“不完全勞動關系”與新就業形態勞動基準權的規范構造

一、問題的提出

自“十四五”規劃實施以來，隨著新技術在勞動就業領域的研發和廣泛應用，平臺用工所催生的新就業形態已成為我國重要的產業形態和就業形式，持續發揮著就業“蓄水池”和“穩定器”的作用。與此同時，新就業形態勞動者從事著與傳統勞動者類似的工作，卻因為缺乏上位法的明確保障，勞動權益狀況面臨較大挑戰。黨的二十屆三中全會明確提出“支持和規范發展新就業形態”，2024年5月27日，習近平總書記在二十屆中共中央政治局第十四次集體學習時強調，要加強勞動者權益保障，健全勞動法律法規，規范新就業形態勞動基準，完善社會保障體系，維護勞動者合法權益。可以預見，構建新就業形態勞動權益保障制度將成為我國未來勞動就業立法領域的重點任務。

新就業形態領域頻繁發生網絡主播工作時間過長猝死、〔1」網約車司機疲勞駕駛發生交通事故，〔2」以及網約工每單收入減少不得不多接單等[3」與工作休息時間、工資收人、職業安全相關的事件。雖然勞動者在工作過程中發生死亡、傷殘的原因復雜多樣，不能簡單地歸因于勞動時間過長、工作強度過高或工資收入市場調節不足，但不可否認的是，新就業形態勞動者與傳統勞動關系中的勞動者類似，面臨著底線權益保障的需求，因此也同樣需要在相關領域構建勞動基準制度。

近年來，我國相關部委和司法機關發布了一系列行政政策和司法政策文件，基于這些文件厘清新就業形態法律關系與傳統勞動關系的異同，挖掘勞動關系從屬性與勞動基準權利的法理關聯性，在界定“不完全勞動關系”特征的基礎上，探究其從屬性與勞動基準的對應關系，可以為權利的規范構造提供理論依據，為未來的新就業形態勞動基準立法提供理論支撐。

二、勞動基準權利的理論依據與規范構造

通說認為，勞動基準是關于工時、休息時間、工資、職業安全保障、特殊群體保護等勞動條件和勞動待遇的最低標準規范。法律以強制用人單位向勞動者提供的方式落實這些規范來保障勞動者的權利，因此勞動基準權利具有底線性、法定性和強制性三個基本特點?！?」由于勞動基準權利是由國家公權力（確切地說是行政權力）保障實施的、基于勞動者身份獲得的特殊基本權利，因此在各類國際組織倡導的人權保障中也占有一席之地，〔1」我國批準的國際勞工方面的公約中有超過一半的公約涉及勞動基準權利。但是，是否所有涉及工作休息時間、工資支付、職業安全保障、特殊群體保護四個領域的勞動權利都屬于勞動基準權利，抑或是否可能與勞動合同權利存在分工與銜接，學界一直存在爭議，這直接關乎勞動基準權利的法理性質及規范構造，也關乎是否以及如何將勞動基準權利保障推廣至部分具備勞動關系特征的從業者群體。

有代表性觀點認為，勞動基準權利兼具公法和私法兩個方面的屬性，部分條款也應當保留私法自治空間，允許集體合同和個體合同予以選擇和變更。此觀點實際上是將事項范圍作為勞動基準權利的標準，同時勞動基準權利除了由公權力保障實施還可以通過勞資集體協商及傾斜性保護的勞動合同約定，以實現“低標準”和“靈活性”的雙重目標?！?」但實際上，勞動基準法規定的事項范圍與集體勞動法和勞動合同法存在重合，如工作休息時間可以規定在前者之中亦可由后者約定，僅依據范圍難以對兩者進行區分，基準權利與個別勞動合同中傾斜保護的權利之所以存在區別，原因在于公權力介入的程度及背后的法理邏輯，由此決定了勞動基準權利的目標功能。

（一）勞動基準權利的理論依據

勞動法是伴隨工業革命催生的產業工人隊伍壯大，以及勞動關系發展中勞資主體地位不平等問題而逐步形成的法律部門。〔3」從法律位階關系的角度考察，勞動法條款系憲法平等原則在實質自由平等目標上的延伸，旨在解決勞動者相對于用人單位的失衡狀態，勞動合同權利可視為基本權利反射性效力的結果；〔4]從行為經濟學的角度分析，勞動合同權利系國家公權力對勞動關系給公共利益帶來的溢出性效應的應對，因此，必須跳出勞動關系才能清楚認識勞動基準權利的功能。有鑒于從屬性是勞動關系的本質屬性，勞動法上的一切制度和權利都可以在對從屬性的解讀中獲取法律依據[5」，以此為突破口，可以在法學和經濟學兩個層面上探析各類勞動基準權利的理論來源

1.底線性與勞動關系從屬性 法學層面的分析

勞動基準權利的底線性指的是為了保障勞動者的生存權，結合國家生產力發展水平和社會經濟發展的實踐狀況，由國家直接規定或者授權用人單位必須向勞動者提供勞動條件和勞動待遇的最低標準，雙方即使協商一致也不得約定低于底線的條件和待遇?！?」由于國家強制用人單位為勞動者提供的生存權保障，最終能夠落實為后者的待遇，因此在憲法基本權利的視野中，此權利可以視為公民主觀公權利映射到私人領域的私權利，系基本權利的反射性效力所致?！?」而為什么勞動者群體的私權利能夠受到來自公權力的直接保障，則只能從勞動關系從屬性理論中獲取答案。

按照2023年4月人力資源和社會保障部、最高人民法院聯合發布的第三批勞動人事爭議典型案例（以下簡稱“典型案例”）的闡釋，勞動關系的判斷標準需依照人格從屬性、經濟從屬性和組織從屬性這三類從屬性進行，其中對確定勞動基準權利法理依據最有指導性意義的是經濟從屬性，這一從屬性包含的核心要素為實質性生產資料占有主體、服務價格制定主體與制定方式、報酬計算依據；行業個性要素為工作持續且穩定、勞動工具由單位提供、收人來源穩定等?！?」勞動本是與勞動者的私人生活分離的，但由于工業社會的生產過程高度專業化，開展生產經營必要且實質性的資料、服務規則，包括計酬辦法都由用人單位提供和確定，勞動者欠缺參與其中的能力，而只能使用蘊藏在主體之中的體力和腦力，再加之勞動需要長期持續以獲取謀生工資，因此用人單位安排的勞動過程會對勞動者的生存權和自由權等基本權利產生影響。由于基本權利產生于國家公權力與相對人之間，盡管雇主對雇員的工作安排是這種影響的直接來源，但是這種影響的程度如此強烈，同時又具有前述的底線性特征，以至于需要國家直接保護方可有效落實，因此這種影響對勞動者產生了反射性效力，又被稱為“間接第三人效力”。〔4]

