自甘風(fēng)險規(guī)則適用問題研究

引言

在現(xiàn)代法律體系中，自甘風(fēng)險規(guī)則在英美法系國家興起，最初適用于雇傭關(guān)系領(lǐng)域，比較過失制度的出現(xiàn)后雇傭關(guān)系領(lǐng)域不再適用自甘風(fēng)險規(guī)則，此后在20世紀(jì)80年代自甘風(fēng)險規(guī)則逐步適用于文化娛樂活動。作為一項舶來品，自甘風(fēng)險規(guī)則在《民法典》頒布之前并無法律規(guī)定，被告和法院已經(jīng)援引自甘風(fēng)險規(guī)則進(jìn)行抗辯和裁判。《民法典》第一千一百七十六條規(guī)定了自甘風(fēng)險的適用條件與適用范圍，為各級人民法院處理案件提供了正確的法律指引。由于法條表述的模糊性，在司法實(shí)務(wù)中容易出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象。

一、我國司法實(shí)踐中自甘風(fēng)險規(guī)則的適用問題

《民法典》第一千一百七十六條對自甘風(fēng)險規(guī)則的適用條件嚴(yán)格限制在“具有一定風(fēng)險的文體活動”和“因其他參加者的行為受到損害”兩個方面，法條本身對文體活動與其他參加者的具體內(nèi)涵表述并不明確，且缺少相關(guān)的司法解釋，司法適用中仍然存在較大爭議。爭議主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

（一）適用范圍界定不清

司法實(shí)務(wù)中法官對文體活動的差異化理解，導(dǎo)致明顯不屬于文體活動的領(lǐng)域適用自甘風(fēng)險、同一類型的活動同案不同判。同一種類型的活動不同法院對其的定性大相徑庭，在“劉雪妮訴黎永豐、深圳市弈間科技文化發(fā)展有限公司生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛”一案中，法院認(rèn)定密室逃脫屬于商業(yè)休閑娛樂活動，區(qū)別于競技類的文體活動，活動性質(zhì)不能適用自甘風(fēng)險。在“季某1、西寧市城西區(qū)愛佳室內(nèi)娛樂活動室等侵權(quán)責(zé)任糾紛”一案中，法院認(rèn)為密室逃脫游戲具有一定的危險性和刺激性，原告選擇參加密室逃脫游戲時，應(yīng)當(dāng)能夠預(yù)見在游戲過程中可能會遭遇驚險場面，原告自甘風(fēng)險。司法實(shí)踐中存在擴(kuò)大適用自甘風(fēng)險的現(xiàn)象，例如，晾衣竿上玩耍、結(jié)伴釣魚不慎落水、醉酒在衛(wèi)生間摔倒等。

（二）適用主體認(rèn)定混亂

在“張煜、江漢大學(xué)侵權(quán)責(zé)任糾紛”一案中，一審法院判定被告在籃球場因疏忽撞傷原告承擔(dān)賠償責(zé)任，學(xué)校因安全提示不足承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。原告擅自橫穿比賽中的籃球場，未注意自身安全，也應(yīng)擔(dān)責(zé)。二審法院認(rèn)為原告明知風(fēng)險仍橫穿球場，屬于自甘風(fēng)險，被告張煜與江漢大學(xué)無過錯。相反，在“張某與被告孫某、廣州市越秀區(qū)文化廣電旅游體育局生命權(quán)、健康權(quán)、身份權(quán)糾紛”一案中，原告作為完全行為能力人在明知籃球場有人運(yùn)動情況下，選擇快速斜穿場地而非安全路徑，疏于觀察及自我防護(hù)，對受傷負(fù)主責(zé)。被告在非專業(yè)開放球場運(yùn)動時，應(yīng)預(yù)見行人通行卻未充分觀察原告動向，存在過失，負(fù)次要責(zé)任。原告承擔(dān) 90% 的主要責(zé)任，被告承擔(dān) 10% 的次要責(zé)任。文體活動發(fā)生侵權(quán)責(zé)任糾紛，加害人與受害人如何界定，亟須統(tǒng)一的界定標(biāo)準(zhǔn)。

