論反壟斷法中市場支配地位認(rèn)定規(guī)則的 遞壇與新變

一、問題的提出

時運（historicaccident）催生的增長和發(fā)展所帶來的。220世紀(jì)90年代，斯卡利亞大法官在柯達(dá)案的異議理由中就指出：“當(dāng)一個被告擁有顯著的市場力量時，他的行為便需要換一種透視鏡予以審視，即該行為在其他情況下可能會被認(rèn)為與反壟斷絕緣，但一旦被壟斷者實施，可

法院在認(rèn)定非法壟斷行為時一般要求被告在相關(guān)市場上擁有顯著（substantial）的市場力量，1并且這一力量不是由產(chǎn)品優(yōu)越（superiorproduct）、商業(yè)精明（business acumen）、歷史能會產(chǎn)生排擠性效果。”美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會前任主席威廉姆·科瓦契奇更是直截了當(dāng)?shù)乇硎荆骸叭绻麤]有實質(zhì)性的市場力量，我們幾乎沒有理由去關(guān)心經(jīng)營者單一行為在反壟斷法上的意義。一個沒有市場力量的經(jīng)營者無法將自己的選擇強(qiáng)制加給競爭者和消費者，這樣的經(jīng)營者只是市場價格的接受者，它沒有能力在競爭性水平上定價。\"在早些壟斷案例中，例如標(biāo)準(zhǔn)石油案、美國罐頭案等，被告的市場力量十分明顯，是以法院無需花費精力展開分析。然而，隨著技術(shù)與市場交易日趨多樣化和復(fù)雜化，法院在衡量市場力量時面臨諸多困難。

在當(dāng)下的數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，數(shù)字平臺市場力量的評估業(yè)已成為反壟斷法的一個重要課題。近年來，關(guān)涉數(shù)字平臺的反壟斷訴訟已不再罕見。在國際層面，針對亞馬遜存在的自我優(yōu)待問題、谷歌在廣告技術(shù)領(lǐng)域的壟斷行為，以及“蘋果稅”所涉及的不公平高價行為，美國、英國、歐盟等多個國家或地區(qū)已啟動了反壟斷調(diào)查或提起了訴訟。而在國內(nèi)，國家市場監(jiān)督管理總局亦對阿里、美團(tuán)等數(shù)字平臺實施的“二選一”行為進(jìn)行了嚴(yán)肅處理，并給予了相應(yīng)的行政處罰。這一場場數(shù)字平臺領(lǐng)域的反壟斷執(zhí)法與司法案例可謂舉世矚目，案情發(fā)展令人目不暇接。盡管這些數(shù)字平臺被控訴的理由各有不同，但無一例外的是，各國法院或反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)均要求以直接或間接的方式證明數(shù)字平臺的實質(zhì)性市場力量。

由此可見，市場力量是判定被告行為是否構(gòu)成壟斷行為并承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的不可或缺的條件之一。但我們?nèi)孕枰伎嫉氖牵菏袌隽α窟@一概念具體作如何解釋？歐盟競爭法與我國反壟斷法中的市場支配地位概念和市場力量又是什么關(guān)系？市場支配地位何以認(rèn)定與推定？以及在數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域市場支配地位認(rèn)定規(guī)則又發(fā)生了哪些新變化？

二、從市場力量到市場支配地位的演變

邏輯的起點是關(guān)于“是”的討論，法律規(guī)范適用的核心問題是特定案件能否被毫無疑義地涵攝于規(guī)范所包含的概念之下。唯有事先明晰溯源市場支配地位的基本概念，澄清市場支配地位的實質(zhì)內(nèi)容之后，才能進(jìn)一步確定市場支配地位認(rèn)定與推定的方法。

（一）市場力量概念的引入

在市場經(jīng)營活動中，經(jīng)營者的最終目標(biāo)一般被假設(shè)為追求利潤最大化。為實現(xiàn)這一目標(biāo)，經(jīng)營者通常會以直接或間接的方式提高價格。但受市場競爭秩序的約束，經(jīng)營者一旦漲價，消費者會轉(zhuǎn)而購買競爭性的商品。提高價格可以提高利潤率，但消費者流失也會導(dǎo)致利潤流失，這是一種基于市場供需關(guān)系的消費者轉(zhuǎn)移現(xiàn)象，在經(jīng)濟(jì)學(xué)中又被稱為需求彈性（elasticityofdemand）。因而，經(jīng)營者如果想成功地實施理性的提高價格之策略，就必須有能力阻正消費者的轉(zhuǎn)移。這種能力被稱為市場力量（marketpower）或壟斷力量（monopolypower）。經(jīng)濟(jì)學(xué)家們起初使用這一概念的主要目的是描述壟斷市場上的壟斷者勢力。但隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷演變，市場力量的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究取得了進(jìn)一步的發(fā)展。經(jīng)濟(jì)學(xué)家們普遍意識到，除了壟斷者，寡頭壟斷等形式的市場上的一些經(jīng)營者也能夠行使這種力量。‘泛泛來說，任何經(jīng)營者，無論大小，均有廣義上的市場力量。但反壟斷法規(guī)制的是一種狹義上的市場力量，特指市場中經(jīng)營者通過減少產(chǎn)量、收取高于競爭性水平的價格來提升自身利潤的能力。°質(zhì)言之，狹義的市場力量不僅體現(xiàn)為經(jīng)營者對價格或產(chǎn)量的調(diào)整能力，更重要的是這些策略必須符合經(jīng)濟(jì)理性，即最終追求利潤最大化。只有在提高價格所增加的利潤大于消費者流失所帶走的利潤時，提高價格行為才是理性的。如果提高價格策略會導(dǎo)致整體利潤減少，經(jīng)營者不會從事這種行為。即使經(jīng)營者因有限理性而實施了該策略，競爭過程會使其付出代價，反壟斷法無需過問。新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)以邊際成本為參照，將市場力量解釋為廠商（經(jīng)營者）偏離邊際成本而定價仍獲得利潤的能力。具言之，反壟斷法的一個重要的效率目標(biāo)便是實現(xiàn)完全競爭市場結(jié)構(gòu)中的均衡，亦即價格等于邊際成本。當(dāng)經(jīng)營者為實現(xiàn)利潤最大化而定價，定價與邊際成本之間相差的比率越大，該經(jīng)營者的市場力量就越大。經(jīng)濟(jì)學(xué)用勒納指數(shù)量化相差的比率，該指數(shù)有完備的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論基礎(chǔ)，它顯示了市場力量在需求端受制于消費者轉(zhuǎn)向替代產(chǎn)品的變通可能性，在供給端受制于實際或潛在競爭者采取對應(yīng)行為的可能性。\"°理論上，我們只要將有關(guān)數(shù)值代入公式，即可方便得出偏離競爭價格的比值。但客觀現(xiàn)實是，邊際成本很難測算，是故勒納指數(shù)工具不具有可操作性，無法兌現(xiàn)如此簡單計量的理想承諾。

