互聯網平臺自我優待的反不正當競爭法規制思考

一、問題的提出

長”也暴露出一些核心問題：一方面呈現出不健康的發展趨勢，如國內部分互聯網平臺借助算法、數據及自治規則等從事反競爭行為；‘另一方面對于新興平臺經濟現象的競爭法規制存在缺位，而自我優待就是其中的典型代表。2所謂自我優待（self-preferencing）是指經營者在跨市

在數字經濟時代，平臺依靠其交叉網絡效應、雙邊市場和規模經濟等特點，在降低市場主體交易成本、促進生活便利化方面發揮顯著作用。與此同時，我國互聯網平臺的“野蠻生場的競爭中偏袒自身或其關聯企業的商品或者服務，導致競爭對手的商品或服務受到歧視性對待，增加其參與市場競爭成本的行為。這一現象本身并非數字時代的新問題，如線下超市將自營的商品擺放在引人注目的位置供消費者選擇的行為本質上也是一種自我優待。但由于互聯網具有杠桿效應 （leverageeffect），平臺通過大數據和算法實施的自我優待行為所造成的損害競爭后果會被放大，因此需要以競爭法為核心的法律予以規制。就我國而言，理論界一般將自我優待作為反壟斷法領域的問題進行研究，4鮮有從反不正當競爭法的角度進行切入。

然而，并非所有侵害公平競爭秩序、損害公共利益的自我優待行為都能被反壟斷法有效規制。平臺的自我優待行為很可能對數字市場造成巨大的負外部性，但反壟斷法的高適用門檻可能導致大量惡性的自我優待行為游離于法律調整之外，而以歐盟為代表的法域所采取的“數字守門人”事前監管模式涉嫌對企業自由競爭的過度干預。值得注意的是，2022年11月22日，國家市場監督管理總局公開發布新《反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》（下文簡稱《修訂草案征求意見稿》），其中最引人注目的就是本次修訂對數字經濟領域的強烈關注，這為將來把自我優待行為納入反不正當競爭法的規制框架提供了解釋空間。本文將嘗試論證用反不正當競爭法規制自我優待行為的必要性和可行性，并在此基礎上分析用反不正當競爭法規制平臺自我優待現象的現實路徑。

二、反不正當競爭法規制自我優待行為的理論證成

（一）反不正當競爭法規制自我優待的必要性分析

目前國內有關自我優待法律規制的討論主要集中在反壟斷法領域，但已經有不少學者提出適用反壟斷法規制自我優待行為存在諸多現實困境。對于平臺自我優待，有學者認為可以將自我優待看作新型的濫用市場支配地位行為適用濫用市場支配地位的兜底條款，也有觀點認為應當借鑒歐盟《數字市場法》和美國“新布蘭代斯學派\"的觀點對自我優待采取事前規制。6筆者認為，前一種觀點并沒有解決反壟斷法適用門檻過高、涵蓋范圍過窄的難題，而后者可能會阻礙我國數字企業的創新發展。從符合我國現行法規定和數字經濟國情的角度，探索用反不正當競爭法規制特定的自我優待行為不失為一種有效的路徑。

1.傳統反壟斷法規制模式力有未逮

在現行《反壟斷法》對市場壟斷行為“三分法”的劃分框架下，自我優待通常與濫用市場支配地位行為相聯系。認定平臺企業是否具有濫用市場支配地位的行為，需要遵循證明企業具備市場支配地位、企業實施《反壟斷法》中所規定的濫用市場支配地位行為以及企業不存在正當理由三個步驟。”而在數字經濟背景下，相較于傳統經濟領域相對成熟的反壟斷分析框架，將自我優待認定為濫用市場支配地位行為變得十分困難。

