隱私權(quán)合理期待說(shuō)的檀變

引論

近年來(lái)，手機(jī)（數(shù)據(jù)）搜查與隱私權(quán)保護(hù)兩者間的關(guān)系成為備受矚目的重要課題。進(jìn)人信息化社會(huì)后，案件主要證據(jù)的移動(dòng)化和電子化趨勢(shì)日益明顯，內(nèi)存大量電子數(shù)據(jù)的智能手機(jī)遂成為偵查搜查的關(guān)鍵客體。手機(jī)搜查的常態(tài)化引發(fā)人們對(duì)隱私權(quán)保護(hù)的擔(dān)憂，蓋因手機(jī)已不僅是通信工具，更成為個(gè)人工作和私生活的重要助力，舉凡個(gè)人生活中方方面面的信息都與手機(jī)密切關(guān)聯(lián)，故有所謂“獲取了內(nèi)存卡，就獲取了一個(gè)人整個(gè)生活狀況”〔1」的說(shuō)法。

“萊利訴加州案（Riley u. Califormia）”（以下簡(jiǎn)稱“萊利案”）是數(shù)字時(shí)代下美國(guó)隱私權(quán)理論發(fā)展的分水嶺。2009年，大衛(wèi)·萊利（DavidRiley）因違法不當(dāng)駕駛被警察攔停，在攔截過(guò)程中，萊利因持有槍支被捕。警方在搜查過(guò)程中起獲了萊利隨身攜帶的智能手機(jī)，當(dāng)場(chǎng)扣押手機(jī)并查看了手機(jī)中的內(nèi)容，發(fā)現(xiàn)了手機(jī)中有許多黑幫成員之間的俚語(yǔ)。警方邀請(qǐng)專業(yè)人士徹查萊利智能手機(jī)中的信息，從中發(fā)現(xiàn)了更多有關(guān)黑幫犯罪的證據(jù)。據(jù)此，加利福尼亞州（簡(jiǎn)稱加州）警方指控萊利犯有槍擊罪及參與黑幫團(tuán)伙作案。在審判中，萊利及其代理律師主張，警方在沒(méi)有搜查令的情形下，扣押并檢視其手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息，違反了《美國(guó)憲法第四修正案》（以下簡(jiǎn)稱《憲法第四修正案》），因而所獲得的證據(jù)應(yīng)予排除。一審法院駁回了萊利的主張，萊利被判所有罪名成立。萊利上訴至加州上訴法院，加州上訴法院維持原判，認(rèn)為依據(jù)《憲法第四修正案》，警方在逮捕后可以在無(wú)搜查令的情況下檢視嫌疑人所攜手機(jī)中的信息。萊利又向加州最高法院申請(qǐng)復(fù)審，但被駁回。萊利不服，上訴至美國(guó)聯(lián)邦最高法院。2014年，美國(guó)聯(lián)邦最高法院對(duì)該案發(fā)出調(diào)卷令，受理此案，并于6月25日作出判決：在沒(méi)有搜查令的情況下，警方一般不能扣押嫌疑人的手機(jī)并檢視手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息，并撤銷加州上訴法院的判決。〔2」至此，該案以萊利獲勝告終。

在美國(guó)，政府的搜查行為受《憲法第四修正案》的規(guī)制，其規(guī)定：“人民之人身、住房、文件與財(cái)物不受無(wú)理搜查扣押之權(quán)利不得侵犯；除非有正當(dāng)理由，經(jīng)宣誓或代誓言確保，并特別開列應(yīng)予搜查之地點(diǎn)與應(yīng)予扣押之人或物，不得頒發(fā)搜查或扣押證。”〔3」該條款旨在保障公民的身體、住宅、文件和財(cái)產(chǎn)不受非法搜查和扣押。因此，《憲法第四修正案》也被稱為“免于非法搜查條款”。進(jìn)入數(shù)字時(shí)代后，隨著科技進(jìn)步，政府偵查手段的不斷躍升，免于非法搜查的法理發(fā)生了變化——第四修正案頻繁與個(gè)人隱私權(quán)益相聯(lián)結(jié)，突破物理空間，為個(gè)體的隱私權(quán)提供保障，遂成為公民心目中的“隱私權(quán)條款”。〔4]

圍繞《憲法第四修正案》項(xiàng)上所形成的隱私權(quán)保護(hù)理論，以“萊利案”為分水嶺。在其之前，美國(guó)聯(lián)邦最高法院已形成了以“合理期待說(shuō)”為主軸，包含“第三方原則說(shuō)”“附帶搜查說(shuō)”“封閉容器說(shuō)”等的隱私權(quán)保護(hù)理論。然而，智能手機(jī)的廣泛普及和相伴而生的警方對(duì)手機(jī)數(shù)據(jù)的搜查獲取，引發(fā)了對(duì)《憲法第四修正案》項(xiàng)下“搜查”的爭(zhēng)議，即對(duì)被逮捕的嫌疑人，警方在沒(méi)有事先申請(qǐng)搜查令的情形下，是否有權(quán)搜索其所攜手機(jī)中的內(nèi)容信息？這關(guān)涉警方的搜查是否抵觸憲法保留（“人民之人身、住房、文件與財(cái)物不受無(wú)理搜查扣押之權(quán)利不得侵犯”）。而此前的隱私權(quán)保護(hù)理論在進(jìn)入數(shù)字時(shí)代后能否滿足新時(shí)代下數(shù)字公民對(duì)隱私權(quán)的期待，也不無(wú)疑問(wèn)。美國(guó)聯(lián)邦最高法院借由“萊利案”首度審視手機(jī)搜查行為是否符合《憲法第四修正案》的要求，并再度審酌行之有年的“隱私權(quán)合理期待說(shuō)”，以回應(yīng)上述疑問(wèn)。透過(guò)“萊利案”，傳統(tǒng)的“隱私權(quán)合理期待說(shuō)”的法理得以修正更新，從而形塑出符合數(shù)字時(shí)代風(fēng)向的新內(nèi)涵。

一、合理期待：從雙階層到單階層

美國(guó)聯(lián)邦最高法院在1967年的“卡茲訴美國(guó)案（Katz u. United States）”（以下簡(jiǎn)稱“卡茲案”）中正式確立了隱私權(quán)在《憲法第四修正案》解釋與裁判中的核心地位。哈蘭（Harlan）大法官提出了雙階層結(jié)構(gòu)（主觀要件 + 客觀要件）的“隱私合理期待說(shuō)”，奠定了隱私權(quán)的《憲法第四修正案》教義。不過(guò)，在實(shí)務(wù)中，法院出于客觀化傾向，更為倚重客觀要件而忽略主觀要件，使雙階層簡(jiǎn)化為單階層，此一變化在“萊利案”中尤為明顯。

（一）“隱私權(quán)合理期待說(shuō)”的提出

“卡茲案”是“隱私權(quán)合理期待說(shuō)”的基礎(chǔ)判例。〔1」《憲法第四修正案》是美國(guó)聯(lián)邦及各州政府官員（特別是警察）在實(shí)施搜查、扣押時(shí)必須遵循的基本規(guī)范。唯在“卡茲案”之前，沒(méi)有物理侵入曾經(jīng)是被先例排除在《憲法第四修正案》審查范圍之外的，因?yàn)楸藭r(shí)最高法院認(rèn)為該修正案僅僅限制對(duì)有形財(cái)產(chǎn)的搜查和扣押。這種基于財(cái)產(chǎn)權(quán)觀點(diǎn)的狹隘解釋，經(jīng)“卡茲案”而被拋棄，取而代之的是隱私權(quán)的“合理期待說(shuō)”。

“合理期待說(shuō)”源自大法官哈蘭為該案撰寫的法律意見(jiàn)——如果個(gè)人對(duì)某種隱私抱有主觀上的期待，且這種對(duì)隱私的期待又為社會(huì)大眾普遍認(rèn)可，那么個(gè)人便擁有了受保護(hù)的隱私利益。若政府的無(wú)證搜查行為侵?jǐn)_了該隱私，則構(gòu)成《憲法第四修正案》所禁止的“不合理搜查”。質(zhì)言之，“合理期待說(shuō)”就其內(nèi)容包括兩項(xiàng)要件：（1）主觀要件，當(dāng)事人須具備主觀（實(shí)際）的隱私期待；（2）客觀要件，社會(huì)大眾普遍認(rèn)同這一隱私期待具有合理性。在“卡茲案”中，F(xiàn)BI在電話亭內(nèi)設(shè)置監(jiān)聽(tīng)器材并竊錄當(dāng)事人的對(duì)話，侵犯了卡茲對(duì)隱私的合理期待利益，違反了《憲法第四修正案》。〔1〕法院認(rèn)為：“電子竊聽(tīng)設(shè)備沒(méi)有滲透電話亭的墻壁這一事實(shí)，在憲法意義上不重要。政府的行為侵犯了公用電話亭使用者的隱私，構(gòu)成《憲法第四修正案》意義上的搜查與扣押，沒(méi)有獲得搜查令的此種行為違反了《憲法第四修正案》。”〔2]