2.強制性與溢出性效應 經濟學層面的分析

誠如德國私法學者卡納里斯所言，基本權利主要通過國家保護命令的形式發揮作用，其效力是間接的，而私法本身已提供了手段多元的保護基本權利的機制?！?」這由此產生了一系列重要的問題，既然公法和私法都能夠保護基本權利，兩者當如何分工？劃分的標準又是什么？這個問題需要從公法的強制性和經濟學上的溢出性效應來加以分析。

公法和私法都可以規定強制性條款，也都可以產生強制性效力。勞動基準法作為公法，作用于國家和用人單位之間，系為用人單位設定強制性義務，為勞動者提供“關系生命安全、身體健康以及生存所依賴的勞動報酬收人和保險福利待遇、事關勞動者的基本生存權”，根本原因在于“勞動關系雙方主體地位之強弱差別”，導致了雙方在權利、責任、義務，以及利益分配上的失衡?！?」又因為勞動基準權利具有底線性特征，所以國家不得不動用公權力（主要是行政權力）干預勞動關系。在私法的層面上，勞動者的權益則主要通過傾斜性保護條款和懲罰性賠償機制來實現。雖然勞動者在公法、私法兩個層面上都受到強制性條款的保障，但是在公法的層面上，由于涉及基本權利和人格尊嚴，因此即使作為權利主體的勞動者也不得放棄；而私法上的權利則可以基于勞動者的契約自由和意思自治通過行使形成權的方式放棄自身權利。當然，基于“勞弱資強”的基本假設，用人單位不得在擬定合同時降低私法上的保障條件，否則視為無效，勞動者則可以在合同終止時放棄權益?！?]

以上解釋可以在基本法理上闡明勞動基準權利的公法強制性，但如何確定劃分的標準依然存在疑問，即勞動基準權利的底線性決定了其公權力保障性，那么底線的標準是什么？這在法學提供的方法論中難以獲得答案，如果只能用一個國家的經濟社會發展水平、歷史傳統等原因去搪塞，似有隔靴搔癢之意，尤其是當某一國家經濟力量難以負擔起特定的勞動基準權利，做出“超前”的選擇時更是令人費解。〔4]

在經濟學的視域中，可以將現代國家建立勞動基準的初衷解釋為克服勞動關系帶來的負外部性影響，并在客觀上對勞動者群體施加正外部性影響，這兩種影響謂之經濟活動的“溢出性效應”?！?」在市場經濟條件下，勞資關系以個體化的勞動契約為基礎展開。由于生產資料與勞動者的分離，生產活動可能陷入無序狀態。作為市場主體的資方與勞方，均存在短期逐利的傾向：在自然狀態下，雙方傾向于通過延長工作時間、提高勞動強度來增加產出和收入。然而，在資本相對稀缺的情況下，從事可替代性工種的勞動者往往被迫接受低于社會經濟發展水平的工資待遇。由此導致的負面影響是，相對于勞動者的有效需求和消費能力，生產顯得過剩，經濟陷人嚴重的周期性衰退，國民經濟損失巨大：同時繁重的工作損害了勞動者的健康，而短視和僥幸心理讓勞動者無視這種負面效應，一旦發生類似加班導致猝死的極端事件就會嚴重干擾勞資關系。勞動關系作為最基礎、最重要的社會關系，其振蕩將使整個社會陷人不和諧的狀態中。國家必須實施行政干預的方式，要求雇主積極采取行動保障雇員的勞動基準權利，維護社會公共利益。

同時，現代國家為了實現產業升級和經濟結構轉型，使自己在國際競爭中處于優勢地位，需要建立一支具有較高生產技能的高素質勞動者隊伍，因此各個國家紛紛通過立法建立以財政資金支持義務教育和職業教育事業的制度，彰顯了勞動關系對提升勞動者基本素質的正外部影響。在這個意義上，義務教育和職業教育也可以被視為勞動者的基準權利，尤其是強制雇主提供的旨在培養勞動者職業技能和規劃職業發展方面的法律法規也應當作為勞動基準法的組成部分?！?]

由此，勞動者權益在公法、私法強制性保障的界限內獲得了有力的解釋工具，能夠對社會公共利益和勞動者基本權利產生“溢出性效應”的權益應當由公法保障，用人單位將負擔公法責任；無法產生此效應的權益只可能在勞資雙方之間分配利益，因此基于“資強勞弱”的基本假設由私法對用人單位一方科以傾斜性保護之義務即可。當然這種解決方案還將產生另外一個問題，既然基本權利是不可放棄的，那么如果認為勞動基準權利系基本權利在勞動關系領域的一種表現形式，勞動者是否能夠放棄？這個問題涉及勞動基準權利的規范構造應如何構建，基于以上分析需做進一步論證。

（二）勞動基準權利的規范構造

勞動基準權利系基于勞動者在經濟上的弱勢地位、基本權利的不可放棄性，以及勞動關系的“溢出性效應”，通過公法性強制條款擬制出來并由公權力保障實施的權利，其規范構造的設計應在這幾項特征確定的框架下進行。

1.權利主體和義務主體

勞動關系是一切勞動權益的門檻條件。按照目前的法律規定，勞動基準權利的主體是勞動者，包括標準勞動關系和非標準勞動關系中的勞動者，后者即勞務派遣工和非全日制勞動者；由于勞動基準權利系國家通過強制用人單位為勞動者提供勞動條件和實現勞動待遇的權利，因此，直接義務主體是用人單位，間接義務主體是國家。