二、自甘風(fēng)險的適用范圍

（一）文體活動包含文娛活動和體育活動

我國司法實(shí)踐中自甘風(fēng)險多適用于具有較高風(fēng)險的體育活動。比較法視閾下，《埃塞俄比亞民法典》第二千零六十八條第二款也明確規(guī)定了自甘風(fēng)險規(guī)則只適用于體育活動，即“在進(jìn)行體育活動的過程中，對參加同一活動的人或在場觀眾造成傷害的人，如果不存在任何欺騙行為或者對運(yùn)動規(guī)則的重大違反，不承擔(dān)任何責(zé)任”。社會物質(zhì)資料的豐富使人民群眾有更多的精力投入文體活動中，自甘風(fēng)險的適用范圍討論不應(yīng)絕對排除文化活動。無論是從字面意義上的規(guī)范闡釋，還是從普通民眾的直觀理解來看，這里所指的文體活動均可被視作涵蓋文化和體育兩方面的活動[1。將文體活動的解釋束縛在體育活動中背離了推動文體事業(yè)繁榮發(fā)展的立法本意，也不利于解決活動中出現(xiàn)的侵權(quán)糾紛。筆者認(rèn)為，《民法典》第一千一百七十六條規(guī)定的文體活動解釋為文化娛樂活動和體育活動才能盡可能涵蓋社會紛繁復(fù)雜的活動。需要注意的是，不具有風(fēng)險性的文娛活動如畫展、歌唱比賽則不能適用自甘風(fēng)險，只有滿足《民法典》第一千一百七十六條其他條件的文化活動才能適用自甘風(fēng)險。

（二）文體活動的界定

立法者將自甘冒險適用范圍限于“一定風(fēng)險的文體活動”，而不采二審稿中的“危險性運(yùn)動”，目的在于防止自甘冒險被濫用。文體活動適格性判斷可以考慮以下幾點(diǎn)因素：

1.文體活動具有風(fēng)險性

適用自甘風(fēng)險的前提是文體活動具有風(fēng)險。風(fēng)險在不同的語境下有其不同的含義，文體活動中的風(fēng)險應(yīng)當(dāng)指文體活動的固有風(fēng)險。固有風(fēng)險是活動不可或缺的一部分，與活動本身緊密相依，一旦風(fēng)險被移除，活動將不再保留其原有的獨(dú)特性質(zhì)[2。司法實(shí)踐中，法院只是簡單說明受害人參加的某項活動本身存在固有風(fēng)險，對固有風(fēng)險并無具體解釋。不同的活動具有不同的風(fēng)險，對于高風(fēng)險的文體活動適用自甘風(fēng)險并無異議，但是低風(fēng)險的文體活動是否可以適用，容易產(chǎn)生爭議，通過細(xì)化文體活動固有風(fēng)險的標(biāo)準(zhǔn)可以有效解決實(shí)踐難題。首先，固有風(fēng)險可以預(yù)見。一個智力正常的人能夠根據(jù)活動的性質(zhì)和特點(diǎn)預(yù)測到風(fēng)險發(fā)生的可能性，不確定的、偶然的風(fēng)險則不屬于可預(yù)見的風(fēng)險范圍之內(nèi)[；其次，固有風(fēng)險來源于文體活動本身。受害人自愿承擔(dān)的可能性損害只能來源于文體活動本身，例如，在籃球、足球運(yùn)動中的固有風(fēng)險的來源是運(yùn)動員之間的身體對抗，如果運(yùn)動員因為球迷投擲雜物而受傷，則不能適用自甘風(fēng)險；最后，風(fēng)險由活動其他參加者引發(fā)。根據(jù)法條的自身邏輯，適用自甘風(fēng)險的文體活動應(yīng)由兩個或兩個以上的人參與，排除高空跳水、滑翔等具有高風(fēng)險的單人項目。

2.文體活動具有普及性

普及性的文體活動是具有一定的社會接受度與參與度的活動，可能因地理、文化和其他因素而有所不同，但一般而言，應(yīng)能滿足社會成員的共同需要。根據(jù)普及性的要求，當(dāng)事人之間意思自治約定的活動，并不為社會廣泛知悉，由此帶來的損害后果適用受害人承諾更為合適。從立法者的角度而言，違反法律、擾亂公共秩序、破壞公序良俗的文體活動是排除自甘風(fēng)險的適用范圍之外。在司法實(shí)踐中判斷一項體育活動是否具有普及性可以參考國家體育總局定期公布的正式開展的體育項目清單，但該清單無法涵蓋社會新興的運(yùn)動。根據(jù)社會對體育的普遍理解，確定一個相對明確的定義，所謂的普及性體育活動是指由一套規(guī)則組成的，以競技性或非競技性的形式展現(xiàn)，并且具有一定社會參與程度的活動，包括以公平競爭為主的競技體育活動、以娛樂休閑為主的休閑體育活動。