哈蘭大法官也意識(shí)到，“合理期待說(shuō)”的適用若完全取決于嫌疑人的主觀感受與認(rèn)知，不僅會(huì)讓警察偵查與檢察官起訴犯罪的能力受到嚴(yán)重限制，也將使法官無(wú)法進(jìn)行判斷。于是，他同時(shí)提出了“公共暴露說(shuō)”作為其補(bǔ)充。“公共暴露說(shuō)”通常是指?jìng)€(gè)人明知某地為公眾可及，即使他對(duì)此仍抱有隱私期待，社會(huì)也不再承認(rèn)該期待合理。哈蘭就此提出如下說(shuō)明：在大多數(shù)情形下，個(gè)人的住宅是個(gè)人可以期待隱私之場(chǎng)所，但如果某個(gè)人的物件、活動(dòng)或陳述已暴露于外人一覽無(wú)余的視野下，則不受保護(hù)，因?yàn)樗o(wú)意使之不被披露。反之，在戶外的對(duì)話無(wú)法防止被竊聽(tīng)，在此情況下之期待則不合理。〔3」總之，“公共暴露說(shuō)”強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人對(duì)隱私利益的積極保護(hù)舉措必須達(dá)到“能夠脫離公眾視線所及的范圍”這一程度，旨在幫助法院排除那些明顯不為社會(huì)所承認(rèn)的隱私利益，減輕法官的判斷負(fù)擔(dān)。

自“卡茲案”后，美國(guó)《憲法第四修正案》便被聯(lián)結(jié)到關(guān)于私生活、文件、個(gè)人信息等隱私的保護(hù)。“合理期待說(shuō)”配合“公共暴露說(shuō)”遂成為法院判斷政府行為是否構(gòu)成搜查，公民是否享有隱私權(quán)的一項(xiàng)標(biāo)尺。〔4」自“卡茲案”后，“合理期待說(shuō)”也成為裁斷政府行為是否構(gòu)成搜查的重要標(biāo)準(zhǔn)與核心概念，在涉及搜查扣押的案件中，聯(lián)邦最高法院每每援引該說(shuō)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，以評(píng)估國(guó)家行為是否符合《憲法第四修正案》的要求。

（二）對(duì)“合理期待說(shuō)”主觀要件的忽略

“合理期待說(shuō)”包含主觀和客觀兩個(gè)要件，但在司法實(shí)務(wù)中，美國(guó)大多數(shù)法院并不太重視主觀要件，即當(dāng)事人對(duì)隱私的主觀期望，甚至傾向于忽略它，轉(zhuǎn)而更多地依賴客觀要件——社會(huì)對(duì)隱私的共同期望。〔1」及至“萊利案”，法院甚至沒(méi)有提及萊利本人是否對(duì)手機(jī)保存的內(nèi)容存在主觀上的隱私期待；相反，法院從客觀事實(shí)角度強(qiáng)調(diào)，“超過(guò) 90% 的成年人擁有手機(jī)，手機(jī)是我們廣泛使用且不可或缺的日常生活的一部分，或許就連外星人都知道這是了解人類的一個(gè)重要方式。”“許多人會(huì)用手機(jī)記錄下來(lái)他們從尋常到私密的幾乎生活各個(gè)方面的信息。”“平均每個(gè)智能手機(jī)用戶安裝有33個(gè)應(yīng)用程序，這些應(yīng)用程序合在一起可以重構(gòu)使用者的生活。”〔2」亦即，以《憲法第四修正案》保護(hù)手機(jī)中存儲(chǔ)的信息免遭不合理的搜查和檢視，符合社會(huì)對(duì)隱私的共同期待，且是客觀合理的。在此處，美國(guó)最高法院可謂直接放棄了“合理期待說(shuō)”中的主觀期望測(cè)試，轉(zhuǎn)而僅以客觀要件來(lái)判斷隱私期待利益的存否，其緣由如下：

首先，個(gè)人對(duì)隱私的主觀保護(hù)意愿難以為外界所探知。為方便法院確認(rèn)主觀隱私利益的存在，法院多會(huì)要求個(gè)人須采取積極舉動(dòng)來(lái)保護(hù)其隱私利益。換言之，法院會(huì)要求個(gè)人采取明示或暗示的積極舉措來(lái)表現(xiàn)出對(duì)隱私的主觀期待。個(gè)人的主觀意圖只有體現(xiàn)為客觀的行為、語(yǔ)言或事實(shí)才可能為法院所肯認(rèn)，否則法院通常會(huì)裁斷個(gè)人因沒(méi)有滿足主觀要件而不具有隱私的合理期待，進(jìn)而豁免警方的搜查行為。以“史密斯訴俄亥俄州案（Smith u. Ohio）”為例，在該案中，兩名便衣警察走近史密斯并表明身份，此時(shí)，史密斯將手里的紙袋扔向一旁，當(dāng)警察詢問(wèn)史密斯紙袋里為何物時(shí)，史密斯試圖去拿回紙袋，一名警察推開了史密斯的手并打開了紙袋。對(duì)此，美國(guó)聯(lián)邦最高法院裁決，拋棄財(cái)產(chǎn)意味著個(gè)人不再對(duì)該財(cái)產(chǎn)享有隱私或占有利益，那么警方對(duì)該財(cái)產(chǎn)的持有、檢查并不會(huì)引發(fā)《憲法第四修正案》的保護(hù)。本案中公民因警察詢問(wèn)而扔開其私人財(cái)產(chǎn)，并試圖保護(hù)其不受警察檢視，這樣的行為表明公民并未拋棄該財(cái)產(chǎn)。但如果公民面對(duì)警察的詢問(wèn)當(dāng)面否認(rèn)自己是該財(cái)產(chǎn)的所有者，法院將視其為拋棄財(cái)產(chǎn)。〔3」亦即，公民對(duì)財(cái)產(chǎn)的保有或拋棄應(yīng)通過(guò)行動(dòng)、語(yǔ)言或其他客觀事實(shí)以表明。總之，司法實(shí)務(wù)顯示，“合理期待說(shuō)”的主觀要件、主觀隱私期待在不斷被客觀化。

其次，忽略主觀要件轉(zhuǎn)而倚重客觀要件的做法可獲得兩個(gè)方面的效果。一方面，這能夠反映社會(huì)對(duì)隱私的共同標(biāo)準(zhǔn)，有助于適時(shí)更新“合理期待說(shuō)”的內(nèi)涵，使其與社會(huì)共識(shí)保持一致，避免停滯僵化。就“合理期待說(shuō)”的客觀要件即隱私的社會(huì)認(rèn)可標(biāo)準(zhǔn)而言，個(gè)人除了需要以客觀化的外在言行證明自身具有隱私利益期待，此種隱私期待還須具有一定的客觀合理性，換言之，其能為社會(huì)大眾所接受。至于社會(huì)對(duì)隱私的認(rèn)可程度，法院是以理性人對(duì)隱私的期待利益來(lái)獲知的。此處的“理性人”系法院所擬制的，“他”代表了社會(huì)對(duì)隱私共同而穩(wěn)定的期望。另一方面，該做法也能適度制約法官的自由裁量權(quán)，從而獲得更為公允的判決。法官對(duì)主觀要件的探知易導(dǎo)致法官將其個(gè)人對(duì)隱私的期望代人其中，甚至有違社會(huì)的共同標(biāo)準(zhǔn)。已有學(xué)者指出，美國(guó)聯(lián)邦最高法院實(shí)際上將自己對(duì)公民的隱私期待是否合理的判斷視為社會(huì)的判斷，有時(shí)與社會(huì)或大多數(shù)人的判斷并不一致。（1」阿利托（Alito）大法官便承認(rèn)當(dāng)前的隱私權(quán)判準(zhǔn)有其理論解釋及適用上的難處。這表現(xiàn)為，個(gè)案中的法官可能會(huì)混淆自己的合理隱私期待與所假設(shè)“理性人”的合理隱私期待。其要害在于，合理隱私期待的適用前提是，所假設(shè)的“理性人”有著健全發(fā)展及穩(wěn)定的隱私期待，但是科技的迅速發(fā)展隨時(shí)可能改變合理隱私期待的內(nèi)涵，也可能使得一般民眾對(duì)隱私的想法迥異于過(guò)往。蓋因新興科技能夠?yàn)槊癖娞峁└鼮楸憬莼虬踩纳睿渲胁糠秩丝赡茉敢庖噪[私交換便利，另一部分人則可能持完全相反的立場(chǎng)。〔2]

