數字經濟時代個人信息反壟斷法保護的檢視與調適

一、問題的提出

數字經濟浪潮下，“數據為王”的道理顯而易見，其包攝的海量個人信息無疑具有巨大的商業價值，故而成為經營者“攻城略地”的重要競爭資源。換言之，個人信息已突破傳統意義上的人身、財產屬性，競爭屬性凸顯。在競爭性利益的驅動下，侵害個人信息的壟斷行為不斷涌現，例如數據驅動型經營者集中、濫用數據市場支配地位等，其不僅關涉消費者的個人信息合法權益，還有礙于市場公平競爭秩序。是故，基于預防與規制侵害個人信息的壟斷行為之現實吁求，反墊斷法保護個人信息具有介入的必要性。

揆諸當下，反壟斷法雖已介入個人信息保護體系，但在預防與規制個人信息壟斷行為「方面卻呈現成效不彰、捉襟見肘之勢。“欲療其疾，需究其源”，故此，檢視當前個人信息反壟斷法保護成為不可回避的議題。根據反壟斷法介入個人信息保護的時間節點差異，可將反壟斷法保護劃分為事前預防與事后規制兩種基本類型。具言之，反壟斷法的事前預防指向尚未發生的行為，即以預防為目的對壟斷風險施以前置性干預或調控，旨在避免墊斷風險實害化對市場主體利益、市場競爭秩序、市場競爭機制等造成不可挽回的損害；事后規制即國家公權力的介入以及法律威懾、懲戒功能的發揮發生在壟斷行為出現之后，2旨在通過對壟斷行為的及時遏制與追溯性懲戒，助力恢復市場競爭秩序，并期望對市場中的潛在違法者形成有效震懾，間接預防壟斷行為。本文研判我國目前個人信息反壟斷法保護現狀，發現其總體而言呈現濃厚的事后規制色彩，且暴露出以下缺陷：其一，個人信息反壟斷事后規制措施實效性欠佳，飽受詬病，具體體現于存在威懾性不足、救濟能力不夠等功能局限；其二，個人信息反壟斷事前預防制度適用性不強，存在適用范圍有限、實操性不強等問題。前述不足致使反壟斷法在保護個人信息時已力有不逮。因此，如何完善個人信息反壟斷法保護以滿足個人信息保護的現實需求，是反壟斷領域當下應破之題。

遺憾的是，盡管學界圍繞個人信息反壟斷法保護已開展諸多研究，但其更多是針對個人信息反壟斷法保護應是附屬保護還是獨立保護的范式討論，或者個人信息反壟斷行為規制的模式選擇，4鮮有學者從事前預防與事后規制的系統視角進行研究，即對個人信息反壟斷法事前預防與事后規制的關注度不足。有鑒于此，本文將聚焦于數字經濟時代個人信息反壟斷法保護，分別從制度體系和規則實施兩個維度進行實證考察，檢視個人信息反壟斷事前預防與事后規制的現存問題，針對性地提出完善建議，以期推動反壟斷法更好地適應數字經濟時代個人信息保護的需要。

二、數字經濟時代個人信息反壟斷法保護的現狀考察

針對反壟斷法在預防與規制個人信息墊斷行為成效不彰的隱憂，毋庸諱言，整體考察個人信息反壟斷法保護是發現問題的先行步驟。故此，本部分試圖從制度體系層面與規則實施層面系統梳理個人信息反壟斷事前預防與事后規制措施，為準確認識個人信息反壟斷法保護現狀提供客觀清晰的“坐標參考”。

（一）制度體系層面

當前我國對于侵犯個人信息的壟斷風險、行為的立法預防與規制主要散落于《反壟斷法》及配套立法文本的制度體系之中。通過對個人信息壟斷行為的相關法律文本進行梳理，可見數字經濟時代我國個人信息反壟斷法保護的制度體系的基本輪廓如下。