除了缺乏可操作性之外，作為衡量市場力量指標(biāo)的勒納指數(shù)本身也存在嚴(yán)格的適用局限性。因為勒納指標(biāo)本質(zhì)上是一個靜態(tài)的概念，通過價格偏離邊際成本的程度來描述市場力量，以解釋配置效率的損失，但其并不能反映動態(tài)效率。市場的動態(tài)效率是通過產(chǎn)品和生產(chǎn)技術(shù)創(chuàng)新競爭實現(xiàn)的，而不是價格或產(chǎn)量競爭。倘若競爭政策將動態(tài)效率納入考量，以產(chǎn)品價格完全等同于邊際成本為標(biāo)準(zhǔn)，清除所有差額，即徹底消除經(jīng)營者的市場力量，并不可取。經(jīng)濟(jì)學(xué)研究發(fā)現(xiàn)，一定程度的市場力量對于動態(tài)效率而言是必不可少的。以創(chuàng)新為核心競爭手段的市場，相較于那些重大創(chuàng)新已經(jīng)不大可能的成熟市場，可以接受較高程度的市場力量。

在1940年的標(biāo)準(zhǔn)真空石油案例中，“市場力量”概念第一次被美國法院使用。“事實上，美國反托拉斯法之所以引入市場力量，主要原因在于平衡合理原則的不確定性，旨在嚴(yán)格篩選非法的壟斷行為。1因為在大多數(shù)美國法官和學(xué)者看來，《謝爾曼法》并不禁止所有干預(yù)市場的行為，而僅禁止那些不合理的行為，即如果限制貿(mào)易的行為不損害競爭，則并不違法。理論上，如果市場競爭秩序有效運行，且經(jīng)營者自身不具備市場力量條件，則經(jīng)營者就沒有能力對市場造成任何競爭損害。市場力量作為一種篩選機(jī)制，可以有效限制反托拉斯法的不合理擴(kuò)張。此后，美國最高法院在對《謝爾曼法》第二條的解釋過程中又進(jìn)一步發(fā)展了對市場力量的理解，在提價能力的基礎(chǔ)之上增加了實質(zhì)性要求，即“一般認(rèn)為在某些市場上至少有一些主體擁有市場力量，他們擁有抬高價格或限制產(chǎn)量的某種權(quán)力，并且不會因此而導(dǎo)致消費者流向競爭對手”。鑒于此，美國反托拉斯法對市場力量的理解實際上與經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋一脈相承，本質(zhì)上是指一種理性經(jīng)濟(jì)人的提價能力，即經(jīng)營者不受競爭秩序約束或約束不足，可以將其利潤最大化的均衡點提高至競爭水平之上的能力。另外，美國反托拉斯法中的市場力量是一個不斷發(fā)展的概念。近些年，反托拉斯法亦步亦趨地隨著經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展，不斷吸收創(chuàng)新經(jīng)濟(jì)學(xué)、行為經(jīng)濟(jì)學(xué)等前沿經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的知識，并將這些知識漸次轉(zhuǎn)化為可供分析市場力量的法律概念、標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范。市場力量的范疇正從價格中心向產(chǎn)出、創(chuàng)新等邊緣多維度擴(kuò)展。換言之，傳統(tǒng)意義上的市場力量可能只將重心置于價格是否高于競爭價格問題之上，而現(xiàn)在的市場力量也開始關(guān)心經(jīng)營者在限制產(chǎn)出、限制創(chuàng)新等維度的經(jīng)濟(jì)勢力。

（二）市場支配地位概念的發(fā)現(xiàn)

不同于市場力量的普通法路徑，市場支配地位（dominantposition）概念肇始于歐盟競爭立法。歐盟競爭法并沒有直接采用市場力量概念，而在《歐盟運行條約》第102條適用的是“市場支配地位”一詞。但第102條沒有對市場支配地位下定義，這就造成了市場支配地位概念在解釋上的模糊性和適用上的不確定性，歐盟內(nèi)部就如何給市場支配地位下定義產(chǎn)生了重大分歧。歐盟委員會等執(zhí)法機(jī)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為，市場支配地位實質(zhì)上等同于市場力量，由于市場力量已經(jīng)具備了完備的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論基礎(chǔ)以及較為成熟的經(jīng)濟(jì)分析方法，因而在競爭法的實踐過程中，可以對市場支配地位、市場力量、實質(zhì)性支配力等概念等而視之。例如，歐盟委員會在有關(guān)支配企業(yè)排他性行為的執(zhí)法重點指南中指出：“如果經(jīng)營者能夠在一段相當(dāng)長的時間內(nèi)以盈利方式將價格提高到高于競爭水平上，則具有實質(zhì)性市場支配力。”歐盟委員會接著解釋，稱“價格上漲是一個簡稱，它包括影響競爭對優(yōu)勢經(jīng)營者有利的其他方式，例如通過減少產(chǎn)量、創(chuàng)新、產(chǎn)品或服務(wù)的品種或質(zhì)量”。14而歐盟法院不以為然，他們更強(qiáng)調(diào)擁有市場支配地位的經(jīng)營者在市場上的獨立地位。歐洲法院在早期的聯(lián)合商標(biāo)案中對市場支配地位的含義作了如下闡述：“涉及企業(yè)享有的一種經(jīng)濟(jì)實力地位，這種地位能夠使其在相當(dāng)程度上獨立于其競爭者、客戶，最終獨立于其消費者，從而阻礙在相關(guān)市場上保持有效的競爭。”15可見，當(dāng)時歐盟法院對市場支配地位的理解更側(cè)重于經(jīng)營者較其他經(jīng)營者在市場份額、財力、技術(shù)等方面的相對獨立地位。這里的獨立是指對被調(diào)查經(jīng)營者的競爭限制程度，競爭限制應(yīng)當(dāng)被理解為是一種市場競爭秩序的限制，源自其他實際或潛在競爭者以及買方力量。1亦有學(xué)者指出，受制于當(dāng)時立法環(huán)境的影響，歐盟競爭法中的市場支配地位一詞更強(qiáng)調(diào)結(jié)構(gòu)，而不是行為。歐盟的競爭法主要借鑒了美國反托拉斯法，立法工作也是在美國反壟斷法專家學(xué)者的幫助下完成的。而彼時美國反托拉斯法學(xué)界的主流經(jīng)濟(jì)學(xué)思想是哈佛學(xué)派，加之二戰(zhàn)后歐洲弗萊堡學(xué)派的興起，歐盟部分成員國并不反對必要的和有限的國家調(diào)節(jié)措施，所以歐盟競爭法保留了部分結(jié)構(gòu)主義色彩。18

我國《反壟斷法》則是以歐盟競爭法為藍(lán)本，反壟斷法文本中也采用的是市場支配地位概念。不同于歐盟競爭法，我國《反壟斷法》第二十二條第三款規(guī)定了市場支配地位的具體概念。我國反壟斷法將市場支配地位描述為兩種能力，分別為控制價格等交易條件以及阻礙市場進(jìn)入，且這兩種能力屬于并列關(guān)系。然而，該定義飽受詬病。首先，將市場支配地位稱為控制價格力量并不是十分準(zhǔn)確。任何經(jīng)營者在提高產(chǎn)品價格之后都會喪失一部分銷量，即便是真正的壟斷者，只要不是生活必需品，對價格敏感的高彈性類別的消費者會選擇放棄購買。1因此，條文中的“控制價格”應(yīng)做嚴(yán)格解釋，可以解釋為經(jīng)營者將價格提高到競爭水平之上，同時不會損失足夠多的銷量，且仍有利可圖。其次，阻礙市場進(jìn)入行為并不能與控制價格行為并列，因為在邏輯上，前者是后者的重要手段。并且，有效的競爭行為本身就能夠阻礙或影響其他競爭者的進(jìn)入，市場競爭就是一個優(yōu)勝劣汰的過程。20

