民間文化遺產(chǎn)：內(nèi)涵、外延及相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)問題

近年來，“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”在社會上成為熱詞，“民間文化遺產(chǎn)”逐漸淡出公眾視野，即使被人提及，也會說“民間文化遺產(chǎn)”就是“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”；“新大眾文藝”一詞興起后，很多人又認為，“新大眾文藝”就是民間文藝。如何界定“民間文化遺產(chǎn)”的內(nèi)涵、外延，如何區(qū)分“民間文化遺產(chǎn)”與“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”這兩個術(shù)語，是民間文藝理論工作者必須思考的一個問題。畢竟，“民間文化遺產(chǎn)”還有旺盛的生命力，“民間文化”永遠不會消亡。在出現(xiàn)“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”這個術(shù)語以后，“民間文化遺產(chǎn)”術(shù)語仍有存在的必要。

一、什么是民間文化遺產(chǎn)

要回答什么是民間文化遺產(chǎn)，首先就要明確什么是“民間文化”？按照鐘敬文先生的觀點，“民間”是對應官方而言的，主要是由廣大中、下層民眾組成的，不論是農(nóng)民、工人，還是士兵、學生、商人、職員等，凡“官方”之外的有著共同社會關(guān)系的群體，都屬于“民間”。①高丙中先生則認為，20世紀90年代隨著民間文化的復興和大眾文化的崛起，中國學界對文化層的三分法概念形成，即將文化劃分為精英文化、大眾文化和民間文化。民間文化就是民俗文化或鄉(xiāng)土文化、口承文化。民間文化雖有新生內(nèi)容，但總體為歷史產(chǎn)物，“它在從農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會轉(zhuǎn)型的過程中始終是被改造的對象”。民間文化是普通民眾生活方式的一部分，但在主流的公共領(lǐng)域面臨著精英文化和大眾文化在政治和經(jīng)濟方面的支配。精英文化和大眾文化一方面吸收民間文化來充實和豐富自己，但另一方面為擴大勢力范圍而“批評、沖擊乃至消滅民間文化”②。

兩位先生對民間文化的界定在學術(shù)界很有代表性，也在一定程度上符合傳統(tǒng)社會人們的認知。從字面上看，“民間”就是“人民中間”，就是你、我、他中間，是一個隨著語境可以變化的概念。但從詞源上說，“民間”指的是普通百姓，是與“官方”“精英”相對應的群體。《說文解字》里說：“民，眾萌也。”“氓，民也。”“民”指的是社會下層，“民間”指的就是最基層的普通民眾。如此說來，“民間文化”可以定義為：“千百年來普通民眾創(chuàng)造并傳承下來的反映自己生產(chǎn)、生活和審美追求的文化。”“民間文化”是與“上層文化”“精英文化”相對應的概念，是普通民眾的文化，其主體部分，是農(nóng)耕文明的產(chǎn)物。

民間文化大體上可分為三部分，即民間文學、民間藝術(shù)、民間習俗。

民間文學是人民群眾創(chuàng)作并以口頭形式傳播、發(fā)展的文學，主要包括神話、傳說、民間故事、民間歌謠、史詩、民間長詩、諺語、謎語、歇后語、民間說唱、民間小戲11類。其主要特征是口頭性、變異性、集體性、傳承性。口頭性就是存在于人們的口頭上，依靠口耳相傳；變異性就是常講常新、常唱常新，同一個故事，往往有很多版本；集體性就是集體傳承，人人可以講，可以唱；傳承性（活態(tài)性）就是代代相傳，活態(tài)傳承。民間文學鮮活地反映著人民大眾的生活和思想感情，具有自己獨特的藝術(shù)形式。

中國歷史悠久，地域遼闊，人民勤勞智慧，幾千年來創(chuàng)造了巨量的民間故事、民間歌謠、民間諺語等民間文學作品。1984年，中國民間文藝家協(xié)會（簡稱“中國民協(xié)\"）和文化部、國家民委聯(lián)合發(fā)起中國民間文學普查工作，獲得了巨量的第一手口頭文學資料，搜集到民間故事約184萬篇，歌謠約302萬首，諺語約748萬條。總字數(shù)超過40億字③。這還只是民間文學的一部分。且不說民間文學在傳承中隨時隨地都有新的創(chuàng)造，即便是傳統(tǒng)的、千百年來人們口耳相傳下來的民間文學，都難以搜集窮盡。以苗族史詩為例，一百多年來，中外學者在貴州搜集、整理、翻譯了大量苗族史詩，本以為不會再有重大的發(fā)現(xiàn)，可2009年春天，又在麻山地區(qū)發(fā)現(xiàn)了苗人世世代代傳唱的史詩《亞魯王》，初步整理后，有60萬字。民間文學之豐富，可見一斑。