一方面，個人信息反壟斷事前預防制度主要包括公平競爭審查、經營者集中與合規制度。時下，反壟斷法制度體系中對于個人信息的保護主要體現在《反壟斷法》《經營者集中審查規定》《禁止濫用市場支配地位行為規定》《經營者反壟斷合規指南》《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》等文件中。綜觀《反壟斷法》及其配套法律文件，反壟斷事前預防制度主要涵蓋三項制度，即公平競爭審查、經營者集中和合規制度。誠然，個人信息的反壟斷事前預防亦未脫離反壟斷法的既有框架，即反壟斷法對于個人信息壟斷風險‘的事前預防仍受此三項制度保護。事實上，個人信息反壟斷事前預防制度體系在預防個人信息壟斷風險方面具有諸多亮點。譬如，《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》在“經營者集中”專章中規定了平臺經濟領域評估經營者集中競爭影響的相關考量因素，特別將“不恰當使用消費者數據”納入對消費者利益的考量。與此同時，對于不予禁止的經營者集中，還規定附加“數據剝離、修改平臺規則、不降低互操作性水平\"等限制性條件，7為經營者集中個人信息保護提供救濟路徑。除此之外，近年來國家與地方市場監督管理機關相繼出臺了一些合規指南，例如，《經營者集中反壟斷合規指引》《經營者反壟斷合規指南》等，引導企業落實數據信息等合規義務，為識別、處置個人信息壟斷風險提供了可行方案。

另一方面，反壟斷法框架下對于個人信息的事后保護主要通過禁止濫用市場支配地位、禁止壟斷協議等制度措施實現，且事后追責方式多樣。其一，關涉個人信息反壟斷事后規制的制度頗多，諸如禁止濫用市場支配地位、禁止壟斷協議、禁止行政壟斷等。具言之，《反壟斷法》在濫用市場支配地位專章規定了“具有市場支配地位的經營者不得利用數據和算法、技術以及平臺規則等從事前款規定的濫用市場支配地位的行為\"。此外，反壟斷法的配套法律文本更是新添了諸多關涉個人信息侵權行為反壟斷事后規制的相關內容。如《禁止壟斷協議規定》中強調具有競爭關系的經營者不得利用數據等達成相應的壟斷協議，《禁止濫用市場支配地位行為規定》規定具有市場支配地位的經營者不得利用數據等從事相應的濫用市場支配地位行為，\"《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》則是將數據納入達成壟斷協議的特殊方式， 11經營者市場支配地位認定的特殊考量因素，等等。上述規定，為規制侵犯個人信息的壟斷行為提供了一定的法律依據。與此同時，在救濟措施層面，反壟斷法內部設定了許多“責令停止違法行為”“罰款”“沒收違法所得”等事后追責方式，可為個人信息壟斷行為所致損害提供相應的救濟賠償。

總而言之，在制度體系層面，反龔斷法在事前預防與事后規制領域均為個人信息保護提供了相應的制度空間以及救濟措施，為預防與規制個人信息壟斷行為提供了良好的制度支撐。而且相較于反壟斷事前預防，反墊斷事后規制所涉行為規制與救濟措施規定更為豐富多樣。可見，在制度體系層面，當前反壟斷法對個人信息的保護主要依賴事后的行為規制條款。

（二）規則實施層面

個人信息反壟斷法保護的現狀考察是一個系統性工程，不僅需要對制度體系進行梳理，還需要在規則實施層面進行考究。觀之個人信息反壟斷法保護的具體實踐，發現個人信息反壟斷事前預防與事后規制的執法、司法實踐呈現以下特點。

其一，個人信息反壟斷法的事前保護實踐聚焦于規范數據驅動型經營者集中行為、開展競爭合規兩方面。一方面，數據驅動型企業可能會利用優勢地位收購具有潛在競爭力的初創企業，進而過度收集個人信息或者降低個人信息保護的服務質量以獲取競爭優勢，這一行為嚴重影響了消費者的隱私保護水平，有損消費者利益，成為國內外反壟斷關切的重點。13“Facebook 收購 WhatsApp”14\"Microsoft 收購LinkedIn”15等案件顯示，這些并購行為不僅會致使個人信息主體喪失選擇對個人信息保護水平更優的經營者的權利，還可能會阻礙對個人信息保護力度更佳的經營者發展。1因此這些行為正逐漸引起反壟斷執法機構的高度重視。另一方面，隨著侵犯個人數據權益的案件日益增多，監管部門近年來也相繼開展事前競爭合規以引導經營者保護個人信息。例如，國家市場監督管理總局等監管機關通過要求大型平臺企業簽訂合規承諾等方式開展數據信息合規監管；檢察院辦理數據合規不起訴案件，對涉案經營者數據信息合規整改情況進行檢驗與監督等。