市場力量是一種經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，而市場支配地位以市場力量為基準(zhǔn)，屬于法律意義上的事實認(rèn)定。通過預(yù)設(shè)一定程度的臨界值，市場支配地位認(rèn)定內(nèi)化特定的法律政策目標(biāo)，具有一定的價值判斷。從某種意義而言，市場支配地位不完全等同于市場力量，因為只有在一家經(jīng)營者的市場力量超過一定的臨界程度時，有效競爭才有可能會受到損害，而達(dá)到這種程度的市場力量才能構(gòu)成市場支配地位。完全競爭市場的同質(zhì)化產(chǎn)品假設(shè)往往是不切合實際的，現(xiàn)實世界一般是一個產(chǎn)品差異化的市場。而一旦放松這一假設(shè)，很多經(jīng)營者都具有一定的（哪怕很少量的）通過將價格設(shè)置在邊際成本之上而實現(xiàn)盈利的能力。21更何況現(xiàn)實中的經(jīng)營者也不全是憑借產(chǎn)品的生產(chǎn)成本設(shè)置價格，一些信息不完全、交易成本、知識產(chǎn)權(quán)等因素都可以使得經(jīng)營者具有一定的市場力量。可見，市場力量的來源是多元的，衡量市場力量也就不是純粹的經(jīng)濟(jì)學(xué)問題，而是一個政策問題，這取決于反壟斷執(zhí)法成本以及我們想從市場中剔除多少的市場力量。2更進(jìn)一步而言，何種程度的市場力量又是可接受的，關(guān)鍵在于反壟斷法究竟是以短期考察，還是長期考察為基準(zhǔn)。2如果反壟斷法更偏向于市場力量對短期市場競爭影響的考察，那么配置效率是其首選的經(jīng)濟(jì)目標(biāo)，即將社會的現(xiàn)有資源投入經(jīng)濟(jì)最有意義的用途上。換成經(jīng)濟(jì)學(xué)的表述是，當(dāng)供需均衡時，倘若市場價格等于邊際成本，則所有能夠通過市場交易獲得的收益都能得到實現(xiàn)，達(dá)到資源配置最優(yōu)。在追求以配置效率為主的競爭政策目標(biāo)下，創(chuàng)新的回報不應(yīng)當(dāng)高于競爭水平，社會給予創(chuàng)新者的回報僅限于其投入的平均固定成本。24而在長期主義者看來，這般規(guī)定不利于創(chuàng)新激勵，最終不利于經(jīng)濟(jì)增長。正如伊斯布魯克大法官所言：“如果降低產(chǎn)品 5% 價格的代價是，犧牲 1% 的創(chuàng)新增長率，這將是一場災(zāi)難。\"5是以，注重長期考察的反壟斷法更加包容以創(chuàng)新為核心競爭手段的市場，當(dāng)其設(shè)計市場力量的規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)時，會接受更高的臨界值。究竟市場力量超過多高的臨界值才被認(rèn)定為構(gòu)成市場支配地位難以回答，該問題需要考慮競爭政策、市場發(fā)展等很多因素。但可以確定的是，市場支配地位不排除相關(guān)市場上有些許剩余競爭，關(guān)鍵在于，具有市場支配地位的經(jīng)營者是否有能力決定競爭的存續(xù)條件，或至少對競爭施加顯著影響，以至于經(jīng)營者的行為無需考慮是否會招致不利的影響。概而言之，在非完全競爭市場中，或大或小的市場力量無處不在，反壟斷法會根據(jù)自己的價值判斷，設(shè)定或高或低的臨界值，當(dāng)市場力量超過預(yù)設(shè)之圭桌，方能構(gòu)成法律意義上的市場支配地位。

三、市場支配地位認(rèn)定規(guī)則與推定規(guī)則的遞嬉

反壟斷司法實踐中，對市場支配地位的認(rèn)定與推定，需要法官在規(guī)范與事實之間往返流轉(zhuǎn)，經(jīng)由法律推理作出裁判。法律推理決定著司法裁判的有效性，要求法官從法律規(guī)則與事實之間合乎邏輯地推導(dǎo)出結(jié)論。2其中，市場支配地位的認(rèn)定是對多重因素進(jìn)行權(quán)衡；而市場支配地位的推定則是在基礎(chǔ)事實上假設(shè)推定事實存在。

（一）市場支配地位的認(rèn)定規(guī)則

1.經(jīng)濟(jì)學(xué)量化方法及其法律上的改造

在反壟斷法的分析框架中，經(jīng)濟(jì)學(xué)家傾向于運用勒納指數(shù)（LernerIndex）這類測度市場力量的量化指標(biāo)，結(jié)合剩余需求彈性的計量經(jīng)濟(jì)學(xué)模型，以建立市場支配地位的直接推定機(jī)制。2該方法的優(yōu)勢在于擺脫了傳統(tǒng)假定壟斷者測 試法 （small but significant not-transitoryincrease in price）對相關(guān)市場界定的路徑依賴。28然而，剩余需求彈性的測算本質(zhì)上屬于計量經(jīng)濟(jì)學(xué)中的結(jié)構(gòu)估計范疇，需要運用經(jīng)濟(jì)學(xué)中數(shù)據(jù)回歸分析并滿足嚴(yán)格的可識別條件。無論是歐盟競爭法體系，還是我國反壟斷法文本，均未將此類實證經(jīng)濟(jì)分析范式直接作為市場支配地位的司法認(rèn)定依據(jù)。主要原因是，事實認(rèn)定的認(rèn)知理性要求通過受控實驗或自然實驗實現(xiàn)統(tǒng)計顯著性的驗證，而法律認(rèn)定的程序理性則主要遵循證據(jù)法上的自由心證原則，旨在讓“不輕信者對無法為邏輯或精密觀察實證之事物形成種種確信”。2現(xiàn)實中，司法的認(rèn)知受到諸多客觀條件的限制。首先，訴訟程序中的當(dāng)事人面臨信息不完全與沉沒成本的雙重制約，難以滿足經(jīng)濟(jì)學(xué)實證研究所需的數(shù)據(jù)完備性要求。其次，法官的有限理性決定了其無法具備經(jīng)濟(jì)學(xué)專業(yè)能力，且受制于訴訟時效規(guī)則，必須遵循蓋然性的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁量。

鑒于此，法律規(guī)范的可操作性須通過規(guī)范要件的形式化來實現(xiàn)，也就是說，將復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)分析模型轉(zhuǎn)化為可普遍適用的法律構(gòu)成要件。就市場支配地位的規(guī)范認(rèn)定而言，其經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)是價格理論中的定價模型。即通過邊際成本與價格的均衡點確定最優(yōu)提價幅度，使得因消費者轉(zhuǎn)移而產(chǎn)生的預(yù)期銷售損失 （predictedloss）不超過價格上漲帶來的利潤。3在數(shù)字經(jīng)濟(jì)中，消費者（用戶）轉(zhuǎn)移成本愈發(fā)重要。當(dāng)數(shù)字生態(tài)系統(tǒng)中不存在技術(shù)壁壘或人為設(shè)置障礙時，用戶能夠在搜索引擎、社交平臺等數(shù)字平臺間自由流動，這種近乎零的轉(zhuǎn)移成本使得用戶轉(zhuǎn)移在點擊輕觸間即可完成。31因此，對于平臺經(jīng)營者來說，擁有市場支配地位的關(guān)鍵在于如何鎖定用戶，換言之，讓消費者別無選擇。2