最后，美國(guó)聯(lián)邦最高法院刻意忽略主觀要件，轉(zhuǎn)而偏重社會(huì)對(duì)隱私的共識(shí)這一新變化，毋寧說(shuō)是對(duì)“公共暴露說(shuō)”的適用施以了衡平。基于“卡茲案”提出的“公共暴露說(shuō)”，司法實(shí)務(wù)中《憲法第四修正案》甚少運(yùn)用于公共場(chǎng)所。法院實(shí)務(wù)向來(lái)認(rèn)定，個(gè)人在公共場(chǎng)所或公共領(lǐng)域之活動(dòng)具有暴露于眾之性質(zhì)，并無(wú)合理的隱私期待，故而不受《憲法第四修正案》的保護(hù)。例如，使用GPS搜尋個(gè)人住宅的行動(dòng)，由于住宅有合理隱私期待，此行為構(gòu)成“搜查”。反之，如果GPS裝置在汽車上，而汽車主要在公共道路上行駛，坐在汽車上于公共道路上移動(dòng)并無(wú)合理的隱私期待，追蹤行為不構(gòu)成“搜查”。〔3」從上述說(shuō)明可知，早期美國(guó)隱私權(quán)學(xué)說(shuō)多采用以財(cái)產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的領(lǐng)域人侵標(biāo)準(zhǔn)。在此標(biāo)準(zhǔn)下，發(fā)生于公共領(lǐng)域的行為通常得不到隱私保護(hù)。但進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)社會(huì)后，由于對(duì)個(gè)人資料的收集或個(gè)人通信的監(jiān)視窺探大多發(fā)生在非私人領(lǐng)域，因而此標(biāo)準(zhǔn)無(wú)法為網(wǎng)絡(luò)上個(gè)人隱私提供足夠的保護(hù)。因此，有意見(jiàn)認(rèn)為，如果在公共領(lǐng)域所從事的是通常于私領(lǐng)域從事的行為，不必適用暴露即無(wú)隱私規(guī)則，只要保留為私人活動(dòng)之意愿即可得到保護(hù)。〔」及至“萊利案”前夕，多數(shù)意見(jiàn)提倡應(yīng)將《憲法第四修正案》的保護(hù)范圍擴(kuò)大。一項(xiàng)最常見(jiàn)的批評(píng)就是《憲法第四修正案》上之“人”“住宅”“文件”或“財(cái)物”所代表的都不是物質(zhì)上的意義：人所代表的是人的思想、言論；住宅所代表的不是建筑物之結(jié)構(gòu)及其組成，而是作為個(gè)人與其所選擇的獨(dú)處與活動(dòng)之私人空間；文件與財(cái)物也不是由物質(zhì)組成，而是其上所承載的個(gè)人信息。如此，《憲法第四修正案》才能成為保護(hù)個(gè)人隱私權(quán)益之“隱私權(quán)條款”。〔2]

美國(guó)聯(lián)邦最高法院雖未在“萊利案”中直接討論“公共暴露說(shuō)”，但對(duì)隱私的社會(huì)共識(shí)的強(qiáng)調(diào)，間接批駁了某種僵化主張——隱私權(quán)的“全有或全無(wú)”，即只要個(gè)人主動(dòng)暴露于公共場(chǎng)合下，就等同于將自身所有的信息暴露于眾人或政府，全然失去了所有的隱私權(quán)益。此前美國(guó)聯(lián)邦最高法院限制“公共暴露說(shuō)”的司法判例，即2012年的“美國(guó)訴瓊斯案”〔3」對(duì)此提供了側(cè)面背書。該案系美國(guó)聯(lián)邦最高法院從隱私的社會(huì)共識(shí)出發(fā)批駁“公共暴露說(shuō)”對(duì)隱私的限制。對(duì)于此前在公共道路上追蹤汽車的行為不受《憲法第四修正案》保護(hù)的觀點(diǎn)，美國(guó)聯(lián)邦最高法院大法官阿利托作出了反駁：“社會(huì)的期望是執(zhí)法人員和其他人不會(huì)長(zhǎng)期秘密監(jiān)視和記錄個(gè)人汽車的每一個(gè)動(dòng)作。對(duì)一輛汽車進(jìn)行連續(xù)28天的跟蹤，違背了公民隱私期待利益，構(gòu)成了搜查。”〔4]

在“萊利案”中，法院的立場(chǎng)是，隱私的主觀期待要件的有效性最終取決于客觀要件。與其徒勞地探查個(gè)人對(duì)隱私的主觀期待并引發(fā)爭(zhēng)議，毋寧以社會(huì)的共同標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷是否存在應(yīng)受保護(hù)的隱私利益。于是，美國(guó)聯(lián)邦最高法院經(jīng)由“萊利案”將此前默示的做法予以公開化、明確化，就“合理期待說(shuō)”的適用給出了新方向，即從并重的雙階層改變?yōu)楦鼮橐兄乜陀^要件，而忽略主觀要件的單階層。

二、回避第三方原則：分歧與限縮

法院對(duì)待隱私權(quán)的態(tài)度并非一味保護(hù)，而是追求公民隱私權(quán)與公共利益之間的平衡。因此，在適用“合理期待說(shuō)”的同時(shí)，針對(duì)案件情形，法院還會(huì)配合適用“合理期待說(shuō)”的衍生學(xué)說(shuō)，如“公共暴露說(shuō)”“第三方原則說(shuō)”，以適度限制公民隱私利益，提升政府執(zhí)法效率。然而，“第三方原則說(shuō)”一經(jīng)提出，便引發(fā)了美國(guó)聯(lián)邦最高法院內(nèi)部和上下級(jí)法院之間的分歧，蓋因其否認(rèn)公民之于隱私期待利益的理由并不充分。及至“萊利案”，美國(guó)聯(lián)邦最高法院不僅完全回避討論第三方原則，更傳達(dá)出該說(shuō)存在“嚴(yán)重憲法問(wèn)題”，亟待限縮適用或修改的信號(hào)。

（一）隱私權(quán)的“第三方原則說(shuō)”

“第三方原則說(shuō)”又名“風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)說(shuō)”，是在“公共暴露說(shuō)”的基礎(chǔ)上推演而來(lái)，毋寧說(shuō)是“公共暴露說(shuō)”的一種形態(tài)。其基本含義是指，如果公民將相關(guān)信息透露給特定第三方，即使當(dāng)事人相信第三方會(huì)為其保密，也應(yīng)承擔(dān)第三方向警方透露的風(fēng)險(xiǎn)。換言之，第三方獲得的信息不受《憲法第四修正案》的保護(hù)，政府可以從第三方調(diào)取相關(guān)的信息，其調(diào)取行為不構(gòu)成搜查。〔1]

“第三方原則說(shuō)”和“公共暴露說(shuō)”的區(qū)別在于：前者指?jìng)€(gè)人若明知信息已經(jīng)披露給特定第三方，就要承擔(dān)第三方將個(gè)人隱私披露給警方的風(fēng)險(xiǎn)。在“垃圾案”〔2〕中，法院就同時(shí)運(yùn)用了這兩項(xiàng)理論：一方面，嫌疑人放在住宅前道路旁的垃圾容易被社會(huì)公眾接觸到，符合公共暴露的基本要求；另一方面，嫌疑人明知垃圾會(huì)暴露給第三方一—垃圾清潔工，應(yīng)承擔(dān)第三方將垃圾交給警方的風(fēng)險(xiǎn)。于是，法院否定了嫌疑人對(duì)垃圾中的內(nèi)容享有隱私利益下面，將借由兩個(gè)判例來(lái)說(shuō)明“第三方原則說(shuō)”的司法適用面貌。

一是“美國(guó)訴米勒案（United Statesv.Miller）”（以下簡(jiǎn)稱“米勒案”）。在該案中，政府官員在未取得搜查令的情況下，從銀行獲取了米勒的儲(chǔ)蓄信息，并將其作為指控米勒犯罪的證據(jù)。米勒以政府的搜查行為違反了《憲法第四修正案》和《銀行秘密法》（Bank SecrecyAct）為由，要求法院將政府提出的證據(jù)作為非法證據(jù)排除。案件上訴至聯(lián)邦最高法院后，法院判決指出，“法院已經(jīng)多次聲明，《憲法第四修正案》并不禁止政府要求‘第三方’提供公民自愿向其披露的信息——即便信息的披露是以信息只用于有限的目的并且第三方承諾不會(huì)將信息用于其他目的為前提，銀行客戶對(duì)其自愿披露給銀行的信息不享有‘合理隱私期待’，因?yàn)樗栽笇⑵湫畔⑴督o銀行意味著他愿意承擔(dān)銀行將其個(gè)人信息提供給政府的風(fēng)險(xiǎn)。”〔1]