民間藝術(shù)涵蓋更廣，幾乎所有的藝術(shù)都能冠以“民間”二字，用以與傳統(tǒng)主流藝術(shù)加以區(qū)分。如民間音樂、民間舞蹈、民間美術(shù)等。其中民間手工藝最廣泛，年畫、刺繡、織錦、香包、剪紙、木雕、木偶、風箏、蠟染、扎染、泥塑、面塑、王陶、牙雕、磚雕、石雕、玉雕、銅雕等等，數(shù)不勝數(shù)，充分顯示了中國人的聰明才智和普通民眾的無窮智慧。

民間習俗是人民群眾在生產(chǎn)生活中世代傳承、相沿成習的生活模式和集體習慣，包括節(jié)日習俗、人生禮儀、民間信仰、民間語言、民間游戲等等。“十里不同風，百里不同俗。”在中國遼闊的疆域上，民間習俗各式各樣，琳瑯滿目，彰顯著各地各民族的精神風貌和家國情懷。

總之，民間文化是人民大眾的文化，生活的文化，它生于民間、興于民間、藏于民間，最接地氣，最好地保留了中華文化的根脈，留下了中華文化的特殊印記。當然，民間文化和上層文化（精英文化）的邊界并不十分清晰，它們之間沒有不可逾越的鴻溝，在一定條件下還可以相互轉(zhuǎn)化。民間文化精致到一定程度，就會成為精英文化；精英文化在民間傳播日久，就會實現(xiàn)“民間化”“在地化”，成為老百姓日常生活的一部分，成為民間文化。以“孝”文化為例，中國古代社會是農(nóng)耕社會，講求穩(wěn)定與延續(xù)，看重家庭倫理關(guān)系，提倡孝道，鼓勵孝行，推崇孝子，產(chǎn)生了孝文化。孔子在吸收前人思想精華和民間智慧的基礎(chǔ)上，豐富了有關(guān)孝的理論并講授給弟子曾參，其講述經(jīng)人整理而成為一部影響幾千年的不朽名著一《孝經(jīng)》。自此以后，孝文化成為上層文化、精英文化。西漢文帝時，朝廷便設立了《孝經(jīng)》博士。漢宣帝時，在各郡縣鄉(xiāng)村設學校，《孝經(jīng)》被列為必讀課本。為了表示重視孝道，西漢王朝從惠帝以后，皇帝的謚號中都要加一個“孝”字。魏晉南北朝時，《孝經(jīng)》被廣為注解、講授，皇帝、皇太子聽經(jīng)、講經(jīng)、注經(jīng)成了宮廷的重要活動。產(chǎn)生于宋代的《三字經(jīng)》說：“《孝經(jīng)》通，《四書》熟，如《六經(jīng)》，始可讀。”

即要求讀書先從《孝經(jīng)》開始。與此同時，孝文化在民間得到了很好的弘揚，與上層社會相互影響，相互促進。在民間傳說、民間故事、民間歌謠、民間戲曲里，英雄豪杰都是大孝子，如秦瓊、程咬金，充分顯示出人們對孝道的推崇。這些民間文學反過來又對老百姓的人生觀、價值觀的養(yǎng)成產(chǎn)生了難以估量的影響。