三、自甘風(fēng)險的適用主體

（一）受害人一 一主觀自愿

自愿原則作為《民法典》的基本原則之一，賦予民事主體自主選擇參加或不參加民事活動的權(quán)利，自甘風(fēng)險規(guī)則的適用同樣要遵循自愿原則，文體活動的受害人以自由的意思表示參加活動，并非受到重大誤解、欺詐或脅迫。受害人自愿參加的意思表示同樣不能違背民法公序良俗原則，自愿參加賭博、斗毆等違背社會公序良俗的活動即使參加者簽訂免責(zé)協(xié)議也不能適用自甘風(fēng)險。受害人自愿參加的意思表示可以分為明示和默示。明示是指受害人參加文體活動前通過簽訂協(xié)議、合同等書面形式或以口頭方式明確表明自愿參加。默示是指受害人以自身的實(shí)際行動表明自愿參加。受害人無論是明示還是默示，都應(yīng)在風(fēng)險轉(zhuǎn)化為損害結(jié)果之前作出選擇，換言之，受害人參加文體活動之前已經(jīng)表明對風(fēng)險可能造成損害的擔(dān)憂，經(jīng)別人的勸說下繼續(xù)參加，在風(fēng)險轉(zhuǎn)換為現(xiàn)實(shí)結(jié)果之前并未退出活動，兩種相反態(tài)度下作出的權(quán)衡利弊的選擇仍滿足自愿的要求。司法實(shí)踐中法官無法準(zhǔn)確知悉受害人的主觀心態(tài)，若受害人事前猶豫事后反悔，通過受害人的外在行為可以實(shí)事求是地適用自甘風(fēng)險抗辯。

受害人除自愿參加外還應(yīng)知曉文體活動的風(fēng)險。受害人以明示的方法作出自愿參加的表示，簽訂的書面協(xié)議中對免除他人的過失侵權(quán)責(zé)任，容易推斷出受害人對所參加文體活動的風(fēng)險明確知悉。默示的自甘風(fēng)險中受害人對隱含風(fēng)險的知悉并無明確的外在表示，僅僅依靠被告所提供的證據(jù)以及法官的判斷無法準(zhǔn)確探求受害人的內(nèi)心真意，綜合受害人的年齡、認(rèn)知、身份、活動性質(zhì)等個案因素綜合考量可以有效探求受害人對風(fēng)險的知悉。

（二）加害人- -無故意重大過失

“其他參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外”構(gòu)成了自甘風(fēng)險規(guī)則適用的否定性條件，然而，法律要求加害人在主觀上無過錯或僅存在一般過失。立法者將加害人的主觀過錯限定在“一般過失”，是為保證文體活動的精彩與激烈程度，只有因加害人故意或者重大過失造成受害人損害時，方可適用侵權(quán)責(zé)任編的其他規(guī)定，承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。對體育比賽自甘風(fēng)險達(dá)成的共識減弱了運(yùn)動參與者的注意義務(wù)，以至于他們甚至不需要負(fù)有即使是一個普通人都應(yīng)具有的注意義務(wù)[。自甘風(fēng)險中加害人的故意與重大過失的評價標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)適當(dāng)降低，從一般生活場域中勿害他人的注意程度，降低到較一般注意義務(wù)更為寬松的體育道德和規(guī)則范圍內(nèi)[5]。

活動參與者需履行注意義務(wù)并遵守文體活動規(guī)則?；顒右?guī)則的效力不等同于法律，違反規(guī)則的行為不一定違反法律，但并不意味著受害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其他參加者所有的違規(guī)行為，加害人因故意或重大過失的主觀心態(tài)實(shí)施行為所引發(fā)的風(fēng)險，超出文體活動本身所固有的風(fēng)險范疇，加害人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

筆者認(rèn)為，以加害人的行為動機(jī)判斷故意與重大過失。首先，符合體育規(guī)則的行為。根據(jù)活動的性質(zhì)，存在激烈對抗的活動不可避免出現(xiàn)肢體接觸，拳擊中的擊打?qū)Ψ缴眢w、橄欖球中的沖撞對方球員，此種風(fēng)險是完全符合規(guī)則的；其次，一般違反體育規(guī)則的行為。行為人有選擇的犯規(guī)或者不得已情況下的犯規(guī)，這種在競技體育中規(guī)則允許下的犯規(guī)，其目的是為獲取比賽勝利，此時行為人雖然存在故意與重大過失，但并不追求損害結(jié)果的發(fā)生，同時風(fēng)險是參加者應(yīng)當(dāng)預(yù)料到的，排除故意與重大過失；最后，嚴(yán)重違反規(guī)則構(gòu)成故意與重大過失。與比賽本身無關(guān)、完全脫離了比賽的規(guī)則和常規(guī)動作，它可能源于運(yùn)動員的情緒失控、個人恩怨或其他非競技性因素，由于其實(shí)施方式或力度，極有可能對對手造成嚴(yán)重的身體傷害。加害人非規(guī)范、非安全或非合理的行為，不僅要承擔(dān)違反規(guī)則的后果，同時要承擔(dān)侵害人身的民事責(zé)任。