二是“史密斯訴馬里蘭州案（Smith u. Maryland）”（以下簡(jiǎn)稱“史密斯案”）。在該案中，馬里蘭州的警方在未取得搜查令的情況下，要求電話公司通過(guò)記錄器記錄史密斯撥出的電話號(hào)碼。馬里蘭州警察將通過(guò)記錄器獲取的撥號(hào)記錄作為指控其犯罪的證據(jù)。史密斯認(rèn)為警方的行為違反了《憲法第四修正案》，構(gòu)成非法搜查，警方所獲證據(jù)是非法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)排除。該案上訴至聯(lián)邦最高法院后，法院通過(guò)援引“卡茲案”和“米勒案”，重申了第三方原則，作出了裁決：“依據(jù)卡茲案所創(chuàng)造的先例本院一直認(rèn)為對(duì)其自愿向第三方提供的信息不享有合理的隱私期待。例如，在米勒案中，本院主張…儲(chǔ)戶承擔(dān)了銀行將其自愿披露給銀行的信息提供給政府的風(fēng)險(xiǎn)。”〔2]

（二）第三方原則欠缺說(shuō)服力

在“萊利案”之前的“米勒案”和“史密斯案”中，法院都強(qiáng)調(diào)，在向第三方傳遞信息時(shí)，公民必須承擔(dān)該信息將被披露給包括政府在內(nèi)的第三方的風(fēng)險(xiǎn)。但時(shí)任大法官馬歇爾（Marshall）在“史密斯案”中表達(dá)了不同意見(jiàn)，并對(duì)“第三方原則”提出了質(zhì)疑。這也為后續(xù)“第三方原則”受“冷落”進(jìn)行了鋪墊。他指出，“隱私不是一種絕對(duì)擁有或根本不擁有的離散商品”，“那些出于有限目的向銀行或電話公司披露某些事實(shí)的人不必假設(shè)這些信息將出于其他目的而發(fā)布給其他人。”〔3」“第三方原則”的基礎(chǔ)假設(shè)奠基于前數(shù)字時(shí)代，它假設(shè)個(gè)人可以“行使一定的自由裁量權(quán)來(lái)決定誰(shuí)應(yīng)該享有他們的機(jī)密通信。”〔4」而如今的現(xiàn)實(shí)是，關(guān)于智能手機(jī)，“除非一個(gè)人放棄使用對(duì)許多人來(lái)說(shuō)已經(jīng)成為個(gè)人一部分的手機(jī)，那么出于職業(yè)需要，他不得不接受監(jiān)視的風(fēng)險(xiǎn)。”簡(jiǎn)言之，“在個(gè)人沒(méi)有實(shí)際選擇權(quán)的情況下，談?wù)擄L(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)是無(wú)意義的。”〔5]

在“萊利案”中，與其說(shuō)法院回避了對(duì)“第三方原則說(shuō)”的討論，毋寧說(shuō)本就沒(méi)有適用“第三方原則說(shuō)”。這一舉措顯示法院更傾向于前大法官馬歇爾的觀點(diǎn)，認(rèn)為“第三方原則說(shuō)”缺乏說(shuō)服力。原因顯而易見(jiàn)，在數(shù)字時(shí)代，公民沒(méi)有選擇，除非他們“準(zhǔn)備放棄使用手機(jī)”，而對(duì)許多人來(lái)說(shuō)手機(jī)已經(jīng)成為個(gè)人或職業(yè)必需品。〔」首席大法官羅伯茨（Roberts）強(qiáng)調(diào)，“誰(shuí)不帶手機(jī)誰(shuí)是例外”“超過(guò) 90% 的美國(guó)成年人擁有手機(jī)，其中許多人隨身攜帶了幾乎生活方方面面的數(shù)字記錄”。〔2」此外，索托馬約爾（Sotomayor）大法官同樣在萊利案判決書中重述了她早先在美國(guó)訴瓊斯案中專門針對(duì)第三方原則提出的質(zhì)疑：“這種方法不適合數(shù)字時(shí)代，在數(shù)字時(shí)代，人們?cè)趫?zhí)行日常任務(wù)的過(guò)程中向第三方透露大量有關(guān)自己的信息。人們向移動(dòng)服務(wù)提供商透露撥打或發(fā)短信的電話號(hào)碼、他們?cè)L問(wèn)的URL以及與互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商對(duì)應(yīng)的電子郵件地址以及他們向在線零售商購(gòu)買的書籍、雜貨和藥品，我不會(huì)認(rèn)為所有出于有限目的而自愿向公眾披露的信息僅因此就無(wú)權(quán)得到第四修正案的保護(hù)。”〔3】

從美國(guó)下級(jí)法院的判例來(lái)看，不少地方法院對(duì)第三方原則也明確表示異議，拒絕將其應(yīng)用于數(shù)字時(shí)代的搜查。〔4」在“美國(guó)訴梅納德案（United States u. （20Maynard）”中，哥倫比亞特區(qū)地方法院認(rèn)為，使用GPS跟蹤設(shè)備來(lái)監(jiān)控車輛的移動(dòng)構(gòu)成《憲法第四修正案》規(guī)定的搜查。〔5」在“克萊曼訴奧巴馬案（Klaymanv.Obama）”中，該法院亦認(rèn)為，國(guó)家安全機(jī)關(guān)的元數(shù)據(jù)收集計(jì)劃構(gòu)成了《憲法第四修正案》項(xiàng)下的搜查。〔6」而在“美國(guó)公民自由聯(lián)盟訴克拉珀案（ACLUv.Clapper）”中，紐約南區(qū)地方法院認(rèn)為公民對(duì)手機(jī)元數(shù)據(jù)的隱私?jīng)]有合理的預(yù)期。然而，第二巡回法院推翻了紐約南區(qū)法院的這一裁判觀點(diǎn)，認(rèn)為元數(shù)據(jù)收集計(jì)劃“未得到政府聲稱的權(quán)威法律的授權(quán)”，并承認(rèn)其中含有“嚴(yán)重的憲法問(wèn)題”，包括第三方原則的可行性。〔7]

下級(jí)法院之間及上下級(jí)法院之間就第三方原則的分歧至少顯示出，雖然法院當(dāng)前還未完全放棄第三方原則，但確實(shí)有可能縮小該原則的適用范圍，加之聯(lián)邦最高法院在“萊利案”中回避第三方原則的適用，更傳遞了第三方原則因存在“嚴(yán)重的憲法問(wèn)題”而需要修正的信號(hào)。

三、數(shù)字財(cái)產(chǎn)：不適用附帶搜查

自從隱私權(quán)標(biāo)準(zhǔn)取代財(cái)產(chǎn)權(quán)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)人《憲法第四修正案》的教義體系后，《憲法第四修正案》便功能增益為“隱私權(quán)條款”。但在司法實(shí)務(wù)中，《憲法第四修正案》的新教義與“免于非法搜查”的原教義之間仍不免產(chǎn)生嫌隙，分歧聚焦于為先例確認(rèn)可豁免《憲法第四修正案》的附帶搜查在面對(duì)手機(jī)數(shù)據(jù)時(shí)，是否仍得以適用？附帶搜查項(xiàng)下的數(shù)字財(cái)產(chǎn)是否與實(shí)物財(cái)產(chǎn)一般，不享有隱私期待利益？經(jīng)由“萊利案”，美國(guó)聯(lián)邦最高法院對(duì)上述問(wèn)題給出了明確答案。

（一）豁免《憲法第四修正案》的附帶搜查

依據(jù)《憲法第四修正案》的規(guī)定，搜查嫌疑人的人身、住房、文件與財(cái)物應(yīng)事前取得法院的搜查令，得到批準(zhǔn)后嚴(yán)格按照搜查令記載的事項(xiàng)執(zhí)行搜查。這種搜查可稱為有令狀（搜查令）搜查。除此之外，一種特定的無(wú)令狀搜查也是合法的，即附帶搜查。附帶搜查本身屬于無(wú)證搜查的一種，但并非所有的無(wú)證搜查都是違法的，在特殊情況下，警方可以進(jìn)行搜查而無(wú)需法院的搜查令狀。這主要考慮到警察執(zhí)法的特殊復(fù)雜情況，如果一律要求有令狀搜查，不僅會(huì)影響執(zhí)法效率，還可能喪失打擊犯罪的先機(jī)。所以，特殊情況下的無(wú)證搜查也被法院視為合法，不違背《憲法第四修正案》對(duì)搜查的要求。附帶搜查就屬于合憲的無(wú)證搜查之一種。

