必要設施 開放路徑下的平臺非法壟斷之預防性規制

一、引言

全球平臺經濟在后疫情時代發展放緩，2022年超過百億美元平臺企業較2021年減少15家，價值規模下降近 40 % ，數字平臺市場開始由“增量競爭”轉向“存量競爭”，市場飽和致使數字平臺只能通過與競爭對手爭奪用戶來維持增長。作為經濟發展的“新動能”“新引擎”，互聯網平臺經濟的規范化、常態化發展尤為重要。近年來，“奇虎公司與騰訊公司濫用市場支配地位糾紛案”、“騰訊封禁抖音案”等聚焦大型平臺企業的反壟斷糾紛，引發對平臺濫用市場支配地位進行非法壟斷問題的重點關注。平臺經濟因其網絡效應、轉換成本、數據自我強化優勢以及規模效益等特征，會產生“贏者通吃”的天然壟斷效果，導致相關市場形成一兩家規模較大的平臺企業。較高的市場進入壁壘也會削弱意圖進入市場之新企業的競爭力，鞏固現有平臺企業的支配地位，進一步對市場競爭產生影響。

反壟斷法的首要目標為預防、制止非法壟斷行為。傳統反壟斷監管模式主要是以懲罰與威慢為控制目標的事后規制，應對大型數字平臺非法壟斷力有不逮。面對挑戰，各國紛紛進行反壟斷規制的變革嘗試，以構建更及時有效的反壟斷規制體系。其中，無論是德國、歐盟的“守門人”制度還是美國的“覆蓋平臺”制度，都提出公平競爭示范、平等治理、開放生態等前置要求，增強對大型數字平臺的事前預防性規制。預防性規制改變非法行為認定的立場，通過對具有重大壟斷風險的行為施加獨立的積極法律義務，防止壟斷風險發生。

“必要設施”原則是對滿足“必要設施”標準的設施控制者施加交易義務，違反交易義務就會被認定為實施了濫用市場支配地位的行為。開放“必要設施”是保護現有或潛在的競爭者，維護市場競爭秩序的必要手段。如何針對開放“必要設施”構建事前預防性監管以及如何把握其內涵和尺度，在理論和實務領域還沒有充分的探討，具有進一步的研究價值。本文試圖以“必要設施”原則作為平臺壟斷預防性規制的解決路徑，厘清平臺“必要設施”的預防性認定標準，并以開放“必要設施”為中心創設平臺拒絕交易行為的預防性規制規則。

二、從事后規制到預防性規制：數字平臺壟斷的挑戰及其應對

（一）平臺壟斷對反壟斷事后規制的挑戰

1.反壟斷事后規制對數字平臺壟斷覆蓋不全與平臺經濟發展初期注重規模效應，通過互聯網技術發展力求降低交易成本追求“為了市場的競爭”（competitionforthemarket）不同，當下平臺之間的競爭不再是僅涉及單一市場內的競爭，而是突破不同領域市場的邊界，在不同市場中依托其核心平臺積累的優勢進行的競爭。對于平臺企業來說，在某一相關市場內擁有較多注意力和用戶數據的企業，在進入另一市場或收購處于另一市場的企業時，其所擁有的基礎設施、海量數據以及用戶資源都有助于其降低經營成本，獲得競爭優勢。這種平臺職能擴張所帶來的新變化，導致當前的反龔斷法無法應對部分壟斷行為。在平臺自營業務與平臺內商家的競爭中，平臺可能會利用市場組織職能，通過優待自營業務來強化其市場盈利能力，這主要有兩種表現形式：一是平臺將自己的商品或服務置于檢索結果排序的前列，增加曝光度，降低其他商家經營內容的排序；二是平臺通過搜集、分析商家數據，提升自營業務的競爭優勢。這種競爭優勢包括優惠服務自我優待（平臺向自營業務提供更為優惠的服務，而平臺利用商家數據與商家競爭時，不向其提供類似的優惠服務）、隱私或數據保護水平自我優待（平臺利用商家數據與商家競爭時，通過分析商家數據掌握更加準確的用戶畫像，在選品、定價決策方面獲得超越競爭水平的優勢）等形式。“歐盟明確將其納入監管范疇，由《數字市場法》第5條規制。但此類行為尚未納入我國反壟斷法的調整范圍。

當前，反壟斷事后規制應對數字平臺壟斷，存在壟斷行為覆蓋不全、事后規制的效率較低等問題。以德國、歐盟、美國為主的司法轄區也針對挑戰進行了預防性規制的嘗試。

2.反壟斷事后規制應對平臺壟斷低效率

除經營者集中審查制度外，傳統的反壟斷規制具有較強的事后屬性，強調以實際的損害結果作為承擔反壟斷責任的依據，而這種事后監管主要有兩點不足：

首先，面對層出不窮的新型壟斷行為，傳統反壟斷規制存在明顯的滯后性。造成規制滯后的原因有二：一是在面對經濟理論變化、新型商業行為影響下經濟模式變化時，相關市場理論、價格理論等非法壟斷認定規則在數字平臺經濟模式下遭受挑戰。平臺經濟所獨有的多邊市場、橫跨多種業務競爭以及互聯網跨境傳輸等特質，使得相關市場的界定愈發模糊，難以確定市場支配地位。平臺所提供的免費服務或低價優惠，壓縮了價格理論的適用空間。二是反壟斷事后規制的高成本。反壟斷事后規制中調查、執法程序的時間成本較高，這導致競爭損害難以及時得到救濟。如果競爭威脅在反壟斷禁令發布時已經消除，那么禁令就不能起到保護潛在競爭者的作用。在歐盟調查谷歌搜索引擎案中，反壟斷執法機關為查證谷歌是否實施了濫用市場支配地位行為，耗時7年對17億條搜索結果予以分析。如此高昂的糾正成本，使得反壟斷事后規制難以實現有效制止壟斷行為、維護市場公平競爭的目標。

