管模式，以實現對數字企業通過VIE結構引入多方市場主體以及通過多重交易結構來實現數據集聚的回應。具言之，由于VIE架構具有天然的信息披露屏障功能，導致即便按照相關人格混同兜底性的司法解釋，也難以獲取相對充分的通過關聯交易進行利益輸送行為的證據，因此穿透式監管應首先強調對市場主體的識別，尤其要著重判斷出投資模型中的最終風險和收益承擔者。在此基礎上，貫徹實際控制人思路梳理復雜的管理架構，最終精準限定損害、排除市場競爭秩序的責任主體。另一方面，穿透式監管還須對交易結構中的數據流向予以關注，進而評估其與市場競爭損害的因果關系。VIE結構呈現出交易結構復雜、信息不透明的典型特征，而通過對數據要素的穿透性跟蹤，可以提升市場透明度，3最終實現對跨行業、跨市場的數據集聚的評估分析，以有效維護市場競爭秩序。

（三）公平競爭審查機制的優化適用

如前所述，數據要素市場的規范運行離不開政府的扶持與監管。然而，行政機關干預范圍與程度直接影響了數據產業的發展前景，其既可以提升數據產業的“質”與“量”，還有可能破壞市場競爭秩序。因此，通過公平競爭審查限定行政機關的介入邊界，從而保障競爭政策的有效實施，是當前數據要素市場發展、破除行政壟斷的關鍵抓手。具言之：

首先，在審查主體上，公平競爭審查推進中，囿于政策制定機關享有信息公開決定權，第三方評估機構以及社會公眾天然地處于信息劣勢地位，同時這種信息不對稱將會限制外部監督成效；而且，公平競爭審查制度以自我審查機制為主要實施路徑，其本質在于行政權力設置自我約束，受限于地方保護主義的思想，自我審查模式暴露出動力不足的缺陷。因此，相較于政策制定機關的自我審查，兼具專業性與獨立性的第三方評估機構是值得考慮的審查進路。34公平競爭審查第三方評估機制的細化應圍繞遴選標準與責任機制展開。一方面，在第三方評估機構的信息公開方面，為確保評估有效性，除涉及國家秘密、商業秘密的信息之外，委托機關應把自己所有的相關信息與第三方評估機構分享。而在上述分享過程中，應同時保證評估活動的透明開展。除此之外，為減少第三方評估機制的構建成本，應著力實現第三方評估機制與現有的政府評價制度連接。35另一方面，強化公平競爭審查責任集中機制。事實上，形塑第三方評估機構責任機制，是保障第三方評估效果的“最后一道防線”。而在具體的責任形式方面，可以通過將違規違紀行為記入信用檔案，設定評估禁止期限、評估經費追回等方式保障評估的質量與效率。

其次，在審查對象上，應將審查重點限定在地方數據治理機構的行政行為與相關數據產業優惠政策。實踐中，數據治理機構往往可以依據自身職權干預數據要素市場競爭，并對數據資源生產、配置、流通與應用產生直接影響，因此其自然而然為地方數字經濟和產業發展的“第一責任人”，這也意味著公平競爭審查應當重點關注各地數據治理機構出臺實施的政策法規。數據要素市場體系包括基礎制度、市場供給、市場流通、市場應用、市場監管、市場基礎設施等，在上述階段中，數據治理機構可以通過頒布財稅、土地、政府采購、行政審批等方面的優惠政策，直接提升目標企業競爭條件，這是加劇與其他企業競爭水平落差的核心舉措，因此需要重點審查。

最后，在審查方式上，審查方式是影響審查效果的重要因素。如前所述，以行政機關自我審查為主的審核模式往往陷入地方保護主義的窠臼，甚至異化為行政機關內部決策合法性審查機制，與公平競爭審查的初衷相違背。因此，當前數據要素市場的公平競爭審查方式可以予以類型化設計。一方面，對于部分有違起點公平的行政行為與優惠政策，若壟斷效果明顯，且沒有可抗辯的正當事由，則不必再結合具體案情予以利益衡量，僅根據行為本身即可判定違反審查標準。另一方面，若財稅、金融、行政審批等政策同樣具有正面的經濟效果，則行為本身并不必然違反審查標準，需要將合法性審查前置，在經濟效果與競爭損害充分衡量的前提下，決定審查標準違反與否。

五、結語

在數據要素賦能效應愈發凸顯的當下，數據要素與新質生產力大有一脈相承之勢，如何實現數據要素賦能與新質生產力的融合發展至關重要。基于此，當前應將解構數據要素賦能效應作為促進新質生產力的邏輯前提。數據要素市場是形成新質生產力的市場條件。根據新質生產力對高標準數據要素市場建設的要求，當前應形塑合理的數據要素產權制度。馬克思產權理論揭示出，社會分工加速分配方式的變革，同時衍生出不同的所有制和產權結構，上述理論可以為數據要素的結構性分置與分類分級授權提供理論支撐。在此基礎上，數據要素市場競爭法治規則的完善可以為形成新質生產力的數據要素流通交易、市場主體平等參與競爭提供平臺。然而，囿于立法表達的模糊與監管模式的不足，以數據為核心的新型壟斷與不正當競爭頻發，而以《反壟斷法》與《反不正當競爭法》為核心的競爭法規制體系無法有效對其規制。針對前述困境，本文認為應對新型數據不正當競爭行為、數據壟斷行為進行規制優化。同時，圍繞數據要素的公平競爭審查形塑可行的因應框架。相信通過一系列具體措施的實施，能夠顯著促進數據要素賦能效應的發揮，特別是將其作用于新質生產力發展中，更好地推進新質生產力的涌現。

The Legal Logic and Normative Continuation of Fair Competition in the Data Element Market under the New Quality Productivity

Abstract： The rule of law environment of fair competition is related to the degree of effective development and utilizationof data elements，and itis alsoa powerful supportto break through the constraintsof traditionalresource elements and accelerate the development of newquality productivityand promote the construction of Chinese path tomodernization.However，inthefaceofunfaircompetitionanddatamonopolybehaviorinnewdataelements，the existing competitionregulatorysystemand inclusiveand prudentregulatoryconceptsaredificult toeffectivelyrespond. Based on this，intheregulatory frameworkoftheAnti Unfair Competition Law，the applicable rules of Internet specific clauses， general clauses and business data clauses should be refined； Inthe framework ofanti-monopolyregulations，the criteria foridentifyingdata monopolyagreements，abuseofmarket dominance，andconcentrationofoperators shouldbe addressedseparately；Intheframeworkoffaircompetitionreviewofdata，theinterventionboundariesofadministrative agencies shouldbe limited in terms of review subjects，review objects，review methods，etc.，in order to ensure the effective implementation of competition policy.

Keywords：NewQuality Productitity；Data Elements； Marax's Theoryof Property Rights；Adminstrative Monopoly； Fair Competition