附帶搜查的基本含義是，執(zhí)法人員對(duì)被依法逮捕的被告或犯罪嫌疑人，雖沒(méi)有搜查證，仍然可以對(duì)嫌疑人的身體、隨身攜帶的物品、所使用的交通工具及近距離的周邊環(huán)境進(jìn)行搜查并扣押相應(yīng)的犯罪證據(jù)，即“附帶于逮捕的搜查”。〔」其實(shí)施的理由在于，對(duì)一個(gè)人的逮捕若是合法的，那么對(duì)其身體及周邊環(huán)境予以搜查也是題中應(yīng)有之義。采取附帶搜查的條件有二：一是嫌疑人可能攜帶武器，如果不及時(shí)對(duì)其人身或隨身攜帶的物品進(jìn)行搜查，可能會(huì)對(duì)執(zhí)法人員的安全構(gòu)成威脅；二是如果不及時(shí)進(jìn)行搜查，可能會(huì)導(dǎo)致證據(jù)滅失，影響后續(xù)案件的偵破。〔2」自1969年美國(guó)聯(lián)邦最高法院在“齊美爾訴加州案（Chimelv.Califorinia）”（以下簡(jiǎn)稱“齊美爾案”）中首度肯認(rèn)附帶搜查的合憲性以來(lái)，當(dāng)事人因政府的無(wú)證搜查行為受到影響的隱私權(quán)益，自然無(wú)法訴諸《憲法第四修正案》的保護(hù)。在此方面，典型判例還有“美國(guó)訴羅賓遜案（UnitedStates u. Robinson）”（以下簡(jiǎn)稱“羅賓遜案”）和“紐約訴伯爾頓案（NewYork u. Belton）”（以下簡(jiǎn)稱“伯爾頓案”）：〔1]

在“齊美爾案”中，被告涉嫌犯下侵入住宅罪，警方在被告的住宅中將其逮捕。隨后，警方搜查了被告整個(gè)房屋、閣樓和車庫(kù)，發(fā)現(xiàn)并扣押了被盜的贓物等證據(jù)。被告在審判中質(zhì)疑警方在逮捕后搜查的合法（憲）性，請(qǐng)求排除贓物等證據(jù)。美國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，警察對(duì)被告人住宅的搜查過(guò)于寬泛，超出了必要的限度，因而屬于不合理的搜查；但同時(shí)也指出，在一定條件下，警察可以在逮捕犯罪嫌疑人后在一定范圍內(nèi)進(jìn)行搜查。美國(guó)聯(lián)邦最高法院給出的解釋是，為了保護(hù)執(zhí)法人員的安全及防止證據(jù)被隱匿或滅失，在合法逮捕嫌疑人后，可以搜查其身體及可以立即觸及的場(chǎng)所。〔2」在此案中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院發(fā)展出“立即可觸及范圍”（withinhis immediate control）作為附帶搜查的適用規(guī)則；進(jìn)一步，如果嫌疑人的手機(jī)等智能設(shè)備處于嫌疑人伸手可及范圍內(nèi)，那么執(zhí)法人員有權(quán)搜索該手機(jī)。

在1973年“羅賓遜案”中，警方攔停了被告的汽車，在確認(rèn)被告的駕照已經(jīng)失效后將其逮捕，并依據(jù)內(nèi)部規(guī)定搜查了被告的身體，從被告上衣口袋內(nèi)發(fā)現(xiàn)一壓扁的香煙盒，警察隨后打開了香煙盒，發(fā)現(xiàn)其中裝有海洛因。該海洛因遂成為認(rèn)定被告羅賓遜實(shí)施毒品相關(guān)犯罪行為的證據(jù)。〔3〕在上訴審中，上訴法院認(rèn)為警方所發(fā)現(xiàn)的海洛因缺乏證據(jù)能力，理由是，本案的逮捕原因是被告持失效的駕照而駕駛車輛，并無(wú)證據(jù)滅失的風(fēng)險(xiǎn)，因此警方?jīng)]有開啟香煙盒搜查的依據(jù)。〔4」案件上訴至聯(lián)邦最高法院后，最高法院卻有著與上訴法院不同的觀點(diǎn)。主筆大法官倫奎斯特（Rehnquist）認(rèn)為，之所以允許附帶搜查，是因?yàn)榇嬖诎l(fā)現(xiàn)武器的可能和保全證據(jù)的需要，這與法官事后認(rèn)定發(fā)現(xiàn)武器或證據(jù)的實(shí)際可能性高低無(wú)關(guān)。逮捕的理由本身就已經(jīng)合乎《憲法第四修正案》的要求，附帶搜查也就不需要額外的正當(dāng)理由。〔5」基于此，最高法院判定，依據(jù)《憲法第四修正案》，只要逮捕合法，執(zhí)法人員就有搜查的權(quán)限。換言之，警方無(wú)須再考慮發(fā)現(xiàn)武器或證據(jù)隱匿的可能性及理由。此判例為附帶搜查建立了“明確性規(guī)則”一只要逮捕合法，即便不在嫌疑人立即可觸及的范圍內(nèi)，警方仍可以附帶搜查。

在1981年的“伯爾頓案”中，警方在逮捕三名嫌疑人后，對(duì)其乘坐的車輛進(jìn)行了全面搜查，并從中發(fā)現(xiàn)了毒品。被告以警方搜查時(shí)自己已被拘束，無(wú)法觸及車輛及其他部分為由要求排除毒品證據(jù)，理由是警方的行為違背了先例齊美爾案所創(chuàng)立的“立即可觸及范圍”規(guī)則。該案的一審、二審法院都支持了警方的做法，第三審法院則認(rèn)為，在被逮捕后，伯爾頓已經(jīng)沒(méi)有任何接觸物品的可能性，因而也沒(méi)有取得物品的危險(xiǎn)，所以警察的搜查行為違憲。〔1」聯(lián)邦最高法院受理本案后，判定本案中警方的搜查合憲。主筆大法官斯圖爾特（Steward）援引明確性原則，賦予警察具體的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，并認(rèn)為這樣能夠嚴(yán)密地保護(hù)人民的權(quán)益。換言之，嫌疑人只要曾經(jīng)乘坐過(guò)車輛，汽車內(nèi)部空間及其中所有的容器便都在可觸及范圍內(nèi)，因而都是可以附帶搜查的客體。〔2]

在上述判例中，法院都堅(jiān)持以明確性原則來(lái)判斷附帶搜查的合理性，期望以此給第一線執(zhí)法人員提供較為清楚的指引，避免警察在個(gè)案中逐一評(píng)估特定物品于不同時(shí)間是否在嫌疑人“可觸及范圍”內(nèi)。由此帶來(lái)的結(jié)果便是——只要逮捕合法，即使不在被逮捕人立即可觸及的范圍內(nèi)，警察還是可以附帶搜查。但這樣的立場(chǎng)已逐漸偏離了最高法院起初所宣示的附帶搜查的理論基礎(chǔ)。〔3」之所以提出“可觸及的范圍”規(guī)則，是因?yàn)樗揪褪歉?dòng)的，需要執(zhí)法官員在個(gè)案中審酌搜查的必要性和正當(dāng)性，而不能為了便利偷換規(guī)則的內(nèi)核。〔4]

（二）數(shù)字財(cái)產(chǎn)與實(shí)物財(cái)產(chǎn)相區(qū)別

美國(guó)聯(lián)邦最高法院向來(lái)判定，附帶搜查的目的在于保護(hù)執(zhí)法官員的安全，以及防止相關(guān)證據(jù)被滅失。這是附帶搜查的理論基礎(chǔ)，亦是能夠進(jìn)行附帶搜查的判斷標(biāo)準(zhǔn)。換言之，如果無(wú)法達(dá)到保護(hù)執(zhí)行逮捕的警察等人的安全或是保全證據(jù)的目的，即便存在合法的逮捕，也不得附帶搜查被逮捕人可觸及的場(chǎng)所。此即“齊美爾案”所創(chuàng)立，后在“羅賓遜案”和“伯爾頓案”中發(fā)展出的明確性原則。但是，在“萊利案”中，傳統(tǒng)的附帶搜查規(guī)則能否適用于現(xiàn)代智能手機(jī)，便成為舊規(guī)則在面對(duì)新科技時(shí)的一項(xiàng)挑戰(zhàn)。正如首席大法官羅伯茨在“萊利案”意見(jiàn)書中所指出的：如果機(jī)械地適用“羅賓遜案”的規(guī)則，法院就得支持本案中的無(wú)證搜查。〔5」最終，美國(guó)聯(lián)邦最高法院指出，“盡管羅賓遜案的原則可以適用于具有物理性質(zhì)的實(shí)物的權(quán)衡，但在適用于手機(jī)存儲(chǔ)的數(shù)據(jù)信息方面就不再那么具有說(shuō)服力了。在政府利益方面，羅賓遜案總結(jié)出了在齊美爾案中對(duì)警察人身安全的危害和證據(jù)損毀的兩種危險(xiǎn)在羈押逮捕時(shí)普遍存在，而查看數(shù)字信息則沒(méi)有相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)”。因此，“我們拒絕將羅賓遜案的要旨擴(kuò)展到查看手機(jī)信息的情況中去，而是認(rèn)為警察在進(jìn)行搜查之前必須獲得搜查令。”其理由如下：