其次，從救濟手段來看，傳統反壟斷救濟措施有限，效果不佳。當下對壟斷協議、濫用市場支配地位行為的執法決定中，除罰款以外，救濟措施主要是向經營者施加禁令，責令經營者停止違法行為。在執法實踐中，我國反壟斷執法機構往往將“責令停止違法行為”理解為對經營者科以消極義務，較少對經營者施加積極義務。°此外，上市平臺企業受到反壟斷執法機構處罰的信息在資本市場披露后其股價上漲超過罰款金額（如2021年4月10日，阿里巴巴因實施“二選一”行為被市場監督管理總局處于182.28億元的罰款后首日股價上漲超8 % 、數字平臺企業的盈利能力遠超罰款金額等事實表明，罰款作為救濟措施難以有效消除或降低壟斷行為的期待收益，從而根本上抑制大型平臺企業濫用支配地位等壟斷行為。“

（二）當前各國或地區立法中的預防性應對趨勢

針對傳統反壟斷法事后規制在數字平臺經濟領域所面臨的挑戰，各國或地區紛紛提出自己的解決路徑。部分國家和國際組織通過立法，確立對關鍵平臺企業的特別約束制度，制度核心雖然都是將符合標準的大型平臺企業定義為“守門人”，并通過對這類企業施加事前義務的方式進行預防性規制，但不同國家或地區的做法存在差異。

德國直接通過修法的方式在反壟斷法中規定“守門人”制度。德國于2021年1月實施的《反限制競爭法》第十修正案作為近年力度最大的修訂，是該國在社會市場經濟體制下對數字平臺經濟所引發反壟斷規制困境的回應。”修正后的《反限制競爭法》第19a條第1款規定具有“顯著跨市場競爭影響”平臺企業的標準，并在第19a條第2款中列舉了具有“顯著跨市場競爭影響”的平臺經營者的一系列禁止義務和法律后果。德國《反限制競爭法》還新增拒絕開放必需數據這種屬于濫用相對交易優勢地位的行為類型。

與德國在反壟斷法中直接規定“守門人”制度不同，歐盟在競爭法之外于2022年發布《數字市場法》。該法第3條、第4條在全球首次作出以下規定，即將在至少三個歐盟成員國的數字市場中擁有一項“核心服務”（包括搜索、社交網絡、廣告和銷售等服務）的大型平臺企業認定為“守門人”的原則性標準和量化標準。提供核心平臺服務的大型平臺企業只要被認定為“守門人”，就要承擔額外義務，《數字市場法》第5條至第13條從數據角度、平臺中立角度以及信息通路角度，規定了“守門人”的具體義務。”在救濟手段上，《數字市場法》采用行為性救濟和結構性救濟相結合的方式：以罰款作為行為性救濟的主要手段，以結構性救濟作為最后選擇。對于8年內違反3次規則的大型平臺企業，將會被認定為系統性地違反《數字市場法》，歐盟委員會可以開展市場調查，必要時實施行為或結構性補救措施。

相較于德國、歐盟對數字平臺的日益重視，美國對平臺反壟斷規制一直保持著較為審慎的態度。‘但隨著數字經濟的不斷集中，大型數字平臺企業的壟斷風險不斷提高，革新反壟斷規制制度的呼聲也逐漸增多。2020年10月6日，美國眾議院司法委員會出臺了《數字市場競爭調查報告》，經過對谷歌、亞馬遜、臉書和蘋果四家大型企業長達16個月的調查，調查委員會指出，在即時通訊市場、搜索引擎以及廣告市場內，以亞馬遜、蘋果、臉書和谷歌為首的大型平臺企業控制了關鍵的分銷渠道，并開始發揮“守門人”的作用。調查委員會認定，這些占據網絡平臺主導地位的企業“使消費者的選擇空間變窄，還使得美國經濟的創新和創業精神受到負面的影響”。在此之后，美國眾議院反壟斷小組委員會于2021年6月提出《美國創新與選擇在線法案》，法案規定了“覆蓋平臺”（coveredplatform），委員會和司法部可以在征得對方同意的情形下，將滿足該法案第2（a）條第（5）款規定的量化標準的平臺企業指定為“覆蓋平臺”。對“覆蓋平臺”，《美國創新與選擇在線法案》列舉出包括平臺封禁、搭售、數據濫用等7項違法行為。 年3月美國司法部對該法案表示支持，但截至目前，該法案尚未經國會兩院表決通過。

無論是“顯著跨市場競爭影響”還是“守門人”“覆蓋平臺”，雖然在名稱、認定標準等方面存在著區別，但其背后所體現出的針對數字平臺壟斷的規制模式都具有相同之處。除經營者集中審查制度外，傳統反龔斷規制模式具有明顯的事后救濟屬性，側重于懲罰已經發生和確定發生的競爭損害。而上述立法動向，通過提出公平競爭示范、平等治理、開放生態等前置要求，體現出對大型數字平臺的增強事前預防性規制態勢。

三、“必要設施”原則作為數字平臺壟斷預防性規制的理論證成

傳統意義上，法律預防功能主要是指案件處理之后的消極預防，實現該功能主要有賴于法律強制與附帶威懾效應，制裁違法者可以防正他們再次違法，并阻止潛在的違法者。隨著法經濟學、風險社會等理論的影響不斷深入，法律預防功能的內涵發生了現代化轉變。15風險的社會性與公共性，促使刑法、行政法以及環境法等法域開始將關注點從案件處理之后的預防，轉向案件發生前的積極預防。

（一）預防性規制背后的理論轉向

作為當下傳統反壟斷規制主流理論的芝加哥學派，認為反壟斷只有一個自標，即通過促進經濟效率來實現消費者福利的最大化。只要市場能夠自由競爭，資源就會以最高的配置效率達到最佳的配置效果。在芝加哥學派的影響下，事后威懾已經成為反壟斷法的理論基礎，更依賴事后機制 （如濫用市場支配地位），很少在事前阻礙市場力量的形成。芝加哥學派通過消費者福利的提高來衡量分配效率的高低，而法院和反壟斷執法機構往往通過涉案行為對消費者價格的影響來衡量消費者福利。鑒于此，一旦支撐反壟斷法的價格理論失靈，反壟斷法的規制效果也會大打折扣。