在明晰“民間文化”概念的基礎(chǔ)上，我們再看“民間文化遺產(chǎn)”。既然叫“遺產(chǎn)”，就要具備“遺產(chǎn)”的屬性。按照劉魁立先生的觀點，“遺產(chǎn)一定是歷史傳承下來的”；“遺產(chǎn)一定是我視為珍寶、視為可以作為我的文化成就的，可以成為今后發(fā)展借鑒的東西”。④民間文化豐富多彩，有精華，也有糟粕，民間文化遺產(chǎn)就是民間文化中的精華，是千百年來傳承下來并且值得傳承的東西。那么，“民間文化遺產(chǎn)”可以定義為：“千百年來流傳下來并值得傳承下去的，普通民眾創(chuàng)造的，反映自己生產(chǎn)、生活和審美追求的文學與藝術(shù)。包括有形的物質(zhì)遺產(chǎn)，如民間工藝品、民族服飾、傳統(tǒng)民居；無形的非物質(zhì)遺產(chǎn)，如口頭文學、民間工藝、民間信仰。”

既然是“民間文化遺產(chǎn)”，有形的遺產(chǎn)，應該在民間傳承了百年以上；無形的遺產(chǎn)，應該在家族或者師徒間傳承了三代以上。

值得一提的是，“民間文化遺產(chǎn)”是“民間文化”的遺產(chǎn)，不是“民間的”文化遺產(chǎn)。它是活態(tài)的、生活中的、在老百姓中代代相傳的，而不是消失了的或者在墓葬中發(fā)現(xiàn)的。比如剪紙，那些流傳在老百姓手中的、世代傳承下來的剪紙紋樣就是“民間文化遺產(chǎn)”，新疆吐魯番阿斯塔那古墓出土的北朝時期的五幅團花剪紙就是“文物”，不在“民間文化遺產(chǎn)”范圍內(nèi)。由于“民間文化”是活態(tài)的，變動不居的，就會不斷有新的產(chǎn)生，舊的消失。現(xiàn)在要搶救的，就是那些產(chǎn)生于農(nóng)耕時代的、流傳至今的、符合中華民族審美傳統(tǒng)的“民間文化遺產(chǎn)”，而不是近些年來新產(chǎn)生的“民間文化”。至于民間文學，隨著農(nóng)耕時代的結(jié)束，傳統(tǒng)意義上的民間文學逐漸消亡，更需要抓緊搶救，這也是中國民協(xié)從20世紀80年代以來發(fā)起、組織中國民間文學普查，編纂《中國民間故事集成》《中國歌謠集成》《中國諺語集成》（即“三套集成\"），進而實施“中國民間文學大系出版工程”的原因。

中國民協(xié)于2001年開始策劃并實施了“中國民間文化遺產(chǎn)搶救工程”，對全國的民間文化遺產(chǎn)進行了一次“地毯式的大普查”，取得了綜合性的田野文化成果。此項浩大文化工程采樣考察的起點就是一個古村落—一山西省晉中市榆次區(qū)東趙鄉(xiāng)后溝村。后溝村調(diào)查之后，中國民協(xié)組織廣大民間文藝工作者對我國年畫、剪紙、唐卡、皮影、節(jié)日、民歌、服飾、藍印花布、布老虎、泥塑、陶瓷、史詩、長詩等“大到古村落，小到荷包”的民間文藝事項展開普查，出版了《中國木版年畫集成》《中國民間故事全書》等系列叢書；實施了中國民間文化杰出傳承人的調(diào)查、認定和命名項目，于2007年6月認定、命名了166位“中國民間文化杰出傳承人”，包括民間故事家、民間歌師、民間說唱藝人；2010年以后，啟動實施了中國口頭文學遺產(chǎn)數(shù)字化工程，把中國民協(xié)幾十年來匯集的中國近百年來的口頭文學普查記錄資料以現(xiàn)代高科技手段進行數(shù)字化存錄，一期工程錄人口頭文學資料8.878億字，為國家和民族保存了一份精彩而珍貴的人類記憶遺產(chǎn)。由此可見，“中國民間文化遺產(chǎn)搶救工程”涉及的范圍十分寬泛，既有物質(zhì)遺產(chǎn)，也有非物質(zhì)遺產(chǎn)。誠如向云駒先生所說：“這個工程契合了聯(lián)合國教科文組織實施的全球性非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護運動，在中國推動了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的理念，是21世紀中國文化發(fā)展的開篇力作。”③