2.市場支配地位認(rèn)定的構(gòu)成要件

根據(jù)產(chǎn)業(yè)組織理論，消費者選擇自由受限的成因，可歸結(jié)于供給端的結(jié)構(gòu)性控制力。在集中化市場中，產(chǎn)能主要由特定經(jīng)營者控制，其他經(jīng)營者難以通過擴(kuò)張產(chǎn)能的方式滿足大量消費者的轉(zhuǎn)移需求，加之消費者通常又缺乏制衡的能力。具體來說，消費者別無選擇的構(gòu)成條件包括：3其一，市場支配地位的形成主要源于經(jīng)營者在相關(guān)市場中的產(chǎn)能占比。當(dāng)經(jīng)營者持有臨界規(guī)模以上的產(chǎn)能份額，其他經(jīng)營者受制于邊際生產(chǎn)成本曲線陡峭化，僅能通過閑置產(chǎn)能實現(xiàn)有限的需求吸收，無法形成有效的供給彈性。其二，經(jīng)營者的產(chǎn)能占比率還受到競爭者的約束，該約束源自在位競爭者的產(chǎn)能彈性以及潛在競爭的有效性。一方面，在位競爭者產(chǎn)能彈性是指在位競爭者能否及時、充分地擴(kuò)大產(chǎn)出。一般而言，每個經(jīng)營者都會閑置一部分產(chǎn)能以備不時之需。需要注意的是，若產(chǎn)能擴(kuò)張涉及的財力、技術(shù)等需要花費更長時間，那么在短期內(nèi)在位競爭者難以對漲價行為構(gòu)成競爭壓力。另一方面，即便潛在競爭者此刻尚未在市場從事相關(guān)經(jīng)營活動，只要他們能夠在價格上漲時迅速進(jìn)入相關(guān)市場，消費者也就不會別無選擇。但是，潛在競爭的可能性不等于有效性。歐盟法院指出，判斷潛在競爭者能否成為制約市場支配地位的對抗性力量，需同時滿足及時性、可能性和充分性三大標(biāo)準(zhǔn)：首先，潛在競爭者必須具備及時進(jìn)入市場的特征；其次，須形成具備獲取交易機(jī)會的客觀可能性;最后，還需擁有支撐產(chǎn)能規(guī)模的技術(shù)儲備與資本實力，確保能夠?qū)⒔灰讬C(jī)會轉(zhuǎn)化為實質(zhì)性的競爭效應(yīng)。4其三，買方的抵消力量同樣影響著市場支配地位。當(dāng)買方力量集中時，其議價能力將產(chǎn)生質(zhì)變。面對賣方提價，買方勢力不僅會強(qiáng)硬抵制，更可能實施采購緊縮策略，例如削減訂單體量，或分流訂單至替代供應(yīng)商。具備市場支配地位的買方勢力甚至可能通過資本或技術(shù)，扶植新興供應(yīng)商打破市場格局，抑或縱向整合供應(yīng)鏈實現(xiàn)自給自足。不過，在特殊博弈場景下，當(dāng)交易雙方形成依賴關(guān)系時，例如知識產(chǎn)權(quán)交叉許可，買方的反制路徑將更為直接，只需同步上調(diào)自身產(chǎn)品溢價率即可對抗賣方，而無需訴諸訂單分流或縱向整合等市場手段。遺憾的是，我國《反壟斷法》尚未構(gòu)建明確的買方抵消力量評估標(biāo)準(zhǔn)，但在司法實踐中，我國法院通過法官造法的形式對此制度空白作出了創(chuàng)造性的回應(yīng)。以華為訴IDC案為例，司法機(jī)關(guān)在審判過程中，系統(tǒng)性地闡釋了華為等標(biāo)準(zhǔn)必要專利實施者對于IDC專利權(quán)人形成的實質(zhì)性制衡關(guān)系。35

實際上，上述分析符合歐盟競爭法中的“反競爭效果測試”（AnticompetitiveEffects Test）方法。即對各要素之間進(jìn)行動態(tài)化權(quán)重配比，而單一要素不一定起到?jīng)Q定作用。我國《反壟斷法》第23條針對經(jīng)營者市場支配地位的認(rèn)定規(guī)則，便是在上述三個構(gòu)成要件基礎(chǔ)上延伸發(fā)展出的六項具體因素，并要求對各因素予以綜合考量。

（二）市場支配地位的推定規(guī)則

1.作為推定表征的市場份額

即便經(jīng)由法律改造后的市場支配地位認(rèn)定規(guī)范，通過立法技術(shù)一定程度上紓解了可操作性難題，但司法實踐中，法院仍需考慮法律實施成本與制度運行效率。在法經(jīng)濟(jì)學(xué)視閾下，作為糾紛解決機(jī)制的制度供給者，法院需要遵循司法認(rèn)定的經(jīng)濟(jì)性原則，通過法律擬制技術(shù)實現(xiàn)證明成本的最小化。鑒于此，反壟斷法進(jìn)一步確立了市場支配地位的推定規(guī)則。法律推定作為證據(jù)法上的風(fēng)險分配機(jī)制，其本質(zhì)是立法機(jī)關(guān)通過規(guī)范要件預(yù)設(shè)的司法認(rèn)知捷徑。根據(jù)波斯納法官提出的誤差成本分析框架，該制度設(shè)計具有雙重制度效能：其一，通過證明責(zé)任轉(zhuǎn)移機(jī)制消解“魔鬼證明”困境，降低事實認(rèn)定的邊際成本；其二，借助類型化事實群壓縮自由心證空間，提升裁判可預(yù)見性。德國法學(xué)家羅森貝克提出的規(guī)范說理論進(jìn)一步揭示，當(dāng)立法者將特定經(jīng)驗法則上升為法定推定規(guī)則時，實質(zhì)上完成了從表見證明到法律事實的規(guī)范躍遷。此外，需要注意的是，推定規(guī)則的規(guī)范正當(dāng)性受制于基礎(chǔ)事實與推定事實之間的邏輯關(guān)聯(lián)度。依據(jù)證據(jù)法上的蓋然性理論，當(dāng)聯(lián)系的蓋然性越高，推定越合理。當(dāng)然，這種高度蓋然性還沒有達(dá)到必然性的程度。也就是說，并非只要存在前提要件就必然催生推定事實。若基礎(chǔ)事實與待證事實之間形成或然性關(guān)聯(lián)時，二者便產(chǎn)生基礎(chǔ)層面的邏輯關(guān)聯(lián)性；若該關(guān)聯(lián)性達(dá)到高度蓋然性，方能構(gòu)筑合理的法律推定機(jī)制。