按照原勞動和社會保障部2005年發布的《關于確定勞動關系有關事項的通知》（勞社部發［2005］12號，以下簡稱“12號文”），勞動關系需要滿足主體性要求和關系性要求。前者要求勞動者和用人單位符合法律法規規定的主體資格，后者要求用人單位通過制定規章制度和實施勞動管理在勞資之間形成人格上的從屬關系，以及勞動者提供作為單位業務組成部分的勞動，可以視為形成了組織上的從屬關系。結合前述的“典型案例”中確定的勞動關系三類從屬性可以發現，“12號文”中缺少對經濟從屬性的清晰界定，僅在人格從屬關系中提及了“勞動者從事用人單位安排的有報酬的勞動”，體現了雙方存在經濟上的往來關系，但是這種關系并非勞動關系所特有，各類有償的委托、行紀、居間行為都有可能[」，只適宜作為認定勞動關系的充分條件，難以作為必要條件。勞動基準權利則是考慮到勞動者在經濟上的劣勢地位導致議價能力低下而設置的2」，因此還必須依據“典型案例”確定的經濟從屬性判斷要素來解讀權利主體和義務主體滿足的條件。

“典型案例”中確定的核心要素和行業個性要素可以歸納為四類：生產資料的供給方為用人單位、服務價格和報酬由單位確定、工作持續穩定、收入來源穩定。應當說，在工業時代的標準勞動關系下，只要滿足了“12號文”確定的認定條件，以上四類要素也都可以滿足；在非標準勞動關系中，勞務派遣由于滿足了全日制用工的時間要求，具備了工作持續穩定和收入來源穩定的條件，勞務派遣員工也享有各類勞動基準權利。而非全日制用工工作時間較短，往往被用作正規就業的補充替代方式或純粹的靈活就業方式，因此，勞動基準權利應用于這一群體時需要進行一些必要的改造，如最低小時工資、安全生產保障、法定節假日休息與加班工資、特殊群體保護等可以適用，但是與工作和收入來源穩定持續關聯的年休假、普通休息與加班工資等不再適用。由于非全日制用工形式每周工作時長不得超過24小時，否則將視為全日制用工，所以單位可以在不超過總工作時間限制內，安排勞動者在公休日工作，工資水平由雙方約定。

2.權利的內容

一方面，關于勞動基準權利的類型。與勞動基準法律制度相一致，勞動基準權利的類型包括工資、工作時間與休息休假、安全生產、特殊群體保障四個基本類型。亦有學者指出，綜合域外情況，勞動基準還應當包括家庭勞動保護、職業培訓、平等就業等[」，還有的學者認為勞動合同解除的經濟補償金、解雇保護、勞動監察等也具備勞動基準的性質?！?」但是，既然認為勞動基準權利是與勞動合同權利、集體勞動權利等并列的一類實體性權利，那么程序性的勞動監察就不應當包含在其中；明確屬于其他權利類型的經濟補償金、解雇保護等也不應當包含在其中；平等就業和促進就業系為建立勞動關系而設計的法律制度，勞動基準權利系為賦予處于勞動關系中的勞動者的一系列權利，因此平等就業和促進就業被排除在外才是合理的做法。

這里值得一提的是社會保險權利。社會保險制度最初是為了規避工業社會中勞動者家庭結構變小和大機器生產帶來的老齡化、疾病、生育、職業傷害等風險而建立的，這些風險由雇主安排的工業生產活動導致且損害了勞動者的生存權、健康權等基本權利，因此國家通過行政權力強制用人單位參保，并且由勞資雙方共同繳納保險費?！?」在保險學的層面，一切可承保的風險都必須反映出經濟利益，即可以用金錢來衡量[4」，因此與勞動關系中的經濟從屬性天然地產生了聯系。與民事勞務關系中勞務接受方使用勞務提供方的勞務不同，在勞動關系中用人單位使用的是勞動力，系蘊含在勞動者人身之中的體力和腦力價值，在某種程度上，單位使用的不再是存在主體之外的“物”，而是作為法律主體的“人”，即勞動法不再是“物法”，而成為“人法”〔5」，那么用人單位應按一定比例承擔因長期穩定使用勞動力而產生的生、老、病、死、傷、殘障等可計算經濟價值的風險，勞動者作為最終的受益者以及體力和精力正常損耗的主體也應當按照一定比例承擔風險。在這個意義上，如果延續主流勞動法學界對勞動基準的概念界定，并遵循勞動關系經濟從屬性與勞動基準權利的法理關聯性，可以將職工社會保險也作為一種勞動基準。

另一方面，關于勞動基準權利的實現方式。通說認為，國家通過行使勞動行政監察權力和追究用人單位行政責任的方式，督促和強制用人單位為勞動者提供作為勞動條件和勞動待遇的勞動基準。按照權利學說的一般理論，享有權利的方式包括權利主體的不作為和作為兩種，前者的實例如休息權的享有方式是不工作，即勞動者不接受用人單位安排的工作，后者的實例如職工社會保險需要配合用人單位辦理參保和繳費手續?？紤]到勞動基準權利作為基本權利的屬性以及對公共利益的“溢出性效應”，權利主體不能夠放棄行使勞動基準權利，否則也應當承擔責任。這要求勞動者不得接受用人單位的工作安排以享有休息權，不得與用人單位合謀不參保社會保險或者不及時、不足額繳費。

這里當然需要考慮到勞弱資強的現實，以及在勞動關系存續期間，勞動者不具備接受用人單位工作安排的不利后果，苛責于勞動者是不適宜的。現實中都是以用人單位承擔行政責任的方式震懾用人單位，如果發生民事領域的損害，也應當由用人單位和勞動者按照各自責任比例承擔。我國目前的法律制度體現了這一基本觀點，如2023年12月公布的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（二）（征求意見稿）》第23條規定，用人單位與勞動者有關不繳納社會保險費的約定無效；勞動者與用人單位約定不繳納社會保險費，勞動者以用人單位未依法繳納社會保險費為由請求支付經濟補償的，人民法院應予支持；用人單位補繳社會保險費后，請求勞動者返還已給付的社會保險補償的，人民法院應予支持。結合《中華人民共和國社會保險法》第84條、第86條規定的用人單位不參保登記和不按時足額繳費應承擔的行政責任，可以清晰解讀出社會保險權利作為勞動基準權利的立法思路：用人單位承擔全部公法責任，勞資雙方共擔民事責任。