2003年，文化部啟動了“中國民族民間文化保護工程”。在《中國民族民間文化保護工程普查工作手冊》里，把民族民間文化分為16大類：1.民族語言；2.民間文學口頭文學；3.民間美術(shù)；4.民間音樂；5.民間舞蹈；6.戲曲；7.曲藝；8.民間雜技；9.民間手工技藝；10.生產(chǎn)商貿(mào)習俗；11.消費習俗；12.人生禮儀；13.歲時節(jié)令；14.民間信仰；15.民間知識；16.游藝、傳統(tǒng)體育與競技。在中國成為《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》締約國之后，為與國際文件接軌，開始用“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”一詞來代替“民族民間文化”或“民間文化”，并寫在相關(guān)的法定文件里。但在中國文聯(lián)、中國民協(xié)的話語體系里，依然使用“民間文化”“民間文化遺產(chǎn)”這些概念，“中國民間文化遺產(chǎn)搶救工程”至今還在實施中。

二、“民間文化遺產(chǎn)”與“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”的關(guān)系

與“民間文化遺產(chǎn)”不同，“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”是外來詞匯，源自英文IntangibleCulturalHer-itage。這一概念曾經(jīng)被翻譯成“無形文化遺產(chǎn)”“民間傳統(tǒng)文化”“民間創(chuàng)作”“口頭和非物質(zhì)遺產(chǎn)”等。聯(lián)合國教科文組織于1989年11月通過了《保護民間創(chuàng)作建議案》，對“民間創(chuàng)作”的定義是“指來自某一文化社區(qū)的全部創(chuàng)作，這些創(chuàng)作以傳統(tǒng)為依據(jù)、由某一群體或一些個體所表達，并被認為是符合社區(qū)期望的作為其文化和社會特性的表達形式；其準則和價值通過模仿或其他方式口頭相傳。它的形式包括：語言、文學、音樂、舞蹈、游戲、神話、禮儀、習慣、手工藝、建筑術(shù)及其他藝術(shù)”。 O₂₀₀₁ 年5月，首批19個人類口頭和非物質(zhì)遺產(chǎn)代表作正式公布。對“口頭和非物質(zhì)遺產(chǎn)”（后更名為“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)\"）一詞的定義和“民間創(chuàng)作”相同③。2003年10月，聯(lián)合國教科文組織向世界公布《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》，正式確定了“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”的概念及內(nèi)涵。對“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”的定義是：“被各群體、團體，有時為個人視為其文化遺產(chǎn)的各種實踐、表演、表現(xiàn)形式、知識和技能及其有關(guān)的工具、實物、工藝品和文化場所。”①從聯(lián)合國教科文組織的定義來看，“民間創(chuàng)作”和“口頭和非物質(zhì)遺產(chǎn)”以至更名后的“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”，其內(nèi)涵基本上是一致的。

“中國民間文化遺產(chǎn)搶救工程”啟動后不久，文化部也啟動了“中國民族民間文化保護工程”(2003年)。當時文化部、財政部制定了《中國民族民間文化保護工程實施方案》，計劃從2004年到2020年分三個階段實施。2004年，為了與國際接軌，文化部把“民族民間文化保護工程”改為“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護”工程。2005年3月，國務院辦公廳頒發(fā)了《關(guān)于加強我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作的意見》，第一次以國家文件的形式采用了“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”這一術(shù)語，同時放棄了以往慣用的“民間文化”，即民族民間文化。①

“民間文化遺產(chǎn)”不僅是“民間創(chuàng)作”，還包括“民間創(chuàng)作”的結(jié)晶，即物質(zhì)文化遺產(chǎn)或有形的文化，如民間工藝品、民間建筑。“民間文化遺產(chǎn)”重在“民間性”，“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”重在“非物質(zhì)性”，都是活態(tài)文化遺產(chǎn)。我們平時強調(diào)的、要搶救的“民間文化遺產(chǎn)”，其主體部分即“人類口頭和非物質(zhì)遺產(chǎn)”或者“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”。

從外延上看，“民間文化遺產(chǎn)”和“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”有交集，也有各自不被對方包括的內(nèi)容，不能完全畫等號。其一，從創(chuàng)作主體上來看，“民間文化遺產(chǎn)”是中下層民眾創(chuàng)作的文化遺產(chǎn)，“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”的創(chuàng)作主體包括社會各個階層，要比“民間文化遺產(chǎn)”寬泛。比如，中國入選人類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作名錄的項目昆曲、古琴藝術(shù)、中國剪紙、花兒、中國皮影戲，其中，中國剪紙、花兒、中國皮影戲?qū)儆凇懊耖g文化”的范疇，昆曲、古琴藝術(shù)就不屬于。劉魁立先生有個生動的比喻，說北京的文化過去分成兩個部分，北京內(nèi)城的文化是上層文化的代表，北京外城的文化即宣南文化是民間文化的代表，“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”把中華文化精粹的東西，不管是屬于四九城（內(nèi)城）里的，還是屬于宣南（外城）的，都打通了，壁壘沒有了。