市場份額作為市場支配地位的表征 （proxy），已被各法域反壟斷規(guī)范體系所接受。市場份額之所以能夠作為市場支配地位的核心表征指標(biāo)，除了實務(wù)中實施違法排他性行為的經(jīng)營者往往已實際掌控較高的市場份額這一經(jīng)驗事實，更重要的原因是市場份額與市場支配地位之間存在正相關(guān)性。4°它們之間的強(qiáng)因果關(guān)系構(gòu)成了反壟斷法中市場支配地位推定規(guī)則的邏輯基石。但是，該表征也是有限度的。市場份額的推定規(guī)則受制于局部均衡模型的約束條件，換言之，只有當(dāng)需求價格彈性與供給價格彈性處于穩(wěn)態(tài)時，市場力量才與市場份額呈單調(diào)遞增關(guān)系。41然而，現(xiàn)實市場中彈性參數(shù)呈異質(zhì)性分布，反壟斷執(zhí)法需要在收集市場份額信息的同時，觀察相關(guān)市場中的供需情況。4事實上，司法實踐業(yè)已形成二階推定方式，即先通過假定壟斷者測試等方法完成相關(guān)市場界定，再具體量化市場份額。43 歐盟法院在ContinentalCan案中明確指出，歐盟委員會在未完成相關(guān)產(chǎn)品市場、相關(guān)地域市場及相關(guān)時間市場界定的情況下即作出判決的行為存在瑕疵，應(yīng)予以撤回。另外，美國法院要求原告在進(jìn)行市場份額測試之前，須先完成相關(guān)市場界定。美國最高法院在布朗鞋業(yè)案中創(chuàng)制的“合理替代性原則”（reasonableinterchangeabilitydoctrine），認(rèn)為“一個產(chǎn)品市場的范圍取決于消費者使用時可合理進(jìn)行替代的產(chǎn)品以及產(chǎn)品本身與替代品之間的需求彈性”。44進(jìn)而，美國第三巡回法院又在比薩餅案中進(jìn)一步引入“需求交叉彈性測試”（elasticitythresholdtest），指出：“除了產(chǎn)品的價格、用途以及質(zhì)量，一種產(chǎn)品與另一種產(chǎn)品之間的需求交叉彈性也可以說明合理的可替代性。”45這些判例法均表明，界定相關(guān)市場作為反壟斷分析的基礎(chǔ)環(huán)節(jié)，其核心要旨在于通過系統(tǒng)辨識市場競爭主體及替代邊界，使市場份額指標(biāo)能夠精準(zhǔn)量化市場主體對價格、產(chǎn)量等競爭要素的控制能力。

2.市場支配地位推定的可證偽性

市場支配地位的推定機(jī)制雖建立在經(jīng)驗法則與經(jīng)濟(jì)規(guī)律基礎(chǔ)之上，但其本質(zhì)仍屬于可反駁的法律擬制。歐盟法院在Hoffmann-LaRoche忠誠折扣案的裁判要旨中，既確立了“顯著的市場份額通常構(gòu)成支配地位初步證據(jù)”的推定規(guī)則，亦通過但書條款強(qiáng)調(diào)“市場結(jié)構(gòu)差異將實質(zhì)影響份額的證明效力”。4這種辯證立場揭示出，市場份額作為市場支配地位的識別工具，本質(zhì)上屬于必要不充分條件，其證明價值始終因市場而異。例如，在差異化產(chǎn)品市場中，市場份額指標(biāo)的適用性面臨雙重困境。一方面，假定壟斷者測試法可能因“玻璃紙謬誤”（cellopanefallacy）導(dǎo)致市場界定偏誤。47美國最高法院在杜邦案中指出，當(dāng)支配企業(yè)已實施壟斷定價時，虛高的剩余需求彈性可能誘發(fā)市場邊界誤判。48另一方面，同質(zhì)性、進(jìn)入壁壘等因素可以推翻市場份額的推定。產(chǎn)品異質(zhì)性將稀釋市場份額與市場支配地位的關(guān)聯(lián)度，致使市場份額的推定方法喪失解釋力。退一步講，即便在集中度較高的同質(zhì)化市場中，市占率的證明力亦可能被競爭動態(tài)所消解。美國第九巡回法院在Brmovich案中構(gòu)建的可競爭市場理論分析框架表明：當(dāng)市場進(jìn)入壁壘趨近于零時，即便存在短期壟斷結(jié)構(gòu)，潛在競爭壓力仍可通過市場調(diào)節(jié)促使價格回歸競爭均衡水平。有鑒于此，反壟斷法中的市場份額推定規(guī)則是可證偽的。

總而言之，從可證偽性視角出發(fā)，法律推定的形式邏輯內(nèi)生可抗辯性。無論是主要司法轄區(qū)的判例法，如歐盟法院在聯(lián)合商標(biāo)案中的裁判要旨，抑或我國《反壟斷法》第24條的規(guī)范構(gòu)造，均將市場份額推定定性為可反駁的法律推定。此類推定本質(zhì)上屬于表見證明范疇，即通過市場份額證據(jù)建立初步證明責(zé)任，但允許經(jīng)營者通過相反證據(jù)予以推翻。49

四、市場支配地位認(rèn)定規(guī)則的新變

必須承認(rèn)的是，在數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，市場份額因素在市場支配地位認(rèn)定中的重要性正在減弱，傳統(tǒng)的相關(guān)市場界定與市場份額計算方式遭遇挑戰(zhàn)，可證偽性的概率不斷提高。同時，出現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、鎖定效應(yīng)等一些新現(xiàn)象，使得市場進(jìn)入構(gòu)成市場支配地位認(rèn)定過程中的關(guān)鍵因素。

（一）市場份額因素的式微

1.可操作性受限

平臺是數(shù)字經(jīng)濟(jì)的重要構(gòu)建力量，5在當(dāng)前反壟斷法的框架下，數(shù)字平臺市場份額的測算面臨著實際可操作性難以為繼的困局。數(shù)字平臺從單向信息傳輸形式，到信息交互中介形態(tài)，再到如今的聚合型平臺，共經(jīng)歷了兩輪轉(zhuǎn)變與規(guī)模擴(kuò)張，連接多邊群體，逐漸形成互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)圈。51數(shù)字平臺通常實施多邊市場的布局，即平臺在其初始且成功的主營業(yè)務(wù)基礎(chǔ)上，建立多個可以觸及消費者的子市場，形成多市場的布局。數(shù)字平臺“多邊（雙邊）市場”的特征使得傳統(tǒng)相關(guān)市場界定的方法在數(shù)字平臺領(lǐng)域適用失靈。數(shù)字平臺呈現(xiàn)出“多邊（雙邊）市場”的特征，即平臺連接兩個或以上的用戶群交易，用戶之間可以直接交易或通過平臺進(jìn)行交易，多邊用戶群的效用會因一方群體的增加而增加。52傳統(tǒng)的相關(guān)市場界定方法適用于獨立的相關(guān)產(chǎn)品或地域市場，并在此基礎(chǔ)上計算出經(jīng)營者在獨立相關(guān)市場上的占有率。倘若依此方法評估數(shù)字平臺，可能會出現(xiàn)一邊占很大的市場份額而另一邊只有很少市場份額的吊詭現(xiàn)象。因為多邊市場通常被界定為兩個相互獨立的相關(guān)市場，經(jīng)營者可能只在一邊相關(guān)市場上占有很大的市場份額。此時，如果依據(jù)市場份額占比較小的一邊相關(guān)市場來測量經(jīng)營者的市場力量，得出的結(jié)論是該經(jīng)營者不具有市場支配地位。然而，該經(jīng)營者卻可以通過網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)在一邊市場上違法使用其市場支配地位，以獲取另一邊市場上的競爭優(yōu)勢而不謀求另一邊市場的支配地位，類似于壟斷杠桿。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會在調(diào)查臉書壟斷行為時發(fā)現(xiàn)，臉書在社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)市場上占有 60% 的市場份額，而在數(shù)字廣告市場上僅有約 22% 的份額。臉書絕大部分的利潤來源于數(shù)字廣告。臉書通過壟斷社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)市場，以獲取廣告市場上的競爭優(yōu)勢，剝奪了廣告商用戶在競爭中獲得的收益，例如更低的廣告價格、更多的選擇、更高的質(zhì)量等。但該理由最終因證據(jù)不足而被法院駁回。由此可見，數(shù)字平臺相關(guān)市場界定尚未在法院與執(zhí)法機(jī)構(gòu)之間達(dá)成共識。