1.手機(jī)中的數(shù)據(jù)與信息本身并不會(huì)用于損害警察也不會(huì)導(dǎo)致嫌疑人逃跑。執(zhí)法者仍然有自由檢視電話之物理性質(zhì)以確保電話不得作為武器（如確認(rèn)是否有刀片隱藏在手機(jī)殼中），一旦執(zhí)法者已經(jīng)控制、支配并確保電話之物理性質(zhì)本身不會(huì)造成任何威脅，就其內(nèi)存的數(shù)據(jù)部分亦足以認(rèn)定不會(huì)傷及任何人。針對(duì)檢方主張，檢視手機(jī)中的信息雖不能直接、但仍可以間接地保護(hù)執(zhí)法者安全，如可以得知是否有共犯正在趕往現(xiàn)場(chǎng)。對(duì)此，美國(guó)聯(lián)邦最高法院一方面承認(rèn)，這對(duì)執(zhí)法官員來(lái)說(shuō)，的確是一項(xiàng)重大利益；但另一方面，檢察官無(wú)法提出證據(jù)證明現(xiàn)實(shí)中有此等需要。進(jìn)而，政府方面的主張勢(shì)必會(huì)擴(kuò)張附帶搜查的適用范圍。此前的判決，如“齊美爾案”，只認(rèn)可為防正嫌疑人取得武器可以進(jìn)行無(wú)搜查令的附帶搜查。為了得知有無(wú)共犯前往而允許檢視手機(jī)內(nèi)的信息，將會(huì)逾越先例所容許的范圍。〔1]

2.聯(lián)邦政府和加州政府關(guān)注的第二點(diǎn)一—防止證據(jù)被毀損。聯(lián)邦政府和加州政府認(rèn)為，手機(jī)上的信息仍然可能遭到遠(yuǎn)程擦除或數(shù)據(jù)加密而被損毀。對(duì)此，美國(guó)聯(lián)邦最高法院的回應(yīng)是，“沒(méi)有理由相信這個(gè)問(wèn)題普遍存在”。如羅伯茨大法官所言：“無(wú)論是刪除或是加密手機(jī)中的資料，都是非常極端的情形。為了這極少數(shù)的案例便一律允許警察檢視存儲(chǔ)在手機(jī)內(nèi)的資料，對(duì)人民的隱私來(lái)說(shuō)，著實(shí)是過(guò)于嚴(yán)重且不合理的侵害。再者，即使電話內(nèi)的資料真的會(huì)因?yàn)閯h除、恢復(fù)至出廠狀態(tài)、遠(yuǎn)端刪除或是加密的緣故而無(wú)法接觸到其內(nèi)容，容許附帶搜查可能也無(wú)濟(jì)于事，因?yàn)榍笆龅膭?dòng)作都可以自動(dòng)或是在極短時(shí)間內(nèi)完成。”〔2」至于在部分案件中，手機(jī)內(nèi)儲(chǔ)存有與犯罪相關(guān)的信息，例如與共犯聯(lián)系的對(duì)話或記錄，但是，在許多案件中，手機(jī)中可能根本沒(méi)有可以證明犯罪的證據(jù)。因此，一律容許警察查看手機(jī)內(nèi)信息的做法，很可能造成不必要的隱私侵害。〔3〕進(jìn)而，基于數(shù)據(jù)信息的特征，即便手機(jī)數(shù)據(jù)信息被人刪除，也不會(huì)完全消失無(wú)蹤，要么可以借助恢復(fù)軟件恢復(fù)如初，要么在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上存有相同副本。因此，退一步說(shuō)，即使禁止警察附帶搜查手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息，也不當(dāng)然就無(wú)法取得所需要的資料。質(zhì)言之，美國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，對(duì)于可能產(chǎn)生的第三人湮滅或隱匿證據(jù)之問(wèn)題，執(zhí)法者應(yīng)可以克服，而不應(yīng)以附帶搜查手機(jī)內(nèi)部數(shù)據(jù)的方式解決。〔4]

3.檢方主張，檢視嫌疑人所攜智能手機(jī)中的內(nèi)容，就像查看在其身上密閉容器內(nèi)的物件，兩者并無(wú)顯著差別。如果后者可以是附帶搜查的范圍，前者也應(yīng)得到容許。對(duì)此說(shuō)法，美國(guó)聯(lián)邦最高法院持質(zhì)疑的立場(chǎng)。〔」美國(guó)聯(lián)邦最高法院多數(shù)意見(jiàn)強(qiáng)調(diào)，即使附帶搜查可以降低隱私期待，也不意味著附帶搜查中完全沒(méi)有《憲法第四修正案》的用武之地。換言之，并不是只要有合法的逮捕，任何搜查都當(dāng)然合乎憲法的要求；相反，在涉及隱私權(quán)益的重大侵犯時(shí)，政府官員仍必須遵守令狀原則的要求。〔2」羅伯茨大法官說(shuō)，手機(jī)（“萊利案”）類似香煙盒（“羅伯遜案”）的說(shuō)法，就像是認(rèn)為騎馬和飛到月球是一樣的。兩者雖然都是點(diǎn)到點(diǎn)之間的移動(dòng)，但其中所涉及的科技及舉例不能混為一談。同樣，從涉及的隱私來(lái)看，現(xiàn)代的智能手機(jī)完全無(wú)法與香煙盒、錢包或皮夾相類比。〔3」如是，美國(guó)聯(lián)邦最高法院首次確認(rèn)手機(jī)存儲(chǔ)的信息屬于數(shù)字財(cái)產(chǎn)，它不同于實(shí)物財(cái)產(chǎn)，非傳統(tǒng)一般物體可資比擬。對(duì)其隱私利益之保護(hù)顯然高于對(duì)一般物體，無(wú)法類比于一般物品之隱私利益，更無(wú)法認(rèn)為此類案件或手機(jī)內(nèi)數(shù)據(jù)信息只具有有限的隱私利益，從而得以無(wú)令狀附帶搜查。職是之故，適用于實(shí)物的規(guī)則不適用于數(shù)字財(cái)產(chǎn)。

四、隱私容器：“封閉容器理論”的發(fā)展

實(shí)務(wù)中，政府出于執(zhí)法效率的考量，主張將前數(shù)字時(shí)代的附帶搜查規(guī)則（如“封閉容器說(shuō)”和“單一物品說(shuō)”）移用至數(shù)字時(shí)代下的信息內(nèi)容物，以否認(rèn)公民之于手機(jī)數(shù)據(jù)的隱私期待利益，使無(wú)令狀搜查手機(jī)數(shù)據(jù)的行為合憲。然而，美國(guó)聯(lián)邦最高法院經(jīng)由“萊利案”阻止了政府的行事，明確將手機(jī)定位為“隱私容器”，個(gè)人之于手機(jī)數(shù)據(jù)抱有重大隱私利益，獲《憲法第四修正案》保護(hù)。

（一）“封閉容器說(shuō)”與“單一物品說(shuō)”

在美國(guó)執(zhí)法實(shí)務(wù)中，警察于合法的逮捕后，如果在被逮捕人立即可以觸及的范圍內(nèi)發(fā)現(xiàn)封閉容器（如紙袋、錢包或外套口袋），都可以打開搜查。這在學(xué)說(shuō)上被稱為“封閉容器說(shuō)”。無(wú)論是為了保護(hù)執(zhí)法官員的安全，還是出于保全證據(jù)的目的，要能夠附帶搜查檢視智能手機(jī)內(nèi)的信息，關(guān)鍵是要能將智能手機(jī)類比為封閉容器。因?yàn)樵谥暗南壤校娇梢杂诖逗箝_啟當(dāng)事人立即可觸及范圍內(nèi)所發(fā)現(xiàn)的封閉容器，所以警察應(yīng)該也可以查閱智能手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息。〔4]