隨著互聯網經濟時代的到來，學界越來越多人開始對以價格理論為中心建構的競爭政策能否應對互聯網經濟所引發挑戰產生疑問，并提出不同意見。其中頗具代表性的觀點，當屬近十年來出現的新布蘭戴斯主義，其代表性學者LinaKhan將新布蘭戴斯主義的核心主張歸納為三點：第一，反壟斷并不是單純的經濟問題。新布蘭戴斯主義可追溯到20世紀初的路易斯·布蘭代斯（LouisBrandeis）法官，他認為經濟民主與政治民主之間并非相互獨立，經濟權力的集中有助于政治權力的集中，如果放任某些人的經濟權力始終凌駕于其他人之上，那么這些人遲早會利用經濟權力來侵犯公眾利益。在布蘭代斯法官看來，通過反壟斷打擊市場集中以及由此導致的經濟權力，其實是對經濟民主乃至政治民主的一種保證。新布蘭戴斯主義者延續布蘭戴斯法官的思路，認為反壟斷不應當只是純粹的經濟問題，而是構建民主社會的關鍵工具。第二，反壟斷不應當關注競爭的結果而是關注競爭的結構和過程。芝加哥學派影響下的反壟斷理論過于關注消費者福利，扭曲了最初制定謝爾曼法防止私人權力過度集中、保護公平分配個人機會并促進繁榮之市場結構的目標。第三，反壟斷并不意味著“大就是壞”。某些行業自然傾向于壟斷，包括數字平臺在內的互聯網產業尤其如此。在這種情況下，相比于拆分、剝離壟斷企業，應當將更為直接的管制等手段視為可供選擇的工具。Khan連同其他學者倡議有必要根本性地轉變監管思路，從事后的競爭分析和補救過渡到事前的預防性規制，比如對平臺縱向經營者集中進行預防性制止。雖然新布蘭戴斯主義還不能動搖芝加哥學派的主流地位，但其影響不容小覿，美國《數字市場競爭調查報告》即以新布蘭戴斯主義的觀點作為理論依據。

（二）“必要設施”原則作為預防性規制手段的合理性

“必要設施”是與壟斷地位和市場競爭密切相關的反壟斷術語。由此衍生的“必要設施”原則，是指控制“必要設施”的壟斷企業有義務以公平的條件向第三方包括競爭對手提供其經營的相應設施。“必要設施”原則最早適用于橋梁、鐵路、港口、電信等基礎設施領域，這些行業都具有一定的公共品屬性，交易相對方對設施有較高的依賴，并且具有較高的進入壁壘，因此需要在事前對其施加開放義務。當下數字平臺領域的競爭狀況與“必要設施”原則傳統適用情景的競爭狀況呈現出相似特征，在數字平臺領域適用“必要設施”原則具有合理性。

1.大型數字平臺的“準公共品”屬性

公共經濟學上將商品分為公共品和私人品，公共品具有非排他性和非競爭性。但在實際中，很難找到完全符合非排他性和非競爭性的純粹公共品，當許多人同時消費公共品，絕大部分公共品會因擁擠而受損，這種介于公共品與私人品之間的產品，被稱為準公共品（或非純公共品）。大型數字平臺具備準公共品的屬性：就非排他性而言，除極端算力不足這種情況外，消費者使用大型即時通信平臺、網購平臺不會排斥其他消費者的正常使用；就非競爭性而言，在硬件和算法等技術的發展支撐下，不會出現因為部分人使用而使得其他人的使用效益減少的情形。以淘寶為例，2023年雙11全周期該平臺的累計訪問用戶數超8億，創下歷史峰值，20在短短幾天內能夠滿足過半數中國人口的購物需求，足以體現其準公共品屬性。

2.大型數字平臺較高的進入壁壘

進入壁壘是影響新企業進入市場的重要因素，進入壁壘的高低決定了企業進入市場后的利潤水平，進而影響企業進入市場的概率。一般來說，進入壁壘可以分為技術壁壘、設施壁壘和法律壁壘。“必要設施”原則所涉及的進入壁壘主要是設施壁壘，即設施擁有者通過掌握進入市場的瓶頸，使潛在競爭者束手無策。

對于大型互聯網平臺企業設施壁壘的形成，可以從平臺經濟的網絡效應、鎖定效應的角度進行論證。

首先，網絡效應通常表現為平臺消費者端的用戶數量與平臺商家端的用戶數量成正比。平臺只需吸引一定數量的用戶突破臨界網絡規模，同邊用戶與另一邊用戶在正反饋作用下會主動成比例進入平臺。對于潛在競爭者而言，由于已有的數字平臺已經積累大量的用戶，形成強大的網絡效應，很難在短時間內吸引足夠的用戶，實現規模擴張。此外，即使新平臺能夠吸引到一定數量的用戶，也需要面臨用戶遷移成本的問題。用戶從已有的平臺遷移到新的平臺，需要付出時間、精力等成本，這也會降低用戶遷移的意愿。

其次，鎖定效應進一步加劇數字平臺的進入壁壘。數字平臺市場開始由“增量競爭”轉向“存量競爭”，如何盡可能多地吸引和鎖定用戶至關重要。鎖定效應，本質上是一種路徑依賴現象，即用戶由于習慣、依賴等原因，對某一產品或服務產生黏性，難以轉移到其他替代品上。在數字平臺中，鎖定效應主要表現為用戶對平臺的依賴和信任。一旦用戶習慣某個數字平臺的使用方式、界面設計、交互體驗等，就會對該平臺產生依賴。同時，隨著用戶在平臺上的活動增多，平臺也會積累大量的個人信息、交易記錄等數據資產，這些數據資產進一步加深用戶對平臺的依賴。對于新進入者來說，要想打破這種鎖定效應，不僅需要提供與現有平臺相當甚至更好的服務，還需要花費大量時間和資金來培養用戶的信任和習慣，這無疑增加潛在競爭者的難度。

（三）“必要設施”作為預防性規制手段的必要性

大型數字平臺與“必要設施”原則的傳統適用領域具有高度的耦合性，“必要設施”原則在大型數字平臺的預防性規制方面存在適用空間。為應對傳統反壟斷規制的挑戰，需要明確“必要設施”原則作為預防性規制的必要性。