其二，從涵蓋面上來說，“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”是“非物質(zhì)性”的，“無形的”，那“民間文化遺產(chǎn)”要比“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”涵蓋面寬得多，因為它還包括了“物質(zhì)文化遺產(chǎn)”。這一部分“物質(zhì)文化遺產(chǎn)”，必須是在民間一代代傳承下來的，至今“活在民間”的，比如還在民間使用的年畫、香包、剪紙紋樣、藍印花布、石磨。它可以包括“民俗文物”，但不能包括墓葬中出土的“文物”。

需要指出的是，“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”是“非物質(zhì)文化”中值得傳承、弘揚的那一部分，而不是所有的“非物質(zhì)文化”；“民間文化遺產(chǎn)”也是“民間文化”的精華部分，而不是所有的“民間文化”。

當“非遺”廣受社會關(guān)注、方興未艾之時，近年來一系列新型的文藝形態(tài)如網(wǎng)絡文學、微短劇、動漫、音樂等異軍突起，成為人民大眾精神文化生活的重要組成部分。這些“新大眾文藝”的出現(xiàn)，一方面是科技進步、人民大眾文化水平普遍提升的結(jié)果，同時又進一步推動科技創(chuàng)新、提升人民大眾文化水平和審美水平。“新大眾文藝”與“民間文藝”雖然在創(chuàng)作主體上都有廣大的基層民眾，但與傳統(tǒng)的“民間文藝”不是一個概念，實際上就是“大眾文化”的新形態(tài)。

三、“民間文化遺產(chǎn)”的權(quán)利歸屬

民間文化是由廣大人民群眾創(chuàng)造并以口耳相傳的形式流傳下來的文化，中國的“民間文化遺產(chǎn)”權(quán)利歸屬當屬于全體中國人民，這是沒有問題的。但如何保障“民間文化遺產(chǎn)”的科學傳承、規(guī)范使用及轉(zhuǎn)化創(chuàng)新，是推進文化強國建設、繁榮發(fā)展文化產(chǎn)業(yè)的要求，是參與國際規(guī)則制定、爭奪國際話語權(quán)的要求，更是回應社會關(guān)切、解決權(quán)利糾紛的要求。為了保護“民間文化遺產(chǎn)”，幾十年來，有關(guān)部門一直在推動民間文藝立法工作。可民間文藝權(quán)利歸屬十分復雜，立法談何容易？