（三）文體活動參加者之外的第三人

一項具有風(fēng)險的文體活動除去直接參與活動本身的運(yùn)動員之外，可能會存在其他的參加者，運(yùn)動員既是風(fēng)險的創(chuàng)造者也是風(fēng)險的承擔(dān)者，適用自甘風(fēng)險原則毋庸置疑。如教練員、裁判以及觀眾，他們并非文體活動的直接參加者但也有可能因風(fēng)險受到傷害，非直接參加者能否受到第1176條的調(diào)整。

根據(jù)文義解釋，文體活動的參加者包括共同參加體育活動與文化活動的人員。從立法者的角度，自甘風(fēng)險規(guī)則是解決運(yùn)動損害糾紛的一項免責(zé)事由，適合主體是實(shí)際參與文體活動的人員。部分學(xué)者亦認(rèn)為觀眾不可主張自甘風(fēng)險規(guī)則的抗辯?；顒拥膮⒓诱咝璺衔ｋU的承擔(dān)者和危險的制造者的雙重身份屬性，但觀眾或者其他第三人僅承擔(dān)危險卻并不制造危險，徑行認(rèn)定其對風(fēng)險具有承諾或者同意之意思不妥。同參加者相比，觀眾的目的是娛樂，觀眾一般都遠(yuǎn)離比賽場地，換言之，不能認(rèn)為觀眾觀看比賽具有危險性，也不能認(rèn)定他們已經(jīng)預(yù)見到風(fēng)險并愿意承擔(dān)此風(fēng)險。

筆者認(rèn)為，自甘風(fēng)險規(guī)則下的“參加者”應(yīng)做擴(kuò)大解釋，觀眾因觀看文體活動而產(chǎn)生的傷害可以適用自甘風(fēng)險抗辯。首先，從參加目的而言，運(yùn)動員參加比賽是為了獲得比賽優(yōu)勝，注意力高度集中，若是承擔(dān)自身符合體育規(guī)則的行為造成觀眾受到損害的后果，對運(yùn)動員并不公平；另一方面，觀眾觀看體育賽事是為了娛樂，這種娛樂對觀眾而言也是一種非常規(guī)利益，利益與風(fēng)險并存，觀眾承擔(dān)一定的風(fēng)險也便不足為怪。

其次，觀眾購買門票或者站在場邊觀看的行為，是以明示或者默示的方式作出自愿接受風(fēng)險的意思表示。觀眾入場前通常會對觀看的項目和他們所可能遭受的風(fēng)險有一個基本的了解，此外，觀眾相比運(yùn)動員面對的風(fēng)險不高，受傷的概率也遠(yuǎn)低于運(yùn)動員，如果讓活動的參加者承擔(dān)觀眾傷害的后果，勢必會降低活動的觀賞度與價值。

最后，《埃塞俄比亞民法典》明確規(guī)定觀眾是自甘風(fēng)險的主體，其第2068條規(guī)定：“在進(jìn)行體育活動的過程中，對參加同一活動的人或在場觀眾造成傷害的人，如果不存在任何欺騙行為或者對運(yùn)動規(guī)則的重大違反，不承擔(dān)任何責(zé)任”。

同理，作為體育活動的參加者，裁判、教練員也可適用自甘風(fēng)險抗辯。裁判、教練員作為文體活動的一部分，雖然不直接參與比賽，但其職業(yè)要求需要負(fù)責(zé)維持比賽秩序、為運(yùn)動員近距離提供技術(shù)指導(dǎo)，屬于體育活動的間接參加者。通常認(rèn)為裁判、教練員在其專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)處于較高水平，對參加的體育項目的風(fēng)險有清晰的認(rèn)識，知曉風(fēng)險仍自愿參加，當(dāng)然適用自甘風(fēng)險。

結(jié)語

《民法典》增設(shè)自甘風(fēng)險條款，有效彌補(bǔ)了該領(lǐng)域既往存在的法律規(guī)范的缺失。雖然該條款在完善我國的侵權(quán)責(zé)任體系中取得階段性成果，對促進(jìn)我國文化與體育事業(yè)的建設(shè)具有重大意義，但通過梳理涉及自甘風(fēng)險的法律文書，司法實(shí)踐中仍需進(jìn)一步細(xì)化適用標(biāo)準(zhǔn)。因此，亟須對自甘風(fēng)險規(guī)則的適用范圍、適用主體進(jìn)行清晰界定，并同步深化配套制度的系統(tǒng)性建設(shè)，以助力我國文體事業(yè)形成可持續(xù)的良性發(fā)展格局。

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（責(zé)任編輯：宋宇靜）