除了多邊（雙邊）市場特征之外，數(shù)字平臺的市場份額計算還受到相關(guān)市場維度的沖擊。54相關(guān)市場的界定主要從商品和地域兩個維度進(jìn)行，倘若使用期限、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)等構(gòu)成商品不可忽視的特征時，相關(guān)市場界定可能還需要考慮時間、技術(shù)等維度。這說明，界定相關(guān)市場需要考量很多不同的維度。數(shù)字經(jīng)濟(jì)中，大量的數(shù)字產(chǎn)品和服務(wù)都是免費提供給消費者的，平臺通常對廣告商收取高額廣告費以獲取最終盈利能力。一般而言，廣告商希望把他們的創(chuàng)意放在擁有大量受眾的媒體上。因此，他們的付費意愿隨著平臺吸引用戶注意力的增加而增加。美國哥倫比亞特區(qū)地方法院在駁回美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會針對臉書兩項反壟斷訴訟時，法官就指出，臉書并非以貨幣形式向用戶收取對價，用戶在使用臉書時會支付時間、注意力和個人數(shù)據(jù)，臉書進(jìn)而可在廣告收費中獲取巨額利潤。55用戶注意力是指用戶停留在某一數(shù)字平臺之上的有效時間。有經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為用戶注意力是數(shù)字平臺相關(guān)市場界定的重要維度，尤其是針對非交易型平臺。57在實際操作中，法院或反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以具體評估注意力來源的可替代性以及注意力信息傳遞載體的可替代性。但相關(guān)注意力市場界定的最大障礙在于注意力難以量化。迄今為止，注意力經(jīng)濟(jì)學(xué)尚未成熟，缺少精確的定量分析。倘若此時將注意力列為相關(guān)市場界定的維度之一，不僅會降低反壟斷分析框架的可操作性，一旦被濫用，還會誘發(fā)反壟斷執(zhí)法的假陽性錯誤。

2.創(chuàng)新競爭中心化

數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，以數(shù)字平臺為代表的高科技產(chǎn)業(yè)成為經(jīng)濟(jì)增長的主要驅(qū)動力。傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的反壟斷規(guī)制旨在防止現(xiàn)有產(chǎn)品的競爭受到損害。而針對高科技產(chǎn)業(yè)的反壟斷規(guī)制，其關(guān)注點則更為傾向于預(yù)防創(chuàng)新競爭損害。在當(dāng)前的反壟斷分析范式中，創(chuàng)新競爭正逐漸占據(jù)數(shù)字平臺反壟斷的核心地位，成為評估反競爭效果的關(guān)鍵因素。5然而，以創(chuàng)新為核心的反壟斷分析范式在實施過程中，所遭遇的主要挑戰(zhàn)在于傳統(tǒng)上對相關(guān)市場界定及市場份額考量的過度強(qiáng)調(diào)。59如上所述，市場份額與市場力量成正比的前提是需求與供給彈性保持不變。靜態(tài)供求關(guān)系的討論建立在市場不受技術(shù)影響的基礎(chǔ)上。新技術(shù)的出現(xiàn)會導(dǎo)致產(chǎn)品更新?lián)Q代，在這種情況下，市場需求或供給曲線會產(chǎn)生位移。在高科技產(chǎn)業(yè)中，創(chuàng)新是一項重要的競爭工具。一個在相當(dāng)長時間內(nèi)創(chuàng)新落后于競爭對手的經(jīng)營者，其市場將會受到很大的侵蝕，這或許是因為在消費者看來，它的質(zhì)量更差，又或許，出于成本的考慮，它的產(chǎn)品價格高于同等質(zhì)量的競爭對手的產(chǎn)品。這一過程又被稱為“創(chuàng)造性破壞”。“創(chuàng)造性”是指被創(chuàng)新者抓住的獲利機(jī)會，同時創(chuàng)新帶來的收益不僅歸于創(chuàng)新者，也會使社會獲益；“破壞”是指創(chuàng)新者從現(xiàn)有生產(chǎn)者那里拿走市場份額，并獲取利潤。在這一動態(tài)情形下，市場份額的變動是常態(tài)的，不可維持的。

另外，傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)經(jīng)營者的競爭主要發(fā)生在生產(chǎn)和銷售環(huán)節(jié)，一旦經(jīng)營者價格上漲，消費者會轉(zhuǎn)而購買其競爭對手的替代性產(chǎn)品，其競爭者則可以借此擴(kuò)大產(chǎn)能，填補(bǔ)經(jīng)營者的剩余空間。多數(shù)情況下，競爭者的生產(chǎn)能力與其市場份額成正比，是以在考量市場支配地位認(rèn)定時，市場份額可以作為主要的推定指標(biāo)。而高科技的競爭壓力主要來自研究與開發(fā)階段，其在進(jìn)入生產(chǎn)銷售環(huán)節(jié)，經(jīng)營者增量成本很小，即經(jīng)濟(jì)學(xué)家所言的“高固定成本和低邊際成本”。例如，開發(fā)一款軟件的投入成本很大，但復(fù)制的成本卻很低。競爭環(huán)節(jié)的轉(zhuǎn)移以及成本結(jié)構(gòu)的變化削弱了市場份額與擴(kuò)大產(chǎn)能能力之間的關(guān)系。況且，市場份額來源于對特定市場銷售額、收入生產(chǎn)能力等其他相關(guān)經(jīng)營特征的計算，但這些計算方式對扼殺式并購或可能損害研發(fā)投資激勵、威脅未來市場競爭的行為而言，并非有用的分析工具，一個未來市場邊界是不確定的，現(xiàn)有數(shù)據(jù)難以準(zhǔn)確預(yù)測經(jīng)營者在未來市場上的份額。因而，在創(chuàng)新競爭中心化的情景下，反壟斷法的市場份額推定規(guī)則呈現(xiàn)出式微之勢。