1.破解事后反壟斷規制的困境

將某些平臺市場領域的大型平臺認定為“必要設施”有著迫切的現實需要。當前傳統事后反壟斷規制遭遇的挑戰，主要為壟斷行為覆蓋不全面以及事后規制的低效率問題。對于事后規制難以覆蓋的隱形拒絕交易、自我優待情形，“必要設施”原則在事前賦予掌握必要設施的大型數字平臺企業明確的開放義務。當某平臺企業構成“必要設施”時，壟斷者必須與第三方主體交易，從而覆蓋事后反壟斷規制的盲區。事后規制效率低下的主要原因，在于根據傳統反壟斷規制難以精準界定平臺相關市場并判定市場勢力。在當下的反壟斷執法實踐中，替代性分析是在傳統市場以及數字平臺領域界定相關市場及厘清市場邊界的主要方法。然而，數字平臺市場與傳統市場存在區別，平臺橫跨多個市場經營業務、用戶存在多棲性，導致無法準確界定數字平臺的市場邊界。競爭的動態性也會無法保證為界定相關市場而提取數據的精確性。脫離價格競爭的經營策略，如免費的服務模式，也會阻礙傳統價格數據、SSNIP（小幅但顯著且非暫時性的價格增長）參考數據的采集、分析之準確性。為破解這種界定困境，在平臺經濟領域引入“必要設施”原則進行預防性規制，顯然具有必要性。大型平臺企業通過掌控“必要設施”進而“滾雪球”式地強化競爭優勢地位效果，與該企業具有市場支配地位直接相關。較之傳統的相關市場分析方法，這種方法效率優勢顯著。

2.維護效率價值和公平價值

需要明確的是，“必要設施”原則的必要設施開放使用和公平交易要求，僅僅是應對經濟集中、市場控制力量（gatekeepingpower）所造成危害的諸多手段之一。其他手段包括：橫向拆分、縱向或功能分離、強制性互操作、加強兼并審查、公用事業框架或數字公共基礎設施以及更實質性的隱私保護。這些手段都有助于重建或保護網絡競爭和創新。

“必要設施”原則相較于其他手段的顯著特征，是其作為一種有效的救濟模式的同時具有明顯的溫和性。這種溫和性是指不會向“必要設施”的持有者施加過高的成本，嚴重影響其生產效率，同時也能有效滿足其他競爭者或潛在競爭者進入市場的需求，體現出“必要設施”原則在效率與公平兩大價值之間的平衡。以數字內容平臺版權集中為例，經營者集中審查與“必要設施”開放這兩種結構性救濟方式存在很大差異：不同于經營者集中審查，“必要設施”原則并不排斥企業對“必要設施”擁有設施的所有權。考慮到擁有設施的企業可能會通過拒絕相關市場上的競爭對手以及意圖進入相關市場的潛在競爭者使用設施，賦予控制“必要設施”的企業一項以合理條件為前提與競爭對手強制交易的義務，既能在合理范圍內保護控制設施企業的發展和創新積極性，也通過保護競爭者市場準入的公平性，有效維護公平競爭的價值。

四、預防性規制路徑下的平臺“必要設施”標準

“必要設施”認定標準的模糊性一直是對該原則持批判態度者的關注重點。24厘清數字平臺“必要設施”的認定標準，是構建平臺“必要設施”的預防性規制架構，對平臺非法壟斷行為予以預防性規制的前置性要求。在檢視當下“必要設施”界定標準的基礎上，對傳統“必要設施”認定標準予以調整，能夠增強“必要設施”原則作為預防性規制手段的可操作性。

（一）當下對“必要設施”界定的主要標準

“必要設施”原則形成于美國反壟斷的司法實踐，之后得到廣泛地應用。“必要設施”的概念最早可以溯源于1912年美國終端鐵路案。而直到1983 年的 MCI Communicationsv.ATamp;TCo.案，法院才在該案的審理中第一次提出必要設施的認定標準，該標準在“必要設施”原則的發展過程中影響深遠。在一審法院及之后的聯邦上訴法院在判決中明確認定網絡構成核心設施的四個要件： ① 設施為壟斷者控制，這一要件是“必要設施”原則適用的前置性要件。在企業不具有壟斷地位的情況下，市場通過自發調節機制就可以達到約束企業的效果，不存在適用“必要設施”原則的空間。這種企業的壟斷地位通常是以合法的手段獲得的，例如基于專利建造的能夠形成壁壘的設施，或是基于設施因處在特殊的自然地理位置上而獲得的壟斷地位等情況。另外，具有壟斷地位的企業對設施的“控制”也應當是較為長期且穩定的。② 競爭對手無法實際或者合理地復制這一設施，亦即設施的不可復制性標準。不可復制性標準既包括技術上的不能復制，還包括經濟層面復制設施的可行性。技術上的不能復制，其考慮的因素包括地理環境、知識產權等等。經濟上的不能復制是指，雖然能夠通過付出非技術性的投入進行復制，但是所投入的成本超過使用設施所能產生的交易規模或經濟利益，就可以認為在經濟層面具有“不可復制性”； ③ 壟斷者拒絕讓其競爭對手使用有關設施。 ④ 提供設施是可能的，這一標準要求開放“必要設施”具有合理性。如果企業所做的拒絕交易行為具有正當理由，則此時要求強制開放“必要設施”就不具有相應的合理性。此處的“正當理由”包括企業遭遇不可抗力導致客觀上不能開放、設施剛好滿足或者不能滿足擁有該設施企業的自身需求、強制開放該設施會導致企業提供服務的能力以及提供服務的質量等因素。盡管“MCI案”確立的標準影響深遠，但是該標準存在一定程度的語義反復。25Troy在“MCI案”基礎上主張以設施的必要性、復制設施的成本超過進入成本、持續地拒絕交易將逼迫被拒絕一方退出市場。該標準在一定程度上彌補了“MCI案”標準所產生的問題，使得“必要設施”標準進一步成熟。

“必要設施”原則及其認定標準雖然發源于境外，但是在我國法律和行政法規上也有一定的體現。原國家工商總局在2010年12月發布的《工商行政管理機關禁止濫用市場支配地位行為的規定》首次在我國反壟斷法領域引入“必要設施”這一概念。并在第4條規定為拒絕交易行為下的一種表現形式。該條還細化了在認定必要設施時應當考慮的因素；國家市場監督管理總局在2023年4月實施的《禁正濫用市場支配地位行為規定》第16條也沿用了前述規定，只是在認定必要設施的因素中，將“另行投資建設、另行開發建造該設施的可行性”變更為“以合理的投入另行投資建設或者另行開發建造該設施的可行性”。目前在司法實踐中準確適用該項的案件仍較少。