三、“不完全勞動關系”與勞動基準權利

2021年7月，人力資源和社會保障部等八部委聯合發布了《關于維護新就業形態勞動者勞動保障權益的指導意見》（人社部發［2021］56號，以下簡稱“56號文”），首次提出了“不完全符合確立勞動關系情形但企業對勞動者進行勞動管理”的概念（以下簡稱“不完全勞動關系”）。社會法和社會政策理論界對這個概念進行了深入的探討，產出了一大批文獻，但也未能形成通說，大致上可以劃分為三種觀點：其一，“不完全勞動關系”仍然是勞動關系，只是欠缺了一些標準勞動關系的要素，可以視為與勞務派遣、非全日制用工等同的非標準勞動關系；其二，“不完全勞動關系”是一類特殊的民事勞務關系，雖然具備了一些勞動關系的特征，但是本質上仍然是社會化的承攬關系；其三，“不完全勞動關系”是獨立于勞動關系、民事勞務關系之外的第三類法律關系，因為其在本質上具備不同于其他兩種法律關系的從屬性特征?！?」“典型案例”指出了“不完全勞動關系”在從屬性類型和要素上的特征，理論界需要據此總結“不完全勞動關系”這一標識性概念，并致力于構建相關的中國自主知識體系。

（一）“不完全勞動關系”的法律構造

“典型案例”主張在判斷平臺用工關系的法律性質時需要全面考察人格從屬性、經濟從屬性和組織從屬性。標準勞動關系的從屬性特征為“較強的人格從屬性 + 明顯的經濟從屬性 + 較強的組織從屬性”，民事勞務關系體現出平等協商的特點，從屬性特征為“人格從屬性弱 + 經濟從屬性不明顯”，“不完全勞動關系”部分具備標準勞動關系的從屬性特征，但是相較于后者，呈現出“人格從屬性較強 + 一定程度的經濟從屬性 + 組織從屬性較弱”的特征

1.人格從屬性較強

“典型案例3”的分析指出，“不完全勞動關系”具備較強的人格從屬性，判斷要素包括服務規則的制定主體、工作時間與工作量的決定主體。

平臺的服務規則即平臺結算服務費的依據和工作的評價主體。在之前的司法審判中，自動化決策的算法確定的訂單完成時間標準和客戶評價被認為不是平臺所為，因此不認定為勞動關系?！?」“典型案例”沒有認同這一觀點，算法系平臺企業生產經營必需的手段和工具，由平臺布局和安置，而工作的評價主體和評價辦法也是平臺設定的，平臺企業是結算服務費和評價的主體。在平臺勞動中，工作時間與工作量的決定主體是新業態勞動者，盡管有社會學研究指出，算法控制及以此為基礎的客戶評價重新分配了雇主的控制權，但從實質上看，平臺企業雖然在表面上放棄了對騎手的控制，但通過技術手段隱秘地收集分析數據，并即時反作用于騎手，削弱了騎手的反抗意愿，在實質上蠶食著他們自主性的空間。

因此可以認定，所謂能夠“自由決定工作時間和工作量”是虛假的?！?」“典型案例”沒有采用這一觀點，而是認為平臺企業沒有設定固定、最低的工作時間和工作量，只是通過調整算法規則讓勞動者產生內在的驅動力，去主動地延長工作時間和多接單，自主權仍然在新業態勞動者一方。工作時間決定主體對解讀勞動基準中的工作和休息權利非常重要，后面將基于此認識開展法理關聯性分析和制度構建。

由此來看，在新業態勞動中，人格從屬性的兩項審查要素分別指向兩個相反的方向，形成了“ 50% ： 50% ”的態勢，因此這項從屬性的認定結論為較強。

2.經濟從屬性為一定程度

經濟從屬性也被作為平臺用工法律關系的認定標準之一，并包含了三項判斷要素：一是開展網約工作必要且實質上的生產資料占有主體；二是服務費用結算標準和方法制定主體；三是勞動者通過平臺工作獲得收入。從實踐來看，“典型案例”在很大程度上彌補了“12號文”未明確界定經濟從屬性的不足，同時也為新業態勞動基準權利的探索提供了清晰的指引。這與近年來我國學者主張的“平臺勞動者接受平臺的指揮管理似有還無，需要重視經濟從屬性在新業態法律關系認定中的作用”不謀而合?！?]

首先，在生產資料占有主體方面，“典型案例”采用了抓大放小的基本思路，不再關注對平臺工作而言非實質性的生產資料，而是將注意力放在了平臺用工最重要的大數據和算法技術上。工業時代的勞動法在經濟從屬性問題上聚焦于四個要素：生產組織體系歸屬于雇主、生產工具或器械由雇主所有、原料由雇主提供、責任與危險由雇主承擔?！?」前三項都是生產資料的提供和加工方式，最后一項可以視為由從屬性導致的必然結果，即控制生產經營過程的主體在經濟上負擔非自主性勞動者的損害責任，因此沒有獨立的意義。在平臺用工中，平臺企業搭建了一整套有機的生產組織，其中包括技術部門和生產指揮部門，前者包括算法技術工程師團隊，后者包括自身的生產風控部門和行政部門、加盟站點、人力資源服務商等，因此生產組織體系為雇主所有不存在疑問。而生產工具和原料來源于，或者說部分來源于新業態勞動者，對此應當如何認識？

“典型案例”在分析中認為，大數據和即時匹配供求信息、規劃路線、調整價格的算法技術是開展平臺用工必備的生產資料，由于平臺獨占這些生產資料，而給新業態勞動者帶來了經濟上的依賴性?！病褂袑W者指出，不同行業平臺勞動者自備生產工具的價值是不一樣的，如外賣配送行業的電瓶車價值不高，網絡主播和家政服務行業工具的價值甚至可以忽略不計，但網約客運和貨運行業的汽車價值較高，且一、二線城市的汽車牌照也價值不菲，也就是說，在不同行業，平臺勞動者自備的工具和平臺掌握的大數據和算法技術在生產資料總額中占有的比例并不相同，這也會影響平臺企業和新業態勞動者在定價權上的博弈對比?！?]“典型案例”沒有采納這一觀點，而是認可了實質性生產資料標準，主張算法處理過的供需大數據才是開展網約工作充分且必要的條件，即不掌握這些信息，空有各類交通工具至多只能開展傳統的民事勞務活動，即“點對點”“一對一”的勞務供求，而這種勞務供求關系僅是偶然且沒有安全保障的，注定不會形成產業。當然，新業態勞動者自備工具這一事實還會對與工具瑕疵相關的職業傷害保障類勞動基準產生重要影響。