其二，通過壟斷協議、濫用市場支配地位侵犯用戶信息的行為是個人信息反壟斷法事后重點規制對象。一則，經營者之間可能會達成橫向、縱向壟斷協議侵害個人信息權益。一方面，經營者可能會基于交互個人信息達成橫向壟斷協議，從而保障頭部企業的個人信息數據來源，協助實施價格歧視等行為；另一方面，經營者之間也可以通過縱向壟斷協議實施非法共享個人信息，從而進行捆綁銷售或者自我優待等壟斷行為。從理論上講，前述行為均會損害消費者的個人信息權益，有損市場競爭秩序，理應受到反壟斷執法或司法機構的關注。然而，基于目前我國實踐中尚未出現對此類行為進行規制的案例，故本文對此不做過多介紹。二則，具有市場支配地位的大型平臺經營者利用自身數據、算法等優勢實施濫用行為，以此排擠、打壓競爭對手。近年來較為熱議的大數據殺熟即典型的例證，經營者收集、利用相關數據形成用戶畫像，以便精準預測用戶行為及其行動趨勢，從而實施大數據價格歧視、價格欺詐等行為，對消費者進行剝削。司法實踐層面，被稱為“國內大數據殺熟第一案”的“胡某訴上海攜程商務有限公司侵權責任糾紛案”中，平臺經營者具有高度市場支配力，其在服務協議、隱私政策中強制要求消費者同意攜程公司及其關聯公司、業務合作伙伴對用戶個人信息進行過度收集和非法使用，借此全面掌握用戶數據畫像信息，從而針對不同用戶群體惡意抬高商品價格，過度攫取用戶利益，獲得巨額利潤。最終法院認定攜程公司發布高溢價信息構成欺詐，責令其承擔懲罰性賠償等法律責任。

綜上所述，關涉個人信息的壟斷行為樣態繁多，備受關注。然而，囿于我國2022年《反壟斷法》施行時間較短，反壟斷執法、司法機構尚在開展事前預防與事后規制的有益探索，故而具有研究與考察價值的執法、司法案例數量較為有限。但綜觀反壟斷法歷史實踐，反壟斷法一貫依循“效率”“自由競爭”價值目標，秉持為市場留足更多競爭空間的觀念，在規制壟斷行為時趨于保守，偏向通過禁止濫用市場支配地位等事后的兜底規制工具維護市場競爭。因此，總體來看，當前個人信息的反壟斷法保護呈現偏重事后規制、輕視事前預防的特征。

三、數字經濟時代個人信息反壟斷法保護的問題檢視

如前所述，數字經濟時代個人信息反壟斷法保護在制度體系層面已具有良好的制度基礎，且于規則實施層面已開展相應的探索。然而，當下個人信息反壟斷法保護仍存在諸多不足，對個人信息的保護實效甚微。本文梳理發現，個人信息反壟斷法事后規制措施存在實效性欠佳的問題，事前預防制度也蘊藏著適用性不足的痛點。

（一）個人信息反壟斷法事后規制措施實效性欠佳

毋庸置疑，反壟斷法事后規制措施能夠在處理涉及個人信息的壟斷行為時保持審慎和穩健，對個人信息保護發揮一定的積極效用，但囿于威懾性不足、救濟不夠等功能局限，會致使保護效果欠佳。

1.個人信息反壟斷法事后規制措施威懾性不足

反壟斷法的事后規制措施是針對已經發生的壟斷行為進行制止、矯正與懲罰，其威懾效果于個人信息保護而言明顯不足。一方面，事后規制滯后于業已發生的壟斷行為，剛性威慢效果受到極大削弱。具言之，反壟斷法介入的時間節點多在行為發生之后，且規制功能的發揮需要以行為違法性認定與競爭損害確證為前提，故而反壟斷法采取的懲戒措施所發揮的威懾效果十分有限，難以實現對壟斷風險的前瞻性預防。除此之外，事后執法、司法程序較為冗長，從壟斷行為開始到落實救濟的程序性耗時過長，可能會造成競爭損害的進一步擴大。

特別在平臺經濟領域，圍繞個人信息展開的反壟斷行為認定更為復雜，對于執法、司法機構而言執行難度更大、調查周期更長。這不僅導致競爭損害難以有效恢復，還易造成受害經營者、消費者合法權益損失的進一步擴大與蔓延，故而威懾效果大打折扣，事后規制難以發揮保護個人信息的理想效果。

另一方面，數字經濟時代，事后規制對平臺經營者而言缺乏足夠威懾。以罰款為例，雖然從理論上講其作為反壟斷法主要的行政制裁方式之一，可以消除壟斷行為的預期凈利潤，達致有效遏制經營者實施壟斷行為的目的，也可以在彌補競爭損害的同時震懾同類型壟斷行為。然而，以事后罰款為主的制裁方式在實踐中對平臺經營者產生的威懾效果較弱。申言之，憑借著數據、技術等優勢，平臺在全球收入與財富分配上的地位日漸凸顯，盈利能力飛躍提升且具備強大的經濟實力。對于那些具有優勢地位的平臺而言，若實施了侵害個人信息的壟斷行為，可輕易籌備必要資金來支付壟斷行為罰款，即違法成本在高額的違法收益面前不值一提，故懲罰威懾力極為有限。