（二）數字平臺“必要設施”的預防性規制標準

在“必要設施”原則誕生之初，對于“必要設施”的范圍主要局限于有形設施，但隨著科學技術的日益發展與產業的不斷變革，“必要設施”的內涵也不斷延伸。在互聯網平臺領域，2021年2月7日國務院反壟斷委員會發布的《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》（以下簡稱《反壟斷指南》）第14條也對“必要設施”予以規定。橫向比較《反壟斷指南》與之前我國法規中所規定的必要設施認定標準，可以看出，認定標準已從替代特定設施的可行性、交易相對人的依賴程度、提供設施的可行性和對經營者自身的影響等因素，向占有數據情況、現有或發展他種替代設施可行性、交易相對人的依賴程度和開放平臺對平臺經營者的影響等方面轉變。其更加具有互聯網平臺經濟的產業特點，并與國外“MCI案”所確立的標準不斷接軌。

對于互聯網平臺領域適用“必要設施”原則的標準，學界持有相反觀點。一種觀點主張應當謹慎適用，提高判定標準。另一種觀點主張，“必要設施”認定標準中的不可替代性條件較為嚴苛，在適用時應當予以放寬。2為避免預防性規制因其事前干預的特點而對市場競爭過度干預，為經營者提供穩定的市場預期，本文認為，預防性規制不同于傳統的事后規制，其所確立的“必要設施”認定標準應當更加細化，設置較高的證明要求，并且對所適用的平臺市場予以類型化限定。據此，應以《反壟斷指南》中所確立的認定標準為基礎，結合預防性規制的特點，先確定適用預防性規制的平臺市場的類別范圍，再基于定性和定量的雙重標準對平臺“必要設施”進行側寫。

1.平臺“必要設施”預防性規制范圍的確定

需要明確的是，并非對所有平臺市場都需要設置預防性的規制架構。我國《互聯網平臺分類分級指南 （征求意見稿）》依據其連接屬性和主要功能將平臺市場。

分為以下六個主要類別，并根據平臺具體經營的內容在各大類別下又細分為三十一小類。對于這些不同類別的平臺市場，如果“一刀切”式地進行預防性規制，不免會產生過度干預的風險。隨著行業發展和市場競爭的變化，適用范圍需要動態地調整。以短視頻平臺為例，網絡短視頻市場近年來市場結構多次發生顯著變化。2021年的短視頻平臺市場新進入者不斷涌現，預示著較低的市場壁壘，較強的競爭約束也意味著有效競爭的存在，27此時借助市場機制和現有反壟斷事后規制仍可達成預期目標。然而，相較于2021年的百花齊放，2023年的短視頻平臺市場格局已基本趨于穩定。短視頻平臺需要利用核心技術對內容精準分發并建立起消費端的用戶高黏性，形成較高的進入壁壘，因此潛在進入者威脅較小，28存在預防性規制適用的空間。從當下行業競爭現狀看，電子商務、即時通訊、休閑娛樂市場準入壁壘較高，網絡效應更加明顯，出現平臺壟斷的風險較高，具有較高引入“必要設施”原則的現實需求，而在搜索引擎、操作系統、數字廣告市場中引入該原則不具有現實的緊迫性。

2.平臺“必要設施”定性標準的調適

“必要設施”原則的適用須避免范圍過寬而冗余且有害。對于平臺“必要設施”定性標準，應當堅持傳統“必要設施”認定標準，結合數字平臺“必要設施”的性質進行適當的調適。數字平臺基于其產品和服務所產生的關系與實體經濟并不存在本質上的區別。平臺經濟語境下的“必要設施”與傳統“必要設施”屬于特殊與一般的關系，堅持傳統“必要設施”認定標準，能確保平臺“必要設施”的認定既不會過于嚴苛，致使其游離于反壟斷規制之外，也不會過于寬泛，導致對企業經營的過度干預。

設施被壟斷者所控制是傳統“必要設施”認定標準中的前置條件，但是在確定大型平臺企業屬于“壟斷者”與否的過程中，是否仍然需要界定相關市場并論證其市場支配地位？如果需要，則極大地提高規制成本，違背設置預防性規制的初衷。《反壟斷指南》第14條規定的“必要設施”認定標準，并未體現設施被壟斷者所控制的要求，而是規定以“占有數據情況”為判斷前提，二者之間的關系尚不確定，但這一變化體現出數字平臺的特殊性。數據已成為經營者參與市場競爭的關鍵要素，數據的占有量是平臺規模的核心標準（此處的數據主要是指平臺所占有的用戶數據而非廣義上企業擁有的全部數據）。需要注意的是，此處數據的占有情況只是作為認定平臺構成“必要設施”的一個前提性要件，并非指數據能夠單獨作為一項“必要設施”。

傳統四項認定標準中最能體現平臺“必要設施”本身特性的當屬“必要設施”的不可復制性標準。平臺的何種設施能夠滿足不可復制性標準？是平臺企業的硬件設施，還是作為由代碼構建的具有特定功能的軟件或網站，還是平臺企業所掌握的用戶規模和大量數據？以即時通訊平臺為例，外部網址鏈接提供者（例如抖音）或潛在競爭者利用現有技術和硬件基礎設施重建一個功能相近的移動端即時通信平臺并非難事。但是現有的大型即時通訊平臺（例如微信），因其擁有的龐大用戶規模和數據基數，加上大型即時通信平臺對用戶的使用黏性和鎖定效應，會使得功能相似的新進入平臺幾乎無法通過正常的市場競爭與大型即時通信平臺爭奪用戶。這造成新進入平臺內社交娛樂服務流量和用戶數量的需求遠超重造平臺所花費的成本。如果僅從技術上判斷搭建一個數字平臺是否可能進而認定設施的不可復制性，那么絕大多數平臺都難以被界定為“必要設施”。反之，如果將數字平臺鎖定效應所帶來的消費者的使用黏性和鎖定效應的沉淀成本問題考慮在內，想要達到設施的不可復制性標準又會過于簡單，大多數的大型平臺都會構成“必要設施”。由此看來，界定平臺“必要設施”的不可復制性的核心應當是平臺數據的不可復制性。盡管生活中數據無處不在，易于收集，并且本身也并不昂貴，31但數據的價值來自數據的特定數量和特定質量。相當規模并具有相關性的數據是潛在的競爭者要想進入一個已經存在的平臺市場必需的生產資料。由于壟斷平臺通常會采取控制保存手段，特定價值數據的自我復制往往會存在困難。具體而言，在判定是否具有不可復制性時，需要考量收集特定價值數據在時間及經濟上合算與否。