其次，在服務費用結算和方法制定主體方面，“典型案例”主張在“不完全勞動關系”中，平臺不僅僅發揮提供給勞務供需雙方交換信息的媒介功能，同時還在實質上確定服務價格和制定確定服務價格的方法。在市場經濟的框架下，任何商品，包括勞動力商品都是市場主體經過充分磋商之后形成的，純粹的單方定價現象并不存在，這種主張似乎并不遵循經濟學基本原理，但是平臺用工市場并非一個主體之間可以平等協商定價的市場，以目前常見的幾類平臺用工行業為例，在外賣和即時配送行業，2023年，某團和餓某么在外賣市場的份額分別為64.6% 和 33.9% ，合計占據了 98.5% 的市場份額。〔3」在網約客運領域，前五大參與者占據了約 90.7% 的市場份額，顯示出市場的高度集中，其中某滴出行以75.5% 的市場份額領跑，其次是某德聚合打車和其他平臺?！?」在網絡主播行業，由于直播App的用戶黏性較高，集中度更是高居不下，按照直播業務的用戶規模，某音、某手和某寶，這三家平臺用戶規模都在10億以上，在國際上也具備強大的競爭力，是不少用戶參與到直播活動的最主要平臺；即使在娛樂/游戲直播這一細分行業，市場也是高度集中的：某魚、某牙、某Y三家占據 74.2% 的市場份額，屬于行業第一梯隊，某椒直播與某客直播共占 9% ，其他直播平臺，如某狗直播、某C直播等占剩余的 16.8% ?！?」如果再考慮到平臺在服務定價決定權方面，占據絕大部分市場份額的頭部平臺企業與新業態勞動者處于顯著的不對稱地位。

另外，很多平臺企業都將顧客打分作為評價新業態勞動者工作質量的標準，并與獎懲直接掛鉤，有的甚至開通了現金紅包打賞功能，似乎平臺并未參與工作質量評價，僅僅發揮了為供需雙方提供居間機會的作用。按照勞動關系人格從屬性的既有理論，該從屬性包含審查要素為用人單位負責分派任務、指揮工作步驟、監督工作流程、驗收工作成果2」，那么顧客評價是否意味著此種類別的平臺用工不能構成勞動關系？“典型案例”給出的答案為否。顧客評價能否作為工作成果的驗收規則本身由平臺企業制定，此處審查的是規則制定主體，而非實施主體。

最后，勞動者通過平臺獲得收入。這是判斷新業態勞動者與平臺企業存在經濟關系以及此關系在多大程度上開展，并最終決定雙方經濟從屬性程度的重要指標。前兩項要素都是定性式要素，審查的結論都是有或者無，只有這一項要素具有定量審核的特點。從字面意義上理解，一定程度的經濟從屬性屬于定量式審核結論，因此是否構成所謂“一定程度”，重點就在于對這項要素的審核；而且考慮到“典型案例1”在分析中也將從業行為具備較強持續性和穩定性作為經濟從屬性的審查要素，兩者結合起來，可以總結為勞動者持續穩定地從平臺工作中獲得賴以謀生的收入。

勞動者收入來源的量化判斷方法有收入數額比例和工作時間比例兩種，前一種以勞動者從某一雇主獲得的收入占全部收入的比例來確定，缺點是不同收入水平對某一份收人的依賴程度不同，以及雇主無從了解勞動者的其他收入從而無法預測結果；后一種以全日制和非全日制工作的時長標準為審核條件，不僅與我國現有立法相契合，同時也可以做到標準統一，適用性更強?！?」如果采用后一種模式，一定的經濟從屬性將會是滿足非全日制用工標準的平臺用工，但是非全日制用工是以日工作時間和周工作時間為衡量標準的，審核的周期仍然顯得偏短。在我國，標準勞動關系下工資發放的方式一般以月份為周期，以連續為同一平臺工作若干個月作為判斷標準就具有合理性。

考慮到平臺用工的類型很多，勞動者的工作黏性也不盡相同，還應當考慮到行業特點，制定持續穩定工作的具體標準。以外賣配送行業為例，從業時間短和換手率高是普遍現象，集中于一、二線大城市的大多數騎手都不是本地戶籍，期待這份工作“短期內掙快錢”，作為尋找正規就業空檔期的生活費來源是基本的心態。因此，雖然每天工作時間較長，但是很少有送單超過半年的?！病鼓敲矗?個月以上的從業時長作為工作穩定持續的標準就是適宜的。在網約客運行業，受到平臺反壟斷政策的影響[2」，以及基于司機可以同時登錄多家平臺接單的工作實際，在同一平臺連續長時間工作的要求就不能與網約配送行業相同，可以考慮適當降低判斷標準。

3.組織從屬性較弱

“典型案例”列出的“不完全勞動關系”具備的組織從屬性要素為平臺企業未將勞動者納人業務組織體系進行管理，沒有按照傳統勞動管理方式承擔組織成員義務兩項。平臺采用基于大數據的自動化決策系統分派任務，任何符合用工條件的人都可以注冊并隨時登錄平臺接單，也可以隨時退出系統終止工作，平臺用工的管理方式明顯不同于傳統的勞動關系，勞動者自由決定接單也無需承擔勞動關系下的成員義務，這兩項特征似乎都可以被人格從屬性的要素所涵蓋，并無太多獨立的意義，至多可以發揮在另外一個角度復核人格從屬性的功能。

筆者曾撰文分析了“典型案例”在勞動關系和民事勞務關系判斷中包含的組織從屬性的要素，即“生產經營組織的有機部分”“對外提供服務的名義”“多平臺就業限制”?！吧a經營組織的有機部分”重點考察平臺企業是否為網約工作設置了高度專業化和嚴格劃分的部門、有無清晰的指揮鏈等，各個部門與網約工作是否展現出溝通和合作、有無不斷調整的職責等；“對外提供服務的名義”側重考察統一著裝和使用帶有平臺標識的裝備等要求；“多平臺就業限制”即平臺企業是否限制勞動者在其他平臺接單，多用于客戶黏性比較高的網絡直播行業。〔3」這些要素對新業態勞動者工作中造成第三人損害的責任認定問題具有重要意義，即控制力理論決定的侵權責任承擔[4」，但是對涉及新業態勞動者自身經濟利益的勞動基準權利并無太多啟發。