下面，筆者僅就民間文藝的知識產(chǎn)權(quán)問題，談幾點看法。

第一，如何保護民間文藝作品不受歪曲或者篡改？誰應該擁有署名權(quán)？

民間文藝具有民族性、集體性、地域性的特點，是千百年來一代代中國人集體智慧的結(jié)晶。一部民間文學作品會有眾多的版本，同一部作品會涉及傳承人、采錄人、整理人等多個主體，有的作品在采錄、整理時，整理者有時也會進行簡單的注釋，這就決定了署名問題的復雜性。有鑒于此，中國民協(xié)20世紀80年代在做民間文學“三套集成”的普查、搜集工作時，堅持忠實記錄的原則，要求采錄到的每一篇民間文學作品，不得加工過多、改頭換面，要附有講述者情況（姓名、性別、年齡、籍貫、職業(yè)、民族以及文化程度等)，記錄整理者情況（姓名、性別、年齡、籍貫、職業(yè)、民族以及文化程度等)、搜集時間、流傳地區(qū)。除正文外，要對不常見的人名、地名、特殊事物、方言土語加以簡單的注釋，附在文后。2009年出版的90卷、1.2億字的“三套集成”省卷本和4000多卷、總字數(shù)逾40億的地縣卷本（內(nèi)部出版）基本上遵循了這個原則。這就在很大程度上保護了作品的署名權(quán)，也降低了民間文學作品被歪曲、篡改的風險。由于各種原因，現(xiàn)在有的搜集整理沒有嚴格按照過去成功案例來做。2015年6月，筆者在甘肅省隴南市調(diào)研，得知在康縣、成縣、武都等地民間流傳著一部長篇敘事民歌《木籠歌》，已有一百多年的歷史，但只在口頭傳唱，沒有文字記載。當?shù)匾晃徽f(xié)委員歷盡千辛萬苦，二去成縣，三到武都，八上對對山，走訪各類人員兩百多人次，搜集了失散在各地的歌詞四十多首，本著“去偽存真、去粕取精”的原則，在舊有的承傳歌詞與新搜集到歌詞的基礎(chǔ)上，進行了“大膽、細致的修改和再創(chuàng)作”。有了這位政協(xié)委員的癡迷和執(zhí)著，才有了裝訂成冊的近4萬字的《木籠歌》，其精神十分感人。遺憾的是，由于他的“修改”“再創(chuàng)作”，又使我們以至后人難以分辨出原來的《木籠歌》的模樣，不知道他刪去了哪些“偽”“粕”，更無法判斷這些“偽”“粕”包含了多少民俗事項和民間文化。

這還只是從學術(shù)研究和學術(shù)價值上發(fā)現(xiàn)的問題，從著作權(quán)上來看，是否允許這樣的作品以民間文學的名義備案并承認其著作權(quán)（或者叫改編創(chuàng)作權(quán))？他拿出來的這個作品跟老百姓口頭傳唱的民間文學有相當大的不同，是否允許別人在采錄基礎(chǔ)上繼續(xù)行使署名權(quán)并給予保護？口述人應該得到什么權(quán)益？如何在保護民間文藝作品二次創(chuàng)作權(quán)的同時又保證原作品不受歪曲或者篡改？民間文學只要在保持基本面貌（核心母題、主要角色、主干情節(jié)）的前提下，可以改寫，但如何制止胡編濫造？

如何界定正當?shù)母膶懟蛘吒木幣c歪曲或者篡改之間的界限？

第二，民間文藝權(quán)利主體并不是只有集體性，如何認定民間文藝的不同權(quán)利主體，如何解決由此產(chǎn)生的侵權(quán)糾紛問題？

集體性是民間文藝表達形式最重要的特征之一。民間文藝往往是集體傳承和創(chuàng)造的結(jié)果。民間文學、民間工藝、民間說唱、民間小戲、民間舞蹈、民間儀式等民間文藝形式更是因民眾千首年來的傳承和創(chuàng)造而綿延至今。然而，正是這種“集體性”“共同性”，令人很難確認權(quán)利主體，由此使民間文藝的知識產(chǎn)權(quán)保護和立法成為最大難點。

就表現(xiàn)形式而言，民間文藝可分為視覺表達（民間美術(shù)、手工藝）、行為表達（儀式、歌舞、競技)、聽覺表達（音樂、民間文學講述形式)、書寫表達（民間儀式經(jīng)書、樂譜、戲譜、舞譜、藥書等)，而這些不僅僅靠群體表達，更有個體的表演和創(chuàng)造摻雜其中。民間文藝正是因為有群體和個體兩種傳承方式才相得益彰、延綿不絕、傳承弘揚。僅僅把民間文藝籠統(tǒng)地看成集體創(chuàng)作而忽略了個體創(chuàng)造、創(chuàng)新在民間文藝傳承中的地位和權(quán)益顯然有失偏頗。