平臺因其具有的“準公共品”屬性，在面對其他競爭者時應當秉持謙抑的原則行使自主經營權，但平臺經營者拒絕開放“必要設施'是基于正當理由，那么強制要求平臺經營者開放“必要設施”就不具備可行性。拒絕開放的正當理由包括但不限于以下幾種： ① 因平臺開放接口技術不兼容導致客觀上的無法開放。平臺經營者的義務限于提供合理的開放途徑。如果要開放接口與交易人的接口并不兼容，但是此種不兼容可以通過現有技術來消弭，那么就應當認定為平臺經營者已經盡到開放義務。建立能夠兼容的接口所產生的成本，應當由交易相對方來承擔。若此時交易相對方強行要求開放，平臺經營者可以拒絕交易相對人使用平臺。② 開放“必要設施”平臺可能帶來威脅交易安全的風險。數據作為平臺的基本要素，開放平臺會增加泄露數據的風險。例如涉及用戶個人信息數據、平臺經營者的核心數據，甚至包括影響國家安全的數據。無論是哪種數據泄露引發的安全問題，都可以成為平臺拒絕交易的合理理由。 ③ 開放平臺可能導致平臺經營者的利益不當減損，這種利益的減損可以體現在多個方面。平臺并非純正的公共品，如果平臺沒有提供給他人使用的剩余能力，這種情況強制開放會損害該平臺的服務能力和質量。此外，位于平臺下游市場的交易相對方的產品或服務質量嚴重不合格，或者在嚴重違反平臺經營規則的情形下，平臺經營者為維護自身商譽和服務質量而拒絕開放。

3.平臺“必要設施”定量標準的引入

對于設施被壟斷者所控制這一“必要設施”原則的適用條件而言，在定性標準之外需要進一步引入定量標準。通過在平臺經濟領域設置清晰的事前量化標準來準確衡量平臺企業的市場力量，具有較大困難。對此，可以對歐盟《數字市場法》中守門人企業的定量認定標準進行借鑒。設施被壟斷者所控制情形的壟斷企業與守門人有一定的相似之處。在設施被壟斷者所控制的情況下，現有和潛在的競爭者要想繼續在相關市場中立足或參與相關市場競爭，就必須使用該設施。而守門人制度是為防止經營核心平臺業務的大型企業憑借其規模、數據等方面的優勢，通過杠桿效應將其優勢傳遞到不同的市場領域。在極端的情況下，一些大型企業甚至能憑借其優勢對整個平臺生態進行控制，無論其生產效率和創新如何，現有的競爭者很難對其構成威脅，潛在的競爭者也難以進入相關市場。《數字市場法》從對內部市場的重大影響、是經營者接觸用戶的重要門戶，以及具有“穩定和持久的地位”的三條定性標準出發，分別結合過去三年的年均營業額或上一年度市值、上一年度擁有的活躍用戶數量、活躍用戶數量達到標準的時長進行判定。與之類似，我國《互聯網平臺分類分級指南 （征求意見稿）》也通過平臺活躍用戶數量、業務種類和市場體量等量化標準將平臺劃分為超級平臺、大型平臺和中小平臺。綜合來看，在制定量化標準時也可以結合年均營業額、業務種類、活躍用戶數量及相關數據占有量、滿足標準的時長進行細致規定，并結合不同平臺市場的不同現狀進行區分化規定，為規制機關提供明確指引。

五、平臺“必要設施”開放的預防性規制路徑

預防性規制的核心目標是通過開放“必要設施”以有效應對平臺市場高而持續性的進入壁壘，確保潛在競爭者有能力且實際能夠進入市場，激發市場創新活力。但是強制將各種在線平臺認定為“必要設施”并施加事前開放義務，也會存在限制平臺經營者在決定誰能以何種交易條件接入等問題方面的能力，進而打擊平臺從事競爭和研發之積極性的風險。如何平衡二者之間的矛盾，是嘗試進行制度建構時不能忽視的要求。

（一）平臺“必要設施”開放的原則

為確保“必要設施”開放規則的準確實施，首先要從宏觀角度為具體規則提供基礎的原理或價值準則。對于平臺“必要設施”開放義務的原則內涵，可以適當借鑒知識產權領域的公平、合理、無歧視（FRAND）原則。FRAND原則是標準必要專利領域的一項基本原則。具體來說，FRAND原則要求專利權人事先做出承諾，同意未來將會秉持公平、合理、無歧視的原則對外發放專利許可。FRAND原則事前承諾所意圖避免的專利劫持行為，與“必要設施”原則所規制的濫用市場支配地位之間存在著明顯差異。專利劫持行為并不要求專利權人具有市場支配力量，其所產生的競爭損害后果也無法證成適用反壟斷干預的正當性。33但是對FRAND原則進行借鑒也存在其合理性：第一，與預防性規制路徑相類似，FRAND原則也是要求專利人在其專利被納入標準之前做出明確的承諾，遵守公平、合理、無歧視的要求，進而促使雙方達成完備的專利許可合同；第二，FRAND原則所針對的標準必要專利所具有的必不可少、無法繞開的市場地位，與“必要設施”的認定標準也具有一定的相似性，并都具有能夠將競爭對手完全排擠出相關市場的潛在效果。

在借鑒FRAND原則之外，平臺“必要設施”開放還應當將安全作為其基本原則。現行法律法規，如《民法典》《數據安全法》和《個人信息保護法》都對數字平臺企業的安全保障要求進行規定。我國《互聯網平臺落實主體責任指南（征求意見稿）》中第25、26、27條對數字平臺經營者的網絡安全保護義務、數據安全保護義務、自然人隱私和個人信息保護責任進行事前規定。作為擁有“必要設施”的大型平臺企業，其擁有較大的用戶數量，掌握具有“不可復制性”的數據，一旦出現如違法違規收集、處理個人數據導致自然人隱私和個人信息受到非法侵害，網絡和數據安全受到威脅，所造成的損害后果會更為嚴重。將安全原則作為“必要設施”開放的原則之一，具有其現實價值。