（二）“不完全勞動關系”對應的勞動基準權利

既然各類勞動權益都基于勞動關系產生，從屬性是法律關系的本質屬性，那么勞動權益也一定能夠從三類從屬性中獲得解釋力。在“不完全勞動關系”的從屬性特征被司法政策性文件[」框定之后，社會法學界也擁有了歸納法理關聯性的研究素材。

1.工資支付

工資是用人單位向勞動者支付的法定貨幣形式的勞動力對價，對維持勞動者生存具有舉足輕重的意義，集中體現了勞動的經濟價值。工資基準包括最低工資基準、工資保障基準和其他工資基準三種類型。〔2」傳統的工資以勞動關系為法理基礎，由于勞動關系的本質系私法雇傭關系，基于勞弱資強的前提假設和工資之于消費的正外部效應，國家的公法干預獲得了法理正當性。

在“不完全勞動關系”中，一定的經濟從屬性決定了新業態勞動者的工資權利也應當在勞動基準的層面上予以一定的保障。需要將新業態勞動者與勞動關系下的勞動者在從屬性上的要素進行細致對比，具備同樣的特征則應當給予同樣的權益。在實質性生產資料的占有、服務費用結算和方法制定主體兩個方面，兩類勞動者是相同的，因此工資保障基準權利應當等同；新業態勞動和傳統勞動關系的差異在于通過工作獲得的收入在總收入中的比例，以及是否構成賴以謀生的比例。與前述的基本原理相對應，新業態勞動者持續在平臺上接單，在客觀上達到了非全日制用工和全日制用工的標準，可以適用相應的最低工資標準和其他工資基準制度。當然，傳統勞動關系都是以持續穩定工作和勞動者對未來工作的預期為基本特征的，而新業態勞動者在客觀上連續在同一平臺接單也可以解讀出這一基本特征[3〕，因此無論在通過站點管理還是自由眾包的新業態工作，只要勞動者能夠滿足持續穩定和傳統勞動關系中的工時標準，即可享受工資基準權利。

2.工作時間與休息休假

工作時間和休息休假主要是基于兩項考慮而設置：勞動者的健康權利保障及工作對其他經濟領域產生的溢出性效應。其中前者是為了緩解“勞動者體外財富支配能力和勞動者體內精力維持能力之間的緊張關系”〔4」，后者旨在讓生產和消費協調發展及規避某些特殊勞動對他人的負外部性影響。傳統勞動關系是基于勞動者進出某一工作崗位難度較大，并且一旦進人某一工作崗位就會持續穩定受制于用人單位指揮管理的基本假設而設計的相關權利制度；但在新就業形態的“不完全勞動關系”中，勞動者通過簡單注冊即可登錄工作平臺，并可以相對容易地獲得工作機會，靈活性很強，同時一單工作結束之后也可以自主決定繼續接單或者下線休息。一方面，新業態勞動中勞動者并不是非自主延長工作時間，單獨設置休息休假制度的必要性似乎不高；另一方面，新業態勞動力市場進出靈活，在總單量一定的前提下，如果引入加班和加班工資制度，在高工資的誘導下，節假日期間上線接單的勞動者會增多，人均接單量將減少，實際收入未必增加?！?]

目前平臺用工實踐中暴露出來的問題主要是算法定價實時調整，勞動者為了獲得更高的收入延長工作時間，但是單價可能下調，實際收入減少，出現了“工作多了，收人卻少了”的怪象。另外，網約客運和貨運行業過度工作導致司機注意力不集中，對乘客、行人和其他車輛也會造成安全隱患。第一個問題在傳統勞動關系中也普遍存在，只是在傳統人力資源管理中沒有廣泛采用算法計酬工具，工資沒有及時調整，勞動者的感受沒有在新業態工作中那么明顯。傳統勞動關系中一般都采用工作定崗定量來解決這個問題[2]，但是隨著技術革新和生產流程優化，建立在“一成不變”的工作條件基礎上的定崗定量方案也未必能夠奏效，更遑論由基于大數據技術的自動化算法決策系統控制的平臺工作，此問題更適合由集體協商和勞動力市場自我調節機制來解決。當然，在勞動基準層面上，政府應當基于宏觀經濟發展水平和物價指數來指導行業工資定價。第二個問題是新業態勞動基準需要著重解決的，曾有相關部門規章要求平臺企業管控勞動者的在線時長，達到一定時間上限即停止派單，保障勞動者的休息時間。但是這種做法是將傳統勞動基準權利保障方法套用到了新業態勞動中，收效甚微。各類新業態工作轉換靈活機動，勞動者退出某一平臺之后，馬上就可以在其他平臺上接單，自動放棄休息權的可能性極高。

當然，不同行業的工作產生的溢出性效應不同：網約配送、家政、網絡主播行業過度勞動一般不會對他人造成傷害，網約貨運和客運司機疲勞駕駛的安全隱患很高。利用網約車聚合式平臺優勢，統一計算勞動者在各平臺上的工作時長，強制下線休息不失為一計良策。

3.安全生產保障

新就業形態工作主要集中在危險系數較高的交通運輸行業，安全生產保障是重要的勞動基準制度。國家為處于弱勢地位的勞動者提供生命安全和身體健康保障，督促用人單位防患于未然，體現了用人單位的公法義務。與此同時，公法義務派生了用人單位對勞動者的私法義務。在公法義務方面，國家設立一系列的法律規范標準體系，如職業安全管理規范標準體系、職業安全預防規范標準體系、職業安全事故救助規范標準體系、職業健康規范管理體系，以及為強制實施這些體系建立的行政機制；在私法義務方面，除了用人單位為勞動者提供的安全生產設施，就是為勞動者參加工傷保險?！?]