2.個人信息反壟斷法事后規制措施救濟不夠

個人信息反壟斷法事后規制措施實效欠佳還表現為損害救濟不夠。由于反壟斷法的事后規制主要實行以損害填補為原則的救濟措施，侵害個人信息的壟斷行為的損失難以得到有效彌補。具體而言，數字經濟領域侵害個人信息的壟斷行為的公共性、廣泛性凸顯，一旦轉化為實際損害，不僅會破壞市場結構，還會造成難以彌補的損失。該損失既包括社會經濟損失，又涵蓋公共利益損失，如不可量化的隱私損害、數據安全風險等。德國臉書案2就是明顯的例證，在此案中，臉書濫用市場支配地位，未經用戶同意強制收集用戶信息，侵犯用戶隱私，致使消費者利益因個人數據自主控制權的喪失而受到損害。不僅如此，此壟斷行為還通過網絡效應與封鎖效應，排除、限制了市場競爭，給相關服務提供者造成了難以彌補的經濟損失。對此，僅依靠事后規制既有的救濟措施，往往只能發揮停止侵害和有限的損失賠償作用。24盡管其能夠對于這些經濟損失、公共利益損害起到一定的損失彌補作用，但無法消除行為人不當積累的市場力量，仍具有潛在的公共利益損害，也無法有效彌補個人信息壟斷行為的社會經濟損失，進而無法對上述法益予以充分的補救。25是故，當前損害填補為主的反壟斷事后救濟措施之于侵犯個人信息的壟斷行為而言，救濟明顯不足。

一言以蔽之，在個人信息壟斷行為日趨多樣化、復雜化的情況下，反壟斷法所倚重的事后規制措施既不能及時有效地阻止、矯正壟斷行為，形成有效威懾，也不能對實害后果予以充分救濟，已然無法滿足對個人信息進行有效保護的需求。

（二）個人信息反壟斷法事前預防制度適用性不強

反壟斷法所倚重的事后規制措施對于個人信息的保護略顯不足，存在一定的缺憾。但同時應當看到，個人信息反壟斷法保護實效甚微的另一原因，則是個人信息反壟斷法事前預防制度也并非盡善盡美，存在適用性不強的痛點。其具體體現在兩方面：一是反壟斷法事前預防制度適用范圍有限；二是反壟斷法事前預防制度操作性不高。

1.個人信息反壟斷法事前預防制度適用范圍有限

綜觀個人信息反壟斷法事前預防制度，僅有的公平競爭審查、經營者集中以及合規三項預防類制度措施較事后規制措施在適用范圍上存在有限性，特別是公平競爭審查與經營者集中制度分別存在適用不能、適用障礙的梗阻。具言之，首先，公平競爭審查制度作為一項預防性審查措施，更多是針對行政壟斷行為進行事前防范，即重點在于有效約束政府權力而非個人信息保護，故而公平競爭審查制度對于個人信息保護存在適用不能的現實掣肘。

其次，經營者集中制度在保護個人信息方面也存在適用障礙的問題，不僅體現在申報標準層面，還蘊藏于審查標準層面，共同牽制了事前預防效果的發揮。一方面，單一的營業額申報標準面對數字經濟時代的經營者集中已無法周延適配，更無法滿足個人信息保護的現實需求。時下，經營者集中的申報標準仍沿襲既往的單一營業額標準，雖然可操作性較強，但面對數據驅動型經營者集中已應對失據，尤其是數據驅動型經營者集中類型之一的扼殺性并購。具體而言，鑒于數字經濟的競爭業態，初創企業往往不會在發展初期就達到相應的營業額，圍繞其展開的并購交易很難納入經營者集中的申報范圍，因此，適用傳統的營業額評估標準將會導致大量扼殺性并購行為逃脫于經營者集中事前申報，致使那些以聚合個人信息為目的排除、限制競爭的行為游離于反壟斷執法機構的監督審查。雖然《反壟斷法》已明確規定了執法機構的主動調查權，但是實踐中反壟斷執法機構秉持審慎觀望的態度，依職權主動調查的案例數量甚少，換言之，申報標準的兜底條款實質上已被虛置，遑論個人信息壟斷風險的進一步審查。