綜上，以“必要設施”開放為核心的預防性規制，應遵循公平、合理、無歧視以及安全原則。在擁有“必要設施”的大型平臺企業向不同交易相對方開放平臺時，應當遵循無歧視原則，給予交易相對方的外部鏈接相同的待遇。在確定平臺開放費率時，應遵循公平合理規則。在平臺開放可能會對網絡安全、數據安全以及平臺用戶個人信息安全、企業自身利益等產生危害的情況下，應當遵守安全原則。

（二）平臺“必要設施”開放的預防性規制架構

確立何種形式的規制主體，采取怎樣的事前規制手段，包含哪些具體的規制內容，都是設置可行的平臺“必要設施”開放的預防性規制架構亟需回答的問題。本文認為，平臺“必要設施”開放的預防性規制架構的具體內涵如下：

1.以單一部門監管為核心，各主體間進行合作

對于規制主體，存在單一部門監管和多部門監管等方式。對于預防性規制的規制主體，現有預防性制度，以反壟斷約談制度為例，采取的是單一部門監管的模式。34我國目前在互聯網平臺監管方面采取的是以功能劃分之多部門監管的整體思路。35例如，對于益民服務、物流、交通、電子商務等領域分別由不同部門進行監管。多部門監管具備其特殊優勢，將平臺按其功能進行細分并由相關部門負責，能夠提高監管的針對性，但同時其作為預防性規制的規制主體選擇也存在問題：一是容易導致規制的滯后。預防性規制要求面對多變的市場動態，在造成競爭損害前對壟斷風險進行主動偵測。當前我國絕大多數大型平臺都涉及跨市場經營，當上游市場和下游市場的規制部門不同時，部門之間信息溝通傳遞的成本較高，甚至可能造成職能上的沖突，掌握下游市場“必要設施”的大型平臺企業就很難即時就其事前義務受到規制；二是會導致監管資源的浪費，各個部門之間缺少有效溝通與協調機制，3無法將有限的監管力量根據各個平臺市場的動態競爭情況進行調整。

放眼世界各國關于預防性規制主體的選擇，設立單一專門機構成為當下的監管趨勢。英國政府2021年2月發布了競爭與市場管理局（CMA）最新的數字市場戰略（TheCMA'sDigitalMarketsStrategy），內新設數字市場部門（DMU，DigitalMarketsUnit），意圖以積極主動的、新的、有利于競爭的監管機構來應對數字平臺市場中潛在的反競爭活動。7法國、荷蘭也聯合呼呼歐盟針對臉書、谷歌等大型平臺科技企業成立新機構專門監管遏制其市場壟斷地位。另一方面，因“必要設施”的認定在數字平臺市場領域內具有越來越強的專業性，為消除人們對規制機關監管能力的擔憂，可以依靠具有部門專業知識的行政機構以及其他主體之間進行合作，作為“必要設施”認定的顧問或執行者。合作的主體可以包括其他相關部門、行業協會、專家學者、相關經營者、社會公眾代表以及國際上其他國家的反壟斷監管機構等。例如，英國所設立的DMU在探討如何達成其戰略目標時提出與政府、其他監管機構，包括英國通信和郵政監管機構通信管理局（Ofcom）英國信息專員辦公室（ICO）和金融行為監管局，以及對這些領域感興趣和專業知識的廣泛利益相關者密切合作。歐盟在《數字市場法》中設立數字市場咨詢委員會作為歐盟委員會的輔助機構。通過不同主體之間的合作，不僅能夠提高作為核心規制主體的機構的專業性，還能在一定程度上對核心機構所制定的規則和做出的監管行為的合理性進行監督。

基于我國目前的機構設置和職能配置，可以考慮在國家市場監督管理總局內設專門負責平臺預防性規制機構，由其具體負責平臺“必要設施”開放標準的制定和實施，同時根據具體情況可以主動與其他部門、行業協會、專家學者、相關經營者、社會公眾代表進行合作。

2.依申請啟動事前調查

在確定平臺“必要設施”的界定標準之后的下一個問題，是執法機關如何將目標企業劃入其監管范圍？針對預防性規制對象的選定，應當對既有平臺分類框架中每一平臺市場進行前置競爭分析，3對應重點關注的平臺進行全程實時監測。4在環境法領域，圍繞風險預防原則構建行政性規制時，學界則認為預防既要防止確定性危險，也要預防不確定風險，更要盡可能減少“人為因素”造成的假陽性風險，把應當容忍的不利因素降到最低限度。4在確定預防性規制客體時規制機關可以采取較為被動態度，由申請人提出預防申請，經主管機構及時進行形式審查，符合啟動情形的，就可以采取初步預防措施，并在聽取公眾和專家意見后對預防措施進行細化。在制度實踐中也存在值得借鑒的做法。近日美國聯邦貿易委員會、司法部以及衛生與公眾服務部推出專門網站（HealthyCompetition.gov），旨在為個人提供向反壟斷部門舉報醫療領域內潛在的不公平競爭行為的平臺。機構工作人員將對投訴進行初步審查，尤其關注那些會落入反壟斷法調整的重大事項或屬于衛生部門職權范圍的投訴。之后，選定的投訴將接受進一步調查。4由于數字平臺經濟動態競爭的特點，結合平臺“必要設施”認定標準的復雜性以及我國反壟斷規制審慎的監管傳統，對不同領域的大型數字平臺進行實時監測將會對規制機關承擔過多壓力，極大程度上提高規制成本。在規制對象的確定程序選擇上應當采取依申請啟動調查的方法。根據申請人的申請，規制機構依據平臺“必要設施”的認定標準，嚴格認定平臺是否屬于“必要設施”，并對其是否違反事前開放義務展開調查。

3.依據無歧視原則確定開放義務

無歧視的開放義務是指滿足“必要設施”標準的平臺經營者在對待不同適格交易相對人時應當提供同等的交易機會，對待其外部鏈接時也要給予相同待遇的義務。其中，適格交易相對人是有正當理由、符合作為平臺內部接入要求的相對人。開放義務的設立是“必要設施”原則適用的根基。通過較為溫和的開放手段，得以在對大型平臺企業經營者正常經營造成較小負擔的前提下，有效解決下游市場的準入問題。滿足“必要設施”的開放義務，需要“必要設施”平臺設立對所有交易相對方適用的合理的平臺內部接入要求，提供能夠被交易相對人訪問的數據接口。該要求所開放的數據接口應當能夠被不特定的交易相對方所知曉。對于開放的方式和范圍，在不影響開放效果的前提下可以由平臺自行確定。對于以大型即時通訊平臺為例的同時作為多個下游市場之“必要設施”的平臺，因具有較高的壟斷風險，其內部接入要求應當根據不同下游市場的經營內容和模式進行相應的調整。規制機關進行事前的監測調查時，也可以從平臺的數據接口和內部接入要求的有效性和合理性切入。