（二）市場進(jìn)入因素的凸顯

1.市場進(jìn)入因素的解釋

市場進(jìn)入在經(jīng)濟(jì)學(xué)上又被稱為進(jìn)入壁壘。市場進(jìn)入的發(fā)現(xiàn)肇始于新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的矛盾，該矛盾表現(xiàn)為價格理論無法解釋現(xiàn)實中的經(jīng)營者行為。亦即，價格理論模型認(rèn)為，無論是在完全競爭市場，抑或是在壟斷市場，還是在壟斷競爭市場，經(jīng)營者利潤最大化的定價準(zhǔn)則是使邊際成本等于邊際收益。但實證研究發(fā)現(xiàn)，在壟斷或寡頭市場上，理論上的定價準(zhǔn)則得不到支持。喬·貝恩將其歸因于經(jīng)營者的策略性行為，即經(jīng)營者感受到進(jìn)入威脅并試圖阻止進(jìn)入。具體而言，龔斷或寡頭市場上，在位者和進(jìn)入者之間存在相互依存關(guān)系，進(jìn)入者在進(jìn)入之前不僅考慮現(xiàn)行的價格和需求，更重要的是考慮進(jìn)入后和在位者的合作情況等。因而，在位者可能調(diào)整價格，將低價和利潤薄弱作為信號，傳遞給潛在進(jìn)入者，使其誤以為產(chǎn)業(yè)需求有限，或抵制其進(jìn)入。貝恩進(jìn)一步將市場進(jìn)入定義為一種結(jié)構(gòu)性條件。在這一條件下，在位者在相當(dāng)長時間內(nèi)可以將其銷售價格提高到最低平均成本之上，且沒有引發(fā)潛在進(jìn)入者進(jìn)入。貝恩關(guān)于市場進(jìn)入的闡釋，并未獲得普遍認(rèn)同。20世紀(jì)60年代后，作為芝加哥學(xué)派的代表人物，喬治·斯蒂格勒給市場進(jìn)入下的定義“是一種生產(chǎn)成本，這種成本是打算進(jìn)入一產(chǎn)業(yè)的新廠商（潛在進(jìn)入者）必須負(fù)擔(dān)、而已在該產(chǎn)業(yè)中的廠商（在位者）無需承擔(dān)的”。5

斯蒂格勒式市場進(jìn)入定義與貝恩式定義最大分歧在于規(guī)模經(jīng)濟(jì)是否屬于市場進(jìn)入因素。在斯蒂格勒看來，只有有效率的經(jīng)營者才能占領(lǐng)較大的規(guī)模，即使在寡頭市場上，最大化利潤的動力也會導(dǎo)致效率較低的經(jīng)營者規(guī)模消失。規(guī)模經(jīng)濟(jì)是指經(jīng)營者隨著生產(chǎn)量的增加，單位產(chǎn)品的生產(chǎn)成本會減少，即意味著大企業(yè)的生產(chǎn)效率會更高。規(guī)模經(jīng)濟(jì)概念在反壟斷法的經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)路中發(fā)揮著重要作用，其戳破了反壟斷執(zhí)法史上“大即是惡”的謊言。新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)中最有效率的市場是完全競爭市場，該市場模型假設(shè)規(guī)模回報不變，因此“大企業(yè)”和“小企業(yè)”能進(jìn)行有效的競爭。但完全競爭市場不是真實的市場。規(guī)模經(jīng)濟(jì)概念指出，在某些市場中，只有提供至少四分之一或三分之一總產(chǎn)量的經(jīng)營者才能獲利，甚至只有市場份額超過百分之五十的經(jīng)營者才能實現(xiàn)最低效率規(guī)模（minimumefficientscale），在這些市場中，壟斷可能被視為自然的市場條件。有經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為規(guī)模經(jīng)濟(jì)是一種優(yōu)勝劣汰的生存原理，亦即，已經(jīng)達(dá)到顯著規(guī)模經(jīng)濟(jì)的經(jīng)營者會存活下來，那些未能成功實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)的經(jīng)營者則很有可能在市場競爭中失敗。 67

這般看來，似乎斯蒂格勒對市場進(jìn)入的定義更合理，但對反壟斷法而言，貝恩式市場進(jìn)入定義的兼容性更強(qiáng)。因為就歸責(zé)而言，反壟斷法沒有采用“無過錯原則”。換言之，在反壟斷法框架下，經(jīng)營者僅憑擁有市場支配地位要件，并不直接構(gòu)成違法壟斷行為。市場進(jìn)入是一種客觀存在，盡管構(gòu)成市場進(jìn)入因素的條件存在有效率與無效率之分，但不能把一些沒有效率的條件看作市場進(jìn)入因素，把有效率的條件不看作市場進(jìn)入因素。市場進(jìn)入因素并不構(gòu)成違法行為的充分條件，而是必要條件之一。只有當(dāng)經(jīng)營者實施了反競爭行為，才可能認(rèn)定為構(gòu)成違法壟斷行為。另外，在市場支配地位的認(rèn)定過程中，也不是所有的市場進(jìn)入因素條件都會被采納。現(xiàn)有研究表明，存在大量條件使市場進(jìn)入變得困難，但這不意味著所有這些條件都應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒磯艛鄨?zhí)法的關(guān)注，例如反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)就不會揮舞大棒去懲罰實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)的經(jīng)營者。

2.市場進(jìn)入因素的分析

基于上述市場支配地位認(rèn)定的理論，市場進(jìn)入因素屬于潛在的競爭約束要件。歐盟委員會《第102條執(zhí)法重點指南》解釋了潛在競爭者進(jìn)入對市場支配地位認(rèn)定的重要性，并提供了各種障礙的條件，如法律障礙、經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢、成本和網(wǎng)絡(luò)影響、行為與業(yè)績等。歐盟法院繼而在司法實踐中對各種障礙展開了具體的個案分析。其中，法律障礙主要是指經(jīng)營者擁有知識產(chǎn)權(quán)的情況是否人為設(shè)置了市場進(jìn)入障礙；70經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢包括對基本設(shè)施的控制、先進(jìn)技術(shù)、廣告活動和品牌形象等；“網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)滋生的成本以及消費者轉(zhuǎn)向成本可能對市場進(jìn)入造成障礙；當(dāng)考慮回扣性歧視行為是否構(gòu)成濫用市場支配地位行為時，回扣行為本身可能阻止進(jìn)入；3另外，經(jīng)營者的業(yè)績表明其閑置生產(chǎn)能力的強(qiáng)度，而充分的閑置生產(chǎn)能力能夠證明經(jīng)營者的市場支配地位存在。74美國在《合并指南》中納入了市場進(jìn)入因素，以考量合并是否減少競爭。2023年美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會和司法部共同發(fā)布了最新版本的《合并指南》，該指南代替了之前的2010年《橫向合并指南》與2020年《縱向合并指南》。2023年《合并指南》規(guī)定，如果合并會淘汰集中市場上的潛在進(jìn)入者，或消除當(dāng)前來自潛在進(jìn)入者的競爭壓力，合并可能違法。75盡管最新的指南中并未明確列出市場進(jìn)入因素的具體條件，但根據(jù)美國的既往判例與經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，法院在審查時通常會對規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)、投資風(fēng)險與規(guī)模（尤其是沉沒成本）、廣告推廣的效能以及消費者忠誠度、包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的政府所設(shè)市場準(zhǔn)入限制等各類條件進(jìn)行綜合考量。我國《反壟斷法》第二十三條對認(rèn)定經(jīng)營者具有市場支配地位應(yīng)當(dāng)考慮的因素作了比較全面的規(guī)定，其中就包括“其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的難易程度”。另外，《禁止濫用市場支配地位行為規(guī)定》對市場進(jìn)入要素進(jìn)行了細(xì)化規(guī)定：“確定其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的難易程度，可以考慮市場準(zhǔn)入、獲取必要資源的難度、采購與銷售渠道的控制情況、資金投入規(guī)模、技術(shù)壁壘、品牌依賴、用戶轉(zhuǎn)換成本、消費習(xí)慣等因素。”