另一方面，經營者集中既有的競爭損害評估框架并未充分考量個人信息因素，難言有效發揮個人信息保護作用。現行經營者集中制度的競爭損害評估框架聚焦于價格中心主義，即更多依據價格評估競爭效果。然而，需要注意的是，競爭不僅包括價格競爭維度，還涵蓋非價格競爭維度，尤其在數字時代，非價格競爭顯著。其中，個人信息不僅是數字企業爭奪競爭優勢的重要源泉，亦是誘發壟斷行為的關鍵原因，更是考察集中市場競爭影響的重要指標，故而應在經營者集中非價格競爭維度中予以充分關注與考察。然而，以價格為中心的傳統競爭損害分析范式并未充分考量數據隱私、個人信息保護等非價格競爭因素，致使在評估數據驅動型經營者集中行為的反競爭效果時明顯力有不逮，無法具體關切到相關市場上消費者個人信息保護水平是否降低、個人信息保護程度不同的商品或服務供給種類是否減少等諸多問題。

2.個人信息反壟斷法事前預防制度實操性不高

前述公平競爭審查與經營者集中制度分別存在著適用不能、適用障礙的問題，影響了個人信息反壟斷法事前預防制度效能的發揮。相比之下，當前屬于反壟斷事前預防的合規制度更宜適用于個人信息保護。然而，對于個人信息保護，合規制度的可操作性較差，故而預防效果難達期望。

其一，合規制度設計缺乏可操作性。一方面，既有合規指南偏框架式指引，欠缺具體可把握的操作規定。雖然目前出臺的合規指南可以為經營者針對個人信息的反壟斷保護開展合規治理等事前預防活動提供指引，但更多是框架式的引導，經營者難以準確把握和應用，從而導致針對威脅個人信息的壟斷風險展開的合規治理效果受限；另一方面，既有針對個人信息的合規規定較為寬泛，缺乏個人信息法律保護的針對性與指向性。時下，與個人信息有關的反壟斷事前預防實踐主要圍繞數據信息的合規監管展開，即將個人信息納入數據信息的范疇，為其提供概括性的保護。此種概括性保護一定程度上有助于規范經營者處理、利用個人信息的競爭行為，為個人信息提供基本的反壟斷法保護，但未能充分考慮個人信息之于一般數據信息而言特有的高隱私性及敏感性，無法為個人信息提供更具針對性且深層次、全方位的反壟斷保護，保護效果有限。

其二，合規指南欠缺操作執行力。目前出臺的合規指南具有軟法屬性，希冀通過引導、宣傳以實現經營者合規經營、保護個人信息的目標。然而，其弊端亦是不言而喻的：軟法不依靠國家強制力保障實施，約束力與執行力匱乏。雖然合規指南會給予經營者行為指引，但即使不遵守也不存在任何制裁，其實施效果很大程度上取決于經營者的主動性與自覺性，致使個人信息的合規性保護難以得到切實保障。

總之，反壟斷法視域下，無論是事后規制措施抑或事前預防制度，對于個人信息均存在保護局限，已然無法滿足數字時代個人信息有力、有效的保護需求，亟待尋找相應對策予以解決。

四、數字經濟時代個人信息反壟斷法保護的調適建議

承前所述，當前個人信息反壟斷事后規制措施、事前預防制度已然無法有效應對個人信息保護需求，亟待調適修繕。本部分將分別從事后規制與事前預防兩維度提出具體的調適建議，推進事后規制措施的自我修葺，構設切實可行的事前預防制度，促進個人信息反壟斷法保護“更上一層樓”。

（一）修葺個人信息反壟斷法事后規制措施

事后規制作為當前個人信息反壟斷法保護所倚重的規制措施，為確保其能夠充分發揮應有功效，需要進行自我的修葺，從而促使個人信息反壟斷事后規制能夠因時而變，順勢而為。具體而言，個人信息反壟斷事后規制措施可以從以下兩個維度進行強化與完善：一則革新敏捷治理范式，及時、靈活應對個人信息壟斷行為；二則優化事后救濟措施，一方面提高事后規制的威懾效果，另一方面，解決事后規制救濟不夠的難題。