4.依照公平、合理原則確立開放費率

根據公平、合理原則，被認定為“必要設施”承擔無歧視開放義務的平臺有權利就接入其平臺的交易相對人收取一定數量的費用。“必要設施”原則一直因其強加于“必要設施”之上的強制交易義務對經營者的財產權的侵犯之嫌而備受質疑，其帶來的“搭便車”的隱憂也對平臺經營者從事競爭和創新積極性帶來負面影響。設置相應的開放費率，是消弭侵犯財產權的負面影響，促進創新、激發市場活力的重要手段。在以往國內外的法律法規對“必要設施”原則的規定中，都有對這一權利的體現。《反壟斷指南》第14條也規定“以合理條件進行交易”，德國《反限制競爭法》第十修正案也規定經營者開放必需數據收取合理對價的權利。

如何理解“合理”的開放費率？設定模糊的費率標準不僅會使得掌握“必要設施”平臺的經營者獲得向交易相對人收取高費率的制度空間，還會降低預防性規制的準確性，使其效果大打折扣。設定過于確切的費率標準又會造成對大型平臺企業自主經營權的過度干預，同樣不利于其競爭創新。費率標準應以不同類型的平臺市場板塊內的平均費率標準為基準，并留出上下浮動的空間。就如何確定平均費率基準而言，主要有三種方案：一是參考平臺經營者向不具備競爭影響力的其他經營者提供的價格和條件來確定其向具有競爭關系的其他經營者提出的費率；二是根據與掌握相類似平臺“必要設施”的經營者開放的費率來確定；三是根據未被認定為“必要設施”平臺前一般的費率來確定。43三種方案各有優缺點，規制機關可根據相應平臺的具體情況選擇最合理的方式。

5.依據安全原則確定“必要設施”平臺的安全保障要求

安全原則作為電子商務法上的一項基本原則已有廣泛的研究。基于網絡空間的公共特性，搭建于其上的電子商務平臺作為網絡服務提供者，既有責任，也有能力，必須履行“信息守門人”的各種義務。44對用戶承擔基本的信息安全保障義務是平臺經營者在安全原則的指引下“信息守門人”的義務的基礎和核心。不僅電子商務平臺，其他平臺市場領域內滿足“必要設施”標準的平臺同樣存在保障信息安全的需求。信息已成為網絡時代的重要經濟資源，而數據又是信息的載體。對于持有大量數據的“必要設施”平臺，也應當明確這一事前的保障要求，值得注意的是，信息安全保障要求的規制對象不僅是“必要設施”平臺，還包括使用“必要設施”平臺的交易相對方。在拒絕開放“必要設施”的正當理由中，就體現出對交易相對人保障交易安全的要求。除在認定標準中體現“必要設施”的平臺安全保障要求之外，主要可以考慮以下內容： ① 應當在內部接入要求中對信息安全進行規定，同時對交易相對人接入鏈接等內容是否包含有害信息進行審查，對存在安全隱患的鏈接對用戶進行預警； ② 相關技術設施的維護，并且投入充足的資源進行更新升級，保障系統正常運行，修補安全漏洞； ③ 對收集的用戶信息在存儲和傳輸過程中的安全盡到合理的注意義務。

六、結語

習近平總書記在2021年8月30日主持召開中央全面深化改革委員會第二十一次會議時強調，要“加快建立全方位、多層次、立體化監管體系，實現事前事中事后全鏈條全領域監管”。45數字平臺預防性規制作為當下我國反壟斷事前、事中、事后全過程監管模式的重要一環，其制度設計需要進行全面的考慮。“必要設施”原則在傳統事后規制中作為證成構成濫用市場支配地位行為的一項重要工具，在預防性規制中也存在其發揮工具價值的空間。

面對當下傳統事后反壟斷規制存在的行為覆蓋不全、規制效率較低的問題，構建“必要設施”原則的事前預防性規制的措施具有其合理性和必要性。將“必要設施”原則適用于平臺壟斷預防性規制，應當對“必要設施”的認定標準進行調適，在定性標準之外設置量化標準。其規制原則可以對FRAND原則進行適當借鑒。在規制手段上由單一部門依申請啟動事前調查，并規定“必要設施”平臺的開放義務、開放費率和安全保障義務。當然，“必要設施”開放視角下的平臺預防性規制路徑尚不完備。例如，在平臺被認定為“必要設施”之外，構成平臺的數據、算法等內容是否能單獨構成“必要設施”？“必要設施”之預防性規制與事后傳統反壟斷規制如何銜接？如何保護被認定為“必要設施”平臺的權益？種種問題還需要進一步深入探索。

Preventive Regulation of Platform's Ilegal Monopoly under the Open Approach of \"EssentialFacilities\"

Abstract： The primary goalofantitrust law is to preventand stop illgal monopolistic behaviors.However，with the exception of the merger control system，traditional antitrust regulation mainly focuses on ex post competitive harm， andits goalof preventing monopolistic behavior isnotfullyrealized.Inthedigitaleconomyera，the single-stage ex postregulatory modelof traditionalantitrust regulation is nolonger suitablefortherisk controlrequirements ofdigital society，leading toproblemssuch as incomplete coverage of monopolistic behaviorsand lowregulatory efficiency. The \"esential facilities\" doctrine is reasonable and necessary as a preventative regulatorytool，and the criteria for identifying \"essential facilities\" platforms should be adjusted based onthe characteristics of preventative regulation.To buildapreventativeregulatorypath forillgalplatformmonopoliescenteredontheopenaccessto\"esentialfacilities\"， its regulatoryprinciplescandraw inspiration fromtheFRAND（Fair，Reasonable，andNon-Discriminatory）principle. This approach should establish regulatory measures centered on single-department supervision that initiating preemptive investigationsupon application，andstipulate theopen accessobligations，accessfees，and securityobligations of \"essential facilities\" platforms.

Keywords：Platform Economy；Antitrust； Essential Facilities； PreventiveRegulation