安全生產保障從最初的私人契約進化到國家強制推行，是國家對基于重大安全生產事故的負面社會影響做出的反應，在過渡到注重科學技術的現代工業之后，勞資斗爭轉化為了國家積極的勞動政策，而常態化的工傷保險即是這一領域的重要制度。

“典型案例”確定的“不完全勞動關系”在人格從屬性方面包含的要素包括工作規則和勞動紀律適用于勞動者、通過制定規則和設定算法管理控制勞動者、勞動者自主決定工作時間和工作量，那么，此類勞動者在接受平臺派單的工作至工作結束之前都處于非自主狀態，遭受的意外事故風險應當歸責于用人單位，又由于人格從屬性要求的指揮管理由平臺通過算法、服務規則等線上方式，以及加盟站點、人力資源服務商等線下方式共同實施，因此，保費由各類資方共同負擔為宜。在經濟從屬性方面包含的要素包括平臺企業掌握勞動者從業必需的數據信息等生產資料、勞動者通過平臺獲得的報酬構成其重要的收人來源，由此，工作長期穩定、對單一平臺形成了工作預期的新業態勞動者也應當獲得工傷保險中基金和單位支付的傷殘津貼和病假工資等待遇，醫療費用等與意外事故傷害直接相關的待遇由基金支付也可以獲得法理上的解釋力；另外，平臺用戶在經濟從屬性方面的重要特征是平臺提供實質性的生產資料，勞動者也會自備車輛、貨箱等生產工具，這一現象已經被之前的文獻所關注，但是是否作為認定勞動關系的要素，抑或不作為認定勞動關系的要素但可以影響收人的分成方式，眾說紛繪[2」，“典型案例”主張該要素不影響勞動關系認定，但是結合“不完全勞動關系”的特征，應當在具體權益制度設計中充分考慮，這體現在平臺用工中的職業傷害歸責規則中，存在的自備工具瑕疵需要在待遇中相應扣除。

4.特殊群體保護

勞動基準中的特殊群體主要包括女職工和未成年職工，這些群體在新業態勞動者中也廣泛存在。針對女職工的保護，主要體現為禁止用人單位安排其從事長期的禁忌勞動，并在經期、孕期、產期和哺乳期禁止安排禁忌勞動。對未成年職工的保護，則主要通過建立用工登記制度，要求相關勞動者持登記表上崗，禁止安排禁忌勞動，并定期安排健康檢查。傳統勞動關系中特殊群體的基準權益以長期穩定的勞動關系為前提，其核心目的是在“勞弱資強”的格局下，限制雇主利用經濟優勢地位安排不合理的工作。由于女職工和未成年職工還承擔著勞動力再生產的任務，他們可能被迫接受過度或不適宜的勞動?；趧趧拥囊绯鲂凸怖娴目剂?，公法通過對雇主科以不作為義務來提供保護，這種公法義務進一步輻射到私法領域，用人單位也因此負有相應的工作安排義務和健康檢查義務。

在“不完全勞動關系”中，新業態勞動者享有自主上線接單和下線休息的權利，其工作內容相對固定，且較少涉及惡劣環境下的禁忌工作。由于收入按單量計算，處于特殊時期（如經期、孕期、產期和哺乳期）的女性勞動者可以選擇規避高風險工作，從而有效降低勞動風險。值得注意的是，網絡主播行業以文娛演藝工作為主，其中也存在未成年人參與的現象。對此，平臺及相關機構應參照傳統勞動關系中的未成年人保護義務，切實保障未成年勞動者的休息權和健康權。對長期達到穩定就業標準的未成年人，還需進一步保障其受教育權和定期健康檢查的權利，以促進其身心健康發展。

四、新就業形態勞動基準權利的規范構造

新就業形態勞動基準權利是“不完全勞動關系”下勞動者享有的權利。若相關情形符合勞動關系的認定標準，則自然應納人傳統勞動法權益保障體系，這一點不言自明。“典型案例”通過“從屬性 + 要素”的思路，確立了“不完全勞動關系”的認定標準，上述法理關聯性分析可視為基于司法政策的教義學歸納。然而，任何權益保障最終都需通過法律制度來落實，解釋論視角下的法律關系認定僅是“表面之功”。事實上，勞動關系爭議的核心始終指向背后的勞動權益問題。即便司法機關突破實定法的規定，認定“不完全勞動關系”，仍無法從根本上解決實質性的權益問題，因為現行立法并未明確規定此類關系下的勞動者具體享有哪些權利[」，換言之，若無相關立法的支撐，這一問題將不可避免地陷人“死循環”。純粹法學視角下的立法論研究系基于教義學發展出來的基本法理來設計結構性制度，基本語言結構是主體之間的權、責、義關系。誠如學者所言，解釋論層面上的教義學成果應當發揮隱形評判和指引立法的作用，形成一個良性互動的關系?！?]

（一）新就業形態勞動基準權利的主體

法律設立勞動基準的根本原因在于，勞動關系中的雇員長期穩定地為某一雇主服務，同時勞資雙方對生產資料的占有情況不同，導致其在企業資源分配能力上存在顯著差距。因此，在涉及雇員的基本財產利益和人身利益時，需要通過法律強制雇主提供必要的保障。此外，勞動者必須將絕大部分可自由支配的時間投入勞動，并依賴勞動收入維持生計，這使得勞動關系的開展不僅限于勞資雙方，還會對社會經濟其他領域產生溢出效應。例如，在生產與消費關系中的最低工資、政府工資指導線，以及涉及勞動者和公眾健康、勞動力再生產的休息休假、職業傷害保障等領域，政府也需要通過“有形之手”介人，限制雇主的某些行為或要求其履行特定義務，從而為勞動者提供必要的保障。

那么，是否可以將業已成熟的勞動基準權利制度直接適用于“不完全勞動關系”下的勞動者？答案是否定的。一方面，這類勞動者雖然從接單工作開始到結束一直處于平臺算法和站點等機構的指揮管理之下，但是由于能夠自主決定接單，與普通勞動者相比，他們在主觀上就可以不接受來自用人單位方的控制；而這一類勞動者一旦產生了上線接單的意愿，又可以隨時開展平臺工作，這與處于嚴格考勤制度下的普通勞動者是存在明顯差異的：后者不遵守考勤紀律，無正當理由脫離用人單位的指揮管理，將面臨懲戒乃至解雇的法律后果?！?」另一方面，新業態工作一般采用格式合同的方式發放工作單，注冊成功的勞動者登錄系統則會收到派單，勞動者接受訂單則工作開始，雖然每項工作延續的時間不長，但是客觀上累計的時間也可以達到傳統勞動關系具有的長期穩定的特征，那么也具備了平等保障的必要性。