1.革新敏捷治理范式

反壟斷法事后規制具有滯后性，不僅會削弱剛性威懾效果，還可能導致關涉個人信息合法權益的損失加劇蔓延。基于此，在無法改變事后規制這一“事后”特性的情況下，可以采用更加敏捷科學的治理范式，即“敏捷治理”。敏捷治理這一概念源于軟件工程領域，現如今已被廣泛應用到政府治理、數字經濟等多個領域。1敏捷治理范式能夠有效彌合數字經濟時代數據信息快速更迭與反壟斷監管機關規制相對滯后之間的矛盾，以緩解個人信息反壟斷事后規制的現實不足。其中，敏捷治理范式的核心要點集中表現為快速感知能力、靈活響應能力以及持續協調能力。為此，將從前述三方面構設個人信息反壟斷敏捷治理范式。

其一，快速感知能力維度。監管機關不僅需要針對個人信息壟斷行為具備高度敏捷性，還應建立健全信息搜集與傳遞機制。針對可能威脅個人信息的壟斷行為，監管機關應具備高度的敏感性與警惕性，時刻關注個人信息的市場競爭情勢，尤其針對那些威脅個人信息的壟斷行為頻發的領域，要保持高度的警惕。特別強調的是，快速感知能力的培育有賴于信息的高效收集以及暢通的傳遞渠道，因此，監管機關可以在不斷提高數字化水平的基礎上，建立健全信息收集和傳遞機制，與各行業、各領域的信息共享平臺建立合作關系，實現信息的快速傳遞和共享，確保能夠及時獲取與威脅個人信息壟斷行為有關的情報和線索。

其二，靈活響應能力維度。監管機關理應建立健全專項應急預案，不僅要確保個人信息壟斷行為事后規制的及時介入，而且能夠靈活應對不同情況精準施策，最大程度保障用戶個人信息的安全。34個人信息濫用等壟斷行為往往具有突發性和緊迫性，且其危害具有公共性、廣泛性。因此，一方面，要求監管機關能夠密切關注市場變化，一旦發現存在威脅個人信息的壟斷行為的苗頭或線索，應立即啟動響應程序，迅速介入調查，并積極采取有效的措施遏制事態惡化。另一方面，要求監管機關能夠針對不同的個人信息壟斷行為，在綜合考量行為的具體情節、影響后果等方面后，靈活運用規制工具。例如，對于積極整改、情節較輕的，可以采取指導、說服、教育等“柔性”措施；對于屢查屢犯、情節嚴重的，可以針對性地采取懲罰性、威懾性的“剛性”措施。35由此，通過敏捷響應、剛柔并濟的方法，達到靈活響應的治理目的。

其三，持續協調能力維度。多部門應做好監管之間的協調工作，協同規制合力。目前，《反壟斷法》《電子商務法》《消費者權益保護法》《數據安全法》《個人信息保護法》等諸多法律規章都能適用于平臺領域個人信息的保護，其中還涉及市場監管部門、工信部門、網信部門等多個部門監管或執法權力。可見，數字時代個人信息保護是一個涉及多領域、多部門的綜合性問題，需要各相關部門之間加強合作，做好監管與執法之間的協調工作。具體而言，各部門之間可以建立內部信息傳遞的快速通道，確保各部門之間在面對關涉個人信息壟斷行為時能夠迅速溝通、協調行動，進一步形成協同監管的規制合力，共同致力于個人信息保護工作。

2.優化事后救濟措施

有力有效的懲罰措施不僅可以有效增強事后規制的威懾效力，致使潛在的違法經營者望而生畏，打消實施有關侵害個人信息壟斷行為的念頭，還能夠對已經發生的個人信息損失、公共利益損失予以救濟。與此同時，反壟斷法的事后追責途徑不僅包括公共執行，還涵蓋私人執行，兩者相互補充，共同促進反壟斷法的最優實施。7因此，優化事后救濟措施需要落腳于兩大著力點，分別是民事責任與行政責任方面，分述如下。

首先，民事責任領域，可針對侵害個人信息的壟斷行為構設懲罰性賠償機制。

在立法上，根據《反壟斷法》《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》主要涉及損害賠償的規定，反壟斷法民事損害賠償責任主要秉持損失填平原則。然而，綜觀我國個人信息的反壟斷法保護實踐，侵犯個人信息權益的壟斷行為為患已久且屢禁不止，原因之一或許在于《反壟斷法》威懾不足，如此，經營者違法的僥幸心理愈強，寧愿付諸一定的代價賠償損失也要實施此類違法行為以尋求高收益。作為權宜之策，恐怕應采取懲罰性賠償機制，從而解決法律威懾性不足、損害救濟乏力等問題。須知，構設懲罰性賠償機制應當明確且可實施，因此，需要建立一套明確的法律適用框架與可操作的規范技術。4換言之，應進一步明確懲罰性賠償機制的適用范圍以及相應的賠償額度與幅度。