在“萊利案”之前，曾有法院將“封閉容器說(shuō)”適用于對(duì)手機(jī)的搜查，也就是將手機(jī)類比為封閉容器，容許警察在逮捕后附帶搜查并查看儲(chǔ)存在手機(jī)內(nèi)的信息。如聯(lián)邦第五巡回上訴法院在“美國(guó)訴芬利案”中承認(rèn)，附帶搜查中警察可以打開嫌疑人口袋里的手機(jī)進(jìn)行查看，手機(jī)屬于封閉容器的范疇。〔」質(zhì)言之，封閉容器理論視電子數(shù)據(jù)為電子設(shè)備的附屬品，并不承認(rèn)其獨(dú)立的受保護(hù)價(jià)值，只要合法取得電子數(shù)據(jù)的載體（手機(jī)、平板電腦），便可以對(duì)其中的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行檢視。〔2」只不過(guò)，這一觀點(diǎn)尚未成為共識(shí)，各有贊同和反對(duì)此觀點(diǎn)的法院。

“單一物品說(shuō)”本質(zhì)上與“封閉容器說(shuō)”趨同，可視為后者的一項(xiàng)變體。其都是將無(wú)形的電子數(shù)據(jù)擬作有形的實(shí)物，借助對(duì)有形實(shí)物的合法搜查以擴(kuò)展到對(duì)無(wú)形數(shù)據(jù)信息的檢視。“單一物品說(shuō)”的主張可見(jiàn)于“萊利案”中加州政府一方的辯論，即如果警方可以將搜查手機(jī)內(nèi)數(shù)據(jù)信息的范圍限定于前數(shù)字時(shí)代已有的對(duì)應(yīng)的實(shí)體存在物，那么警察就可以搜查該對(duì)象。例如，在智能手機(jī)誕生前，警察可以搜查嫌疑人的住所，現(xiàn)在同樣可以在手機(jī)中搜查檢視地址類信息。再如，過(guò)去警察可以查看被拘捕人身上錢包中的照片，現(xiàn)在也可以檢視其隨身手機(jī)中的照片。〔3」換言之，“單一物品說(shuō)”也可稱為“對(duì)應(yīng)物說(shuō)”，將手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息視作前數(shù)字時(shí)代實(shí)體存在物的電子化，如實(shí)物照片對(duì)應(yīng)電子照片，住所對(duì)應(yīng)手機(jī)中的電子地址，實(shí)物信件對(duì)應(yīng)電子郵件等。政府方面的意圖不外乎讓無(wú)令狀搜查手機(jī)數(shù)據(jù)的行為得以合法化。

（二）手機(jī)應(yīng)定位為“隱私容器”

美國(guó)聯(lián)邦最高法院在“萊利案”的判決中拒絕援引“封閉容器說(shuō)”，判定基于數(shù)據(jù)信息的性質(zhì)，手機(jī)不是傳統(tǒng)有形物品所能夠類比的，查看被逮捕人的手機(jī)不符合附帶搜查的規(guī)范目的，也過(guò)度侵害了人們的隱私權(quán)益。其理由如下：

首先，適用的前提條件不吻合。“封閉容器說(shuō)”中所指的容器是一個(gè)實(shí)際上能夠容納另一個(gè)物件的具體物件。如此，警察可以開啟或檢視的只能是在物理空間上可以裝載另一個(gè)物件的物品，例如紙袋、錢包或箱包等。相較之下，雖然手機(jī)內(nèi)儲(chǔ)存有各式各樣的數(shù)據(jù)資料，但是手機(jī)完全不像是背包里裝著書本一樣裝載著另一個(gè)有形的物件。儲(chǔ)存在手機(jī)里的是無(wú)形的數(shù)據(jù)，不占據(jù)任何的空間。因此，手機(jī)之于存儲(chǔ)其中的數(shù)據(jù)而言，并不是一個(gè)容器，自是談不上封閉容器理論的適用。[4]

其次，從隱私權(quán)受侵害的范圍及程度來(lái)說(shuō)，也應(yīng)否定“封閉容器說(shuō)”適用于智能手機(jī)等新型數(shù)字設(shè)備。在一般人可以立即觸及的范圍內(nèi)的封閉容器，其中能夠存放的物品其實(shí)是相當(dāng)有限的，即使附帶搜查會(huì)降低當(dāng)事人的合理隱私期待，但仍然會(huì)局限在一定的范圍內(nèi)，不會(huì)漫無(wú)邊界。但若是檢視當(dāng)事人隨身手機(jī)中的信息，則完全無(wú)法與其相提并論。〔1」羅伯茨大法官稱，手機(jī)這一用語(yǔ)本身極易導(dǎo)致誤解，準(zhǔn)確地說(shuō)，目前的手機(jī)已經(jīng)是具備電話功能的微型電腦，其同時(shí)還具備攝像機(jī)、影像播放器、電話簿、日歷、錄音機(jī)、圖書館、日記、照片簿、電視機(jī)、地圖及報(bào)紙等功能。在未來(lái)，普通物品與電子產(chǎn)品之間的鴻溝只會(huì)繼續(xù)擴(kuò)大。[2]

再次，手機(jī)巨大的存儲(chǔ)能力使得個(gè)人隱私利益的重要性激增。對(duì)此，羅伯茨法官論證道：手機(jī)的存儲(chǔ)功能會(huì)對(duì)隱私產(chǎn)生相關(guān)影響。第一，綜合性的信息能夠透露更多的隱私信息。第二，即使單一類型的信息也能傳遞更多的信息，以前這是不可能的，而現(xiàn)在一個(gè)人的生活將會(huì)基于各種照片而完整地重構(gòu)出來(lái)。第三，手機(jī)中的信息能夠回溯到購(gòu)買手機(jī)時(shí)。第四，手機(jī)使個(gè)人敏感信息隨身攜帶，因此警察所進(jìn)行的是完全不同于以往的個(gè)別物品的搜查；而且手機(jī)上的信息更存在著質(zhì)的區(qū)別：手機(jī)上網(wǎng)的歷史會(huì)揭示其主人的私人利益與關(guān)注事項(xiàng)，包括疾病、出訪；數(shù)百萬(wàn)的移動(dòng)應(yīng)用軟件App更是映射了個(gè)人生活的所有方面，如政治傾向、酒精、毒品、賭博愛(ài)好、禱告、懷孕測(cè)試、財(cái)務(wù)預(yù)算、愛(ài)好與娛樂(lè)、感情生活、消費(fèi)購(gòu)物記錄等。因此，搜查手機(jī)遠(yuǎn)比搜查住宅更全面徹底，而且范圍更廣。更為復(fù)雜的是云計(jì)算，使得數(shù)據(jù)可以遠(yuǎn)程存儲(chǔ)。因此，這種搜查類似于在嫌犯的身上獲得了鑰匙并被允許搜查他的整個(gè)住宅。〔3]

最后，鑒于手機(jī)巨大的存儲(chǔ)能力和豐富多樣的功能，人們隨身攜帶手機(jī)，意味著人們隨時(shí)隨地?cái)y帶著各式各樣、大量極為私密的信息在身邊。手機(jī)儼然成為一個(gè)“隱私容器”。羅伯茨大法官對(duì)此說(shuō)道，在數(shù)字時(shí)代之前，一個(gè)人或許帶著一兩封信件、幾張照片、一兩本書，或是數(shù)份文件在身上或手提包里，但是幾乎不可能有人會(huì)隨身攜帶幾個(gè)月內(nèi)所收到的所有郵件、拍攝的每張照片、看過(guò)的每本書。事實(shí)上，也不會(huì)有人有任何的動(dòng)機(jī)那樣做。但今天，無(wú)人不是如此。〔4]總之，羅伯茨大法官直言，“現(xiàn)代手機(jī)不僅僅是另一個(gè)提供技術(shù)上便利的工具，它包含并可能泄露所存儲(chǔ)的信息，并被許多美國(guó)人視為‘生活的隱私’”。〔5］