結合我國平臺用工的實踐和已有的勞動法制度，宜依據行業的不同，設置兩個不同的衡量維度一—累計的工作時間和按周、日統計的工作時長。前一個維度可根據各行業平臺工作的連續性分布狀況，確定為3＼～12個月[3」，后一個維度沿用目前全日制用工的標準，即每天接單超過4個小時且每周接單超過24小時，同時滿足兩個標準的新業態勞動者可被認定為享有勞動基準權利的主體。

（二）工作休息時間和工資權利

工作時間和休息時間是一組相對的概念，在工作時間之外的、可供勞動者自由支配的時間即為休息時間。在標準勞動關系下，工時制度主要包括三類：一是標準工時制，即每日工作時間不超過8小時、每周不超過40小時，且每周至少享有一次連續24小時休息的制度（參見《中華人民共和國勞動法》第36條及《國務院關于職工工作時間的規定》相關條文）；二是不定時工作制，即不受固定工作時間限制的彈性工時制度；三是以特定周期為單位計算工作時間的綜合計算工時制。后兩種工時制度主要適用于特定行業，且實行綜合計算工時制需用人單位依法辦理審批手續。基于勞動基準權利平等保障的原則，結合平臺用工的行業特點，網約貨運和客運等行業宜適用不定時工作制，交通、物流等行業則更適合采用綜合計算工時制，其他行業的新業態用工原則上應適用標準工時制。同時，為防止特殊行業勞動者因過度勞動而對公共利益造成負面影響，國家應通過限制平臺過度發單等措施規避風險，其中網約車巡游和長途運輸行業應重點監管?！?）鑒于網約車行業勞動者普遍存在同時在多個平臺接單的現象，僅依靠個別平臺對超長工作時間的勞動者進行派單限制是遠遠不夠的。未來有必要建立網約車行業的聚合式監管平臺，實現對司機在多平臺累計工作時間的綜合監控，從源頭上預防過度勞動風險，切實保障勞動者的身心健康。

目前，大多數平臺用工企業已實現接單報酬的實時或短時到賬，新業態勞動者在工資支付保障方面享有較好的待遇。然而，如前所述，實踐中備受爭議的是算法實時調整的勞動報酬與勞動量和強度不匹配的問題，表現為勞動者“接單越多、收入越少”，這迫使其通過多接單來維持收入水平。勞動與報酬之間始終處于動態博弈狀態，正如勞資平衡只能通過動態調整實現一樣，若僅以單個勞動者為研究對象，很難界定出合理的報酬數額。在傳統勞動關系中，政府通過行業工資基準定價制度進行規制，即根據行業正常勞動量確定基準價位，要求企業工資水平原則上與基準價位相適應。借鑒這一做法，未來應授權各地政府參考平臺用工所在行業的工資基準價位，要求平臺企業確保提供與傳統行業和企業相同勞動量的新業態勞動者享有同等的收人水平，從而實現傳統勞動與平臺勞動的“同工同酬”。

（三）職業傷害保障權利

自2022年7月起，北京、上海、四川等7省8市啟動了新就業形態就業人員職業傷害保障（以下簡稱“新職傷”）試點工作。從試點情況來看，“新職傷”旨在將傳統工傷保險制度“1：1”平移至平臺用工領域，為新業態勞動者提供與工傷保險相當的保障。盡管試點整體運行平穩，但仍暴露出參保主體不明確、職業傷害認定規則不完善、責任主體與繳費主體不匹配、生活保障費等經濟性待遇支付不合理等問題。究其根源，這些問題源于“不完全勞動關系”的特征與“新職傷”制度之間缺乏法理上的結構性聯系。新就業形態所對應的法律關系并非單一，可能同時包含勞動關系和民事勞務關系，前者應適用傳統工傷保險制度，后者則可通過商業保險予以覆蓋。只有無法歸入上述兩種關系的“不完全勞動關系”才應納入“新職傷”制度的適用范圍。因此，未來需精準識別哪些新業態勞動者屬于“不完全勞動者”，并在此基礎上優化現有試點方案，以實現制度設計的科學性與適用性。

除前述關于“不完全勞動關系”的特征外，還存在以下三個與之相關的結構性制度問題：第一，“新職傷”與傳統工傷保險并行，分別覆蓋不同群體，共同構成我國職業傷害保障體系。然而，當前各地未對新業態勞動者身份進行區分，一律納入“新職傷”參保范圍的做法存在制度隱患。未來應在督促平臺企業合規用工的前提下，實行分類參保機制，避免出現“新職傷”參保者在事故后要求認定勞動關系并主張工傷賠償的情形。第二，平臺用工中存在多主體指揮管理的現象。盡管用工主體和對外承擔責任的主體只能有一個，但多主體內部存在管理分工。為合理界定管理責任，應由平臺企業、站點等機構共同承擔保費。同時，在賠付時應考慮勞動者自備工具瑕疵在事故責任中的比例，并設置相應的免賠額。第三，“新職傷”待遇中包含與長期穩定工作產生的收人預期相關的項目，應與事故造成的一次性健康損害補償區分開來。例如，各地按最低工資標準發放的生活保障費，理論上任何人在意外事故后重新上線接單均可獲得此項待遇，存在較大的道德風險。未來應將享有勞動基準權利的主體標準作為享受此類待遇的前提條件，以確保制度的公平性與合理性。

五、結語

近年來，受外部環境變化的不利影響，我國經濟運行面臨諸多困難和挑戰，部分企業生產經營壓力加大，群眾就業和收入增長面臨一定困難。在此背景下，以互聯網平臺為依托的平臺經濟蓬勃發展，催生了大量新業態和新就業崗位，平臺用工已成為勞動力市場中“最為亮眼的增長點”。在充分肯定平臺經濟發揮作用的同時，也應高度重視新業態勞動者權益保障問題。以“不完全勞動關系”為切入點，構建新就業形態勞動基準制度，已成為當前我國勞動立法領域的當務之急。

（責任編輯：周力）