其一，明確懲罰性賠償機制的適用范圍。立足于經濟法的整體思維下，懲罰性賠償責任本質上是為維護社會公共利益而存在，故而反壟斷視域下有損個人信息的壟斷行為適用懲罰性賠償機制亦不能脫離此框架約束，應對其加以適用范圍的限制。具體而言，只有在行為人的行為對市場主體個人信息權益造成極大侵害，且其行為對市場競爭秩序等公共利益造成嚴重損害，以致后果難以彌補的情形下，方可適用懲罰性賠償機制予以嚴厲打擊和制裁。其二，明確懲罰性賠償機制的額度與幅度。在確定懲罰性賠償的額度與幅度時，應綜合考慮侵權行為的性質、情節、后果以及行為人的主觀惡性等因素，確保賠償金額既能起到懲罰和震懾作用，又不至于過分加重違法經營者的經濟負擔。此外，懲罰性賠償機制的引入還需保持必要的謙抑與適度，不能一味地強調懲罰性賠償，以至于本末倒置，有損平臺經營者的創新與競爭積極性。

其次，行政責任領域，可從罰款金額與處罰措施兩維度適當加大對于侵犯個人信息壟斷行為的處罰力度。一方面，增加罰款金額，施加經濟壓力。針對平臺經濟領域個人信息壟斷行為，當務之急是解決行為人違法的低成本問題，其核心是實施高額罰款，從而提高違法經濟成本，對行為人形成更強的威慢力、降低行為人的動機與意愿。“同時，為確保處罰力度與壟斷行為實際情況相符，還可以根據違法行為的嚴重程度及影響范圍，在規定的幅度范圍內動態調整罰款金額。另一方面，增設處罰措施類型，針對嚴重侵犯個人信息的壟斷行為，除施以常見的沒收違法所得、罰款措施外，還可采取數據互操作、數據剝離等嚴厲措施。這些救濟措施不僅可以彌補既有救濟措施威懾性、救濟能力的不足，而且能夠分散數據權力，以達至有效遏制此類壟斷行為的目的。

（二）完善個人信息反望斷事前預防制度

事實上，反壟斷事前預防與事后規制唯有相互并進，方能為個人信息提供更為堅實、周延的反壟斷法保護路徑。為保障個人信息反壟斷事前預防制度行之有效、落到實處，不僅需要更新經營者集中個人信息考量標準，還需出臺更為細化的個人信息專項反墊斷指南。

1.更新經營者集中個人信息考量標準

為解決經營者集中在保護個人信息方面的適用障礙問題，應當主要從兩方面入手，即如何將數據驅動型經營者集中納入反壟斷審查范圍以及如何有效地將個人信息納入經營者集中的競爭損害評估框架當中。

首先，在經營者集中申報標準方面，應增設交易額、用戶規模標準輔之考量，提高精準識別數據驅動型經營者集中的能力，防范侵害個人信息的壟斷風險。囿于經營者集中單一的營業額標準存在局限性，故而可以引入符合數字時代特質的標準予以補足：其一，引入交易額標準。交易額標準在一定程度上可以作為數據驅動型經營者集中的“風向標”，即對于那些具有數據、技術等方面競爭潛力的初創企業，收購方往往愿意付出高昂的對價進行支付。譬如，臉書寧愿花費高達190億美元收購營業額較少的WhatsApp，一定程度上體現了被并購方所具有的數據信息、潛在競爭實力等價值。4因此，將交易額納入經營者集中的申報標準，可以更精準地識別數據驅動型經營者集中，有效避免其逃脫反壟斷審查。其二，引入用戶規模標準。數字時代，并購交易所帶來的市場力量變化以及對市場競爭的影響可以從用戶規模這一指標顯現，因此，可以將用戶規模標準納入經營者集中申報考量，并在綜合考慮我國數字市場的具體情況下確定用戶規模的額度與閾值。

其次，在經營者集中審查標準方面，競爭損害評估應充分、有效地考量個人信息非價格競爭因素，重點考察集中對個人信息保護水平的影響以及集中是否排除了消費者的替代性選擇。一方面，應關切集中后個人信息保護水平是否下降。一般而言，個人信息保護水平對于考察集中對市場競爭的影響而言至關重要。48是故，在集中的反壟斷審查中應重點分析集中行為發生后個人信息保護水平是否會下降，包括但不限于不再采取數據安全保障措施、強制收集個人的數據信息、隱私政策負向變更等。落實到具體規則設定上，可以在《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》第20條第1款第6項中增加一項考慮因素一“降低個人信息保護水平”。另一方面，注意集中是否排除了消費者的替代性選擇。在審查集中時，還應當考慮消費者選擇個人信息保護水平更高的商品或服務的權利是否被限制或排除，譬如社交平臺限制用戶的昵稱被注冊到其他平臺，則該集中排除了消費者的替代性選擇，無疑會對消費者個人信息權益造成損害，進而在某種程度上影響市場競爭。