縱觀各主要國家在市場進(jìn)入因素方面的反壟斷立法與執(zhí)法經(jīng)驗，不難發(fā)現(xiàn)，市場進(jìn)入因素可以是結(jié)構(gòu)性的抑或策略性的，也可以是制度性的。有經(jīng)濟(jì)學(xué)家將市場進(jìn)入因素的條件歸納為規(guī)模經(jīng)濟(jì)、產(chǎn)品差異和絕對成本優(yōu)勢三種類型。但此結(jié)論建立在經(jīng)驗研究的基礎(chǔ)上，受技術(shù)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的限制，該論者的類型化不夠周延。譬如網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)便是新經(jīng)濟(jì)時代下的產(chǎn)物。雖然杰弗瑞·羅爾福斯1974年就在電信產(chǎn)業(yè)發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，但在傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)中這種現(xiàn)象只是局部的，沒有引起反壟斷法研究的過多關(guān)注。直到互聯(lián)網(wǎng)的興起，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)具有了普遍性，成為反壟斷法研究中不可回避的問題。

對市場進(jìn)入因素的分析，應(yīng)遵循個案分析原則，結(jié)合相關(guān)市場特征，確定市場進(jìn)入的條件。在數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，傳統(tǒng)的市場進(jìn)入因素的資金壁壘、技術(shù)壁壘、知識產(chǎn)權(quán)壁壘等條件仍然在起作用，但更重要的是網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和鎖定效應(yīng)兩個條件。以微軟公司的視窗（Windows）操作系統(tǒng)為例。所有的應(yīng)用軟件都需要在視窗系統(tǒng)上設(shè)計，因而視窗系統(tǒng)上的應(yīng)用軟件越多，對用戶的效用越大；反過來，使用視窗操作系統(tǒng)的用戶越多，對應(yīng)用軟件的效用越大。用戶和應(yīng)用軟件之間互動的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，使得微軟公司獲得了“贏者通吃”的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢，即微軟公司在進(jìn)入市場環(huán)節(jié)戰(zhàn)勝競爭對手后贏得了該相關(guān)市場上的所有消費者，競爭者的替代性產(chǎn)品將不再容易進(jìn)入市場。此外，用戶需要花費時間和精力學(xué)習(xí)視窗操作系統(tǒng)，也在這一系統(tǒng)中留存大量的個人信息和數(shù)據(jù)，這同樣會造成轉(zhuǎn)換成本，阻礙用戶的需求轉(zhuǎn)向意愿。視窗操作系統(tǒng)逐漸適應(yīng)和強(qiáng)化這種狀態(tài)，從而形成一種鎖定消費者的效應(yīng)。

五、結(jié)語

經(jīng)營者享有定價自由，又受競爭秩序的約束。當(dāng)某一經(jīng)營者試圖在相關(guān)市場中擺脫枷鎖，擁有我行我素、不受競爭約束的行為自由，能以超出競爭價格定價而獲取壟斷利潤時，該經(jīng)營者便擁有了市場支配地位。市場支配地位是一個貫穿反壟斷法始終的基礎(chǔ)性概念，除適用于本身違法的壟斷協(xié)議和政府限制競爭行為外，其他類型的壟斷行為均需在一定程度上分析是否存在市場支配地位。7市場支配地位本身不違法，但濫用市場支配地位被反壟斷法所禁止。在反壟斷法實踐過程中，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依法處罰經(jīng)營者濫用市場支配地位行為，須先行認(rèn)定市場支配地位。

為了保證市場支配地位認(rèn)定的科學(xué)性和可操作性，我們不斷改進(jìn)評估工具，并創(chuàng)造出了市場份額的推定規(guī)則。但適用推定規(guī)則具有雙刃劍的效應(yīng)：一方面，它可以為認(rèn)定難以證明的市場支配地位提供捷徑；另一方面，它也可能使得市場支配地位的事實認(rèn)定落入陷阱或步入歧途。為了防止后一種情況的出現(xiàn)，法官在適用推定規(guī)則的時候必須嚴(yán)格遵守該規(guī)則的條件，在具體案件情況不完全符合推定條件時不能擴(kuò)大適用，以壓縮產(chǎn)生負(fù)面效應(yīng)的可能性空間。在數(shù)字經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展的背景下，數(shù)字平臺以其強(qiáng)大的整合能力，將多邊市場中的兩個或更多獨立但相互依賴的客戶群體緊密聯(lián)系在一起。與此同時，數(shù)字平臺之間的競爭形式亦發(fā)生了顯著變化，正逐漸從傳統(tǒng)的價格、產(chǎn)量競爭轉(zhuǎn)向創(chuàng)新競爭模式。鑒于這一趨勢，傳統(tǒng)市場份額推定規(guī)則在證明效力方面逐漸減弱，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在認(rèn)定市場支配地位時，亦更加注重對市場進(jìn)入等關(guān)鍵因素的考量。概而言之，合理的推定應(yīng)建立在充分的說理和足夠強(qiáng)的證明力基礎(chǔ)之上。人類的傲慢往往源于我們的無知。正是這些無知的傲慢容易讓執(zhí)法者滋生一種“冷漠傳統(tǒng)”（inhospitality tradition），79即懷疑一切市場上的限制貿(mào)易行為，繼而產(chǎn)生更多的假陽性錯誤。為有效遏制此類錯誤的蔓延，我們必須以理性、客觀的態(tài)度審慎對待市場支配地位的認(rèn)定工作，以確保判定結(jié)果的公正性和準(zhǔn)確性。

On the Repetition and New Changes of the Rules for Determining Market Dominance in the Anti-Monopoly Law

Abstract： Market power is an economic phenomenon whose existence is divided to varying degrees.Market dominance is a legal concept that arises when market forces exced a predetermined threshold. The determination of market dominance relies on thecomprehensive considerationof multiple factors，while the presumptionof market dominance isbasedonthe factthat market share is positivelycorrelated withmarket dominance，andthrough rigorous legalreasoning，itisassumed thatadominant market positionexists.Thus，thepresumptionof market dominanceis falsifiable.Specifically，inthefieldofdigital economy，thedefinitionof multilateral markets andthecentralization of inovation competition have gradually weakened the importance of market share factors.At the same time， new phenomena such as network effects and lock-in effects are constantly emerging， making market entry factors a key factor inthe process of determining market dominance.Market entry factors can be both strategic and structural or institutional.When conducting the analysis of marketentry factors，the principleofcase-by-case analysis should be followed to ensure the accuracy and rigor of the anti-monopoly analysis.

Keywords： Market Forces; Market Dominance; Market Share;Market Entry