當(dāng)手機(jī)被定位為“隱私容器”時(shí)，與“封閉容器說(shuō)”相關(guān)聯(lián)的“單一物品說(shuō)”也就失去了用武之地。在“萊利案”中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院同樣拒絕援引“單一物品說(shuō)”，主要理由在于，容許檢視錢包中的一兩張照片不代表可以瀏覽手機(jī)中數(shù)以千計(jì)的照片。同樣，可以查看口袋里的一兩張賬戶記錄，不能認(rèn)為就可以閱讀儲(chǔ)存在手機(jī)中數(shù)年的財(cái)務(wù)記錄。檢察官所建議的“單一物品說(shuō)”，會(huì)使得警察得以在手機(jī)中取得一般人在以往不可能隨身攜帶的資料量。〔」更關(guān)鍵的是，“單一物品說(shuō)”（“對(duì)應(yīng)物說(shuō)”）還會(huì)產(chǎn)生可否類比及如何類比的問(wèn)題。舉例來(lái)說(shuō)，電子郵件是否可以視為傳統(tǒng)的信件？語(yǔ)言留言能否類比為電話留言？類似的問(wèn)題恐要經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)間、大量的案例測(cè)試，才能找到相對(duì)穩(wěn)定的答案。而在此之前，無(wú)論是當(dāng)事人還是法院，都只能去臆測(cè)個(gè)案中可能的結(jié)果。這既會(huì)導(dǎo)致執(zhí)法者缺乏可以遵循的明確規(guī)則，也會(huì)令人民的隱私權(quán)益缺乏明確的保護(hù)。〔2]

至此，美國(guó)聯(lián)邦最高法院借由“萊利案”明確將數(shù)字時(shí)代下的智能手機(jī)定位為人們的“隱私容器”，從而排除了“封閉容器說(shuō)”“單一物品說(shuō)”作為手機(jī)無(wú)證搜查的理?yè)?jù)。

結(jié)論

美國(guó)聯(lián)邦最高法院經(jīng)由“萊利案”，首次針對(duì)涉及手機(jī)（電子設(shè)備）中的數(shù)據(jù)信息的搜查提出司法意見(jiàn)。經(jīng)此一役，法院重塑了信息化時(shí)代下數(shù)據(jù)搜查、隱私權(quán)保護(hù)與令狀主義之間的關(guān)系，也為數(shù)字時(shí)代下《憲法第四修正案》的適用指明了方向，并從多個(gè)方向更新了隱私的“合理期待說(shuō)”及其衍生學(xué)說(shuō)，推進(jìn)了美國(guó)隱私權(quán)學(xué)說(shuō)的時(shí)代發(fā)展，具體言之如下：

一是法院確認(rèn)了檢視及獲取隨身智能手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息的合憲性一—這種數(shù)字搜查，對(duì)隱私利益有著重大影響，數(shù)字搜查對(duì)隱私的侵入性得以明確。至于隱私利益的存否判斷，則取決于社會(huì)對(duì)隱私的共同穩(wěn)定期望，“公共暴露說(shuō)”和“第三方原則說(shuō)”受到了質(zhì)疑。其確認(rèn)途徑是借由忽略隱私“合理期待說(shuō)”的主觀要件，轉(zhuǎn)而仰賴客觀要件一—社會(huì)對(duì)隱私的共同期望而達(dá)成。法院在引述某觀點(diǎn)——“搜查被捕者口袋里的東西除了逮捕本身可能造成的影響，其并沒(méi)有對(duì)個(gè)人隱私造成額外的實(shí)質(zhì)性的侵犯”后，強(qiáng)調(diào)“這種僅適用于普通物品，任何擴(kuò)張至電子信息的搜查都是完全不同的事。”〔3」借由“萊利案”，美國(guó)聯(lián)邦最高法院持守了早先著名大法官布蘭代斯（Brandeis）對(duì)《憲法第四修正案》的定位：美國(guó)聯(lián)邦最高法院一直以來(lái)拒絕對(duì)《憲法第四修正案》進(jìn)行不適當(dāng)?shù)木心嘤谖淖值慕忉尅椃ǖ膭?chuàng)制者們認(rèn)識(shí)到人們精神、感覺(jué)和智慧的重要性，他們尋求保護(hù)人們的思想、情感和感受，他們賦予人們獨(dú)處的權(quán)利以對(duì)抗政府，這是最廣泛的權(quán)利，也是被文明人最重視的權(quán)利。為了保護(hù)這一權(quán)利，政府對(duì)個(gè)人隱私任何不正當(dāng)?shù)那址福瑹o(wú)論采用何種手段，都必須被認(rèn)定為是對(duì)《憲法第四修正案》的違反。〔1]

二是“封閉容器說(shuō)”“單一物品說(shuō)”（“對(duì)應(yīng)物說(shuō)”）被拋棄，數(shù)據(jù)信息的獨(dú)特性得到了確認(rèn)，手機(jī)被定位為“隱私容器”。美國(guó)聯(lián)邦最高法院明確表示，對(duì)智能手機(jī)的搜查與實(shí)物搜查完全不同。智能手機(jī)不是一般的財(cái)物、工具，它是“隱私的容器”。這項(xiàng)判定推翻了“封閉容器說(shuō)”和“單一物品說(shuō)”（“對(duì)應(yīng)物說(shuō)”）。法院確認(rèn)所有對(duì)數(shù)據(jù)的搜查都應(yīng)當(dāng)適用相同的規(guī)則。針對(duì)執(zhí)法部門提出的觀點(diǎn)，如警察可以搜查手機(jī)上與逮捕原因相關(guān)的信息，搜查與前數(shù)字時(shí)代相對(duì)應(yīng)的數(shù)據(jù)類似物等，法院都一一予以駁回。若容許搜查與逮捕原因相關(guān)的信息，“實(shí)際上會(huì)賦予警察不受約束地隨意翻閱某人的私人物品”。同樣，容許警察搜查與前數(shù)字時(shí)代對(duì)應(yīng)的類似物，“將使法院進(jìn)行一場(chǎng)艱難的劃線探險(xiǎn)”，以確定哪些數(shù)字文件與物理記錄具有可比性并“讓被告和法官在未來(lái)幾年內(nèi)不斷猜測(cè)”。〔2」換言之，這將鼓勵(lì)警察主動(dòng)進(jìn)行無(wú)限制的探索性數(shù)字搜查，從而導(dǎo)致憲法保護(hù)的不一致。

三是并非只要存在政府利益就可以實(shí)施手機(jī)搜查，附帶手機(jī)搜查亦不能豁免《憲法第四修正案》，因?yàn)閿?shù)字財(cái)產(chǎn)迥異于實(shí)物財(cái)產(chǎn)。“萊利案”為平衡政府利益和隱私權(quán)保護(hù)提供了較為明確具體的指導(dǎo)一—政府負(fù)有廣泛的公共利益維護(hù)職責(zé)和應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，但并非只要存在政府利益和義務(wù)便能證明附帶搜查都是合理的。鑒于手機(jī)數(shù)據(jù)搜查的侵人性，美國(guó)聯(lián)邦最高法院強(qiáng)調(diào)，只有特定的相關(guān)政府利益才能構(gòu)成無(wú)證搜查的例外理由，而不是政府主張的廣泛的一般執(zhí)法利益。對(duì)此，美國(guó)聯(lián)邦最高法院重申了“齊美爾案”所確立的政府特定利益——保護(hù)一線警察的安全和防止證據(jù)被毀損，而不是廣泛的一般利益。所以，鑒于數(shù)字財(cái)產(chǎn)關(guān)涉到重大的隱私權(quán)益，面對(duì)政府一方提出的投機(jī)性理由，如警察應(yīng)該可以搜查逮捕事件中的手機(jī)，以提醒他們被捕者的同伙正趕往現(xiàn)場(chǎng)；或?qū)κ謾C(jī)數(shù)據(jù)的加密與遠(yuǎn)程擦除可能會(huì)阻礙警察保存證據(jù)；美國(guó)聯(lián)邦最高法院都明確予以駁回。“沒(méi)有任何理由相信這兩個(gè)問(wèn)題都普遍存在。”〔3」質(zhì)言之，法院在做政府利益與隱私利益的平衡測(cè)試時(shí)，所采取的立場(chǎng)是，投機(jī)性或不太可能的威脅不應(yīng)勝過(guò)《憲法第四修正案》所要保護(hù)的重要的隱私利益。〔1]

四是秉持搜查的令狀主義立場(chǎng)。法院并不絕對(duì)地禁止政府檢視當(dāng)事人手機(jī)中的信息，而是要求政府恪守《憲法第四修正案》的要求，即只有事先申請(qǐng)獲準(zhǔn)搜查令，才可檢索手機(jī)數(shù)據(jù)。搜查令的要求雖然會(huì)給執(zhí)法效率或便利增加潛在成本，但美國(guó)聯(lián)邦最高法院明確表示：當(dāng)重大的個(gè)人利益受到威脅時(shí)，法院不會(huì)采納那些偏離搜查令要求的投機(jī)的或不太可能的理由。這體現(xiàn)了法院對(duì)令狀主義、有證搜查更為本質(zhì)的理解：搜查令要求是“我們政府機(jī)制中一個(gè)重要的工作部分”，而不僅僅是對(duì)警方效率追求進(jìn)行某種權(quán)衡帶來(lái)的不便。〔2]

附表：

（責(zé)任編輯：孟慶濤）