2.出臺個人信息保護專項反壟斷合規規定

監管機關應以市場競爭中的個人信息保護為內容，為經營者提供詳細實用的專項合規規定。當前《經營者反壟斷合規指南》《經營者集中反壟斷合規指引》等合規指引或指南可為經營者針對威脅個人信息的壟斷風險開展合規自治提供框架性指引，具有重要意義，但卻因過于原則性、缺乏針對性而不敷適用。5不僅如此，指引或指南的執行力也無法得到有力保障。為保證經營者個人信息合規自治更具可操作性、個人信息反壟斷事前預防更具針對性與約束力，應根據數字經濟時代數據信息的特性以及市場競爭的基本規律創制個人信息保護專項反壟斷合規規定。

其一，提高法律位階，強化合規施行力度。近年來，隨著《經營者反壟斷合規指南》《經營者集中反壟斷合規指引》等合規指引或指南不斷出臺，合規制度也趨于完善進步，但涉及個人信息反壟斷合規卻規定不到位，且此類法律文件效力較低，某種意義上無法保障執行力。因此，應出臺專項的個人信息保護反壟斷合規規定，同時在法律位階上應具有規章以上的效力等級，以加強個人信息反壟斷法保護的力度。

其二，厘清原則要求，完善頂層設計。從原則性要求來看，個人信息保護反壟斷合規規定須符合實用性、明確性兩項原則。實用性原則要求相關規定要符合經營者的實際情況，于經營者而言具有施行的必要性與可行性；明確性原則要求規定條款應明確無歧義，經營者與監管機關可以具體、清楚地執行。

其三，細化合規內容，落實合規可操作性。從具體內容設置上來看，個人信息保護反壟斷合規規定應包括至少兩方面內容：個人信息保護反墊斷合規機制建立的指導與規范、監管機關外部的合規激勵與監督。前者應注重引導經營者建立完善的個人信息保護反壟斷內部合規機制，包括識別個人信息壟斷風險、評估個人信息壟斷風險、設立合規部門、開展合規培訓等，具體、明晰地指引經營者建立個人信息保護反壟斷合規政策。后者應重點明確監管機關對于經營者合規自治的外部監督，通過事前指導、事中檢查、事后懲戒等激勵與懲罰并重的多元手段促使經營者建立有效的個人信息保護反壟斷合規管理制度。

五、結語

個人信息反壟斷法保護的現實需求呼呼反壟斷事前預防制度與事后規制措施都要進行相應完善。因此，修葺個人信息反壟斷事后規制措施、完善個人信息反壟斷事前預防制度是改進個人信息反壟斷法保護的不二選擇。面對個人信息反壟斷事后規制措施威懾性不足、救濟不夠的掣肘，一方面應革新敏捷治理范式，緩解因規制滯后而加劇個人信息損失蔓延的問題；另一方面，在民事責任與行政責任領域，要貫徹有力有效的懲罰措施，有效增強事后規制的威懾效力與損害救濟能力。與此同時，針對個人信息反壟斷事前預防制度適用范圍有限的梗阻，可以在經營者集中申報標準方面增設交易額、用戶規模標準，在經營者集中審查標準方面，重點考察集中對個人信息保護水平的影響以及集中是否排除了消費者的替代性選擇等相關個人信息競爭維度，共同拓展經營者集中領域個人信息保護的適用范圍。此外，針對個人信息反壟斷事前預防制度操作性不高的堵點，可以出臺專項的個人信息保護反壟斷合規規定，提高個人信息反壟斷事前預防的針對性、適用性。

數字化浪潮下，個人信息反壟斷法保護可視為橫跨事前事后、牽連利益較廣的重要理論與實踐議題。本文囿于研究資料、文章篇幅等局限尚存不完善之處，僅掀開了個人信息反壟斷法保護面紗的一角。其他諸如個人信息的反壟斷法保護理念、原則、路徑等問題仍需理論界與實務界進行更加深入的理論探討與制度構建，共同合力求索，致力于更好地保護個人信息。