第三，“著作權(quán)”的提法是否適合民間文藝的“口傳性”“集體性”特點？如果是職務行為，當事人擁有多少權(quán)利？

“著作權(quán)”是用文字書寫下來且有明確署名的作品所擁有的權(quán)利，其保護對象只限于作家的文學作品，對其創(chuàng)作的保護。但民間文藝尤其是口頭文學，以口耳相傳的方式進行，講述者、記錄者都沒有完整的權(quán)利，“著作權(quán)”不適合用在民間文藝領(lǐng)域。舉例來說，梁山伯祝英臺的故事在中國家喻戶曉，最初的傳承地在哪里眾說紛紜，什么時候產(chǎn)生的這個故事也沒有定論，正因為如此，2006年國務院批準“梁祝傳說”為第一批國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)時，浙江省寧波市、杭州市、上虞區(qū)，江蘇省宜興市，山東省濟寧市，河南省汝南縣作為聯(lián)合申報單位，都是重要傳承地，任何一個地方的傳承人都不能說自己擁有“著作權(quán)”。“梁祝傳說”傳進貴州侗族地區(qū)后 (大約在清朝道光年間)，深受侗族人民的喜愛。他們不光在故事里講，也在戲劇里演，在歌謠里唱，更按照侗族的風俗習慣進行了改編：梁祝二人上學，都是只身前往，沒有書童丫鬟的陪伴；梁山伯送別祝英臺，英臺贈送鞋襪給山伯；梁山伯到祝英臺家“訪友”，祝英臺“身穿羅緞，亮晶晶，金銀項圈閃閃亮”，完全是一個侗族少女的形象。是誰改變了梁祝傳說的細節(jié)？肯定是一代又一代的侗族百姓。誰擁有改編權(quán)？誰都無法擁有改編權(quán)。這就是民間文學（口頭文學）的特點！

中華人民共和國成立后，有不少在各級民間文藝家協(xié)會或文化單位工作的人員，通過自己的刻苦學習和實踐，成為專家。這部分專家在完成“職務工作”的時候，有時會有自己的“創(chuàng)作”“創(chuàng)新”，作為“職務行為”，他對自己的“成果”有多少權(quán)利？可否單獨拿出來擁有著作權(quán)或傳承權(quán)？這個事情也很復雜，需要具體問題具體分析。以正在編纂的《中國民間文學大系》為例，某地《傳說卷》的主編肯定不能擁有著作權(quán)，因為總編纂是中國文聯(lián)和中國民協(xié)；書中每一篇傳說的講述者、搜集整理者也不擁有完整的著作權(quán)，因為這個傳說是很多人講述過的、一代代流傳下來的。只有書中的《概述》部分，不但要介紹本卷傳說在本地的發(fā)展狀況、歷史傳承、地域風格，還要闡述其民俗文化、社會影響、重要研究成果與利用情況等，字數(shù)在一萬字左右，已經(jīng)相當于一篇長篇論文，需要主編（作者）花費相當?shù)木θプ珜懀莻€人獨立的創(chuàng)

作，可以擁有“著作權(quán)”

第四，如何在法律層面上解決“民間文藝”跨國界問題？

具體的、個體／集體的創(chuàng)作者都是有著特定國籍的公民，民間文藝的初創(chuàng)時間卻可以追溯到歷史早期的某一族群，而這樣的族群隨著時間的推移會逐漸分化，甚至可能會分屬不同國家。以《瑪納斯》為例，該史詩是柯爾克孜族著名的英雄史詩，與藏族的《格薩爾》、蒙古族的《江格爾》并稱中國“三大英雄史詩”，在國際上享有很高的聲譽。現(xiàn)狀是：柯爾克孜族現(xiàn)今分別聚居于中國和吉爾吉斯斯坦，同一部《瑪納斯》，在中、吉兩國分別傳承，如果進行著作權(quán)立法，就應該有所考慮。

第五，民間文藝立法，是為個人維權(quán)，還是為國家、民族維權(quán)？

民間文藝立法的終極目的是推進文化強國建設、繁榮發(fā)展文化產(chǎn)業(yè)，讓中國的文化更繁榮，也就是說，民間文藝立法不僅是為個人維權(quán)，還應該為國家、民族維權(quán)。最好是既讓它繁榮發(fā)展，又不讓它被國外拿去隨意使用。就像1998年美國迪士尼公司制作的《花木蘭》動畫片，任意改編中國的民間文藝作品，掙了20億美元的票房收入，我們卻無一分收益。在缺乏法律保護的情況下，中國傳統(tǒng)民間故事被歪曲篡改并廣為傳播，使不少外國觀眾在認知上產(chǎn)生偏差，我們卻無能為力。

近年來，知識產(chǎn)權(quán)案件糾紛涉及民間文藝的很多，如何確立民間文藝的權(quán)利主體、權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利歸屬、授權(quán)機制，民間文學作品著作權(quán)立法保護如何遵循合理、適度、有效的原則，都是需要解決的難題。