首先，以傳統經濟市場份額推定之方法認定企業是否具有市場支配地位面臨適用上的困境。《禁止濫用市場支配地位行為規定》第12條規定，可以依據用戶數量、網絡效應等因素綜合認定平臺經濟領域經營者是否具備市場支配地位。因此有觀點認為由于互聯網平臺銷售額難以計算，可通過用戶數量代替銷售額來計算市場份額。但需要說明的是，用戶數量并非與平臺規模呈直接對應關系，因為對互聯網企業而言，其最大價值來源于平臺用戶的注意力而非平臺注冊用戶的數量。’只有注冊用戶實際使用該互聯網企業提供的服務之后，互聯網企業才獲得了用戶的注意力資源。與此同時，獲取用戶的注意力資源也并不必然代表互聯網平臺能夠將其成功轉化為自己的競爭優勢。以搜狗為例，其依靠旗下的“搜狗輸入法”獲取了大量用戶注意力資源，但搜狗公司并沒有充分發揮網絡效應的優勢，導致搜狗嘗試在用戶使用“搜狗輸入法”時優先展示旗下另一門服務“搜狗搜索”的做法沒有在線上搜索引擎領域掀起波浪。如果因為“搜狗輸入法”在計算機輸入法市場中具有強大的用戶注意力資源而認定搜狗的自我優待行為滿足具有市場支配地位的條件，則過度擴大了認定范圍。由于平臺經濟領域缺乏明確合理的市場份額量化標準，在實踐中可能出現執法部門片面適用條文認定平臺具有濫用市場支配地位的亂象，有違反壟斷法的謙抑適用原則。

其次，自我優待是否完全滿足《反壟斷法》關于濫用市場支配地位行為的構成要件也具有較大爭議。《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》（下文簡稱《平臺反壟斷指南》）在第15條和第16條分別將涉及自我優待的“流量限制、搜索降權、技術障礙、屏蔽店鋪”等平臺操作納入認定限定交易和搭售或附加不合理交易條件的參考因素，1°但兩種行為的構成要件均無法完全覆蓋到自我優待領域。反壟斷法語境中的搭售是指經營者在提供商品或者服務時，強迫交易相對人購買其不愿意購買的商品或服務，或接受其他不合理的條件，似乎表面上與自我優待的確有較為相似之處，然而搭售的核心特征在于行為的強制性，平臺經營者只有在滿足強行要求相對方接受搭售品且相對方再無其他選擇的條件下才具備認定為搭售行為的可能。“而在實踐中，自我優待更多地體現了誘導性的特征，即不完全排除相對方選擇其他產品的可能，只是通過搜索降權、流量限制等方式將其產品列為較低序列的顯示地位，增加了消費者對相應產品的搜尋成本，所以搭售條款可能對此現象無能為力。同樣地，限定交易條款也只能規制強制性行為，歐盟將限定交易稱作“排他性購買”（exclusivepurchasing），強調賣方通過各類措施要買方不得與其競爭對手進行交易，因此也難以用來規制具有誘導屬性的自我優待行為。至于《反壟斷法》第22條第1款中規定的“國務院反壟斷執法機構認定的其他濫用市場支配地位的行為”能否用來規制平臺自我優待，盡管從形式上存在適用空間，但結合反壟斷法的嚴重罰則，對于反壟斷法中的兜底條款應采取謹慎態度，防止兜底條款本身被濫用。

2.歐盟式規制模式不利于推動我國平臺經濟發展

事實上，歐盟已經就自我優待問題采取了超越傳統競爭法的規制模式。歐盟的《數字市場法》引入“守門人”（Gatekeeper）概念，將提供搜索引擎、電子商務和線上社交網絡等10類共22種核心服務，同時達到相應年度營業額、市值、提供服務的輻射范圍、用戶規模等量化門檻的數字平臺認定為“數字守門人”，并禁止“數字守門人”實施包括展示排序、搜索服務等多種自我優待行為。13客觀上講，這種帶有本身違法原則與結構主義色彩的事前規制模式的確能夠大幅縮短執法部門認定違法行為的時間，保證執法效率。但需要指出的是，歐盟之所以會采取如此嚴格的事先規制模式，不只是其表面上在立法報告和《數字市場法》序言中所表明的保障市場創新和競爭這樣簡單，背后還擁有其獨特的經濟與政治原因。我國在考慮是否應當借鑒甚至直接引入“守門人”制度時，除了關注域外法律的條文內容本身之外，也應當思考這種規制模式是否符合當下我國的經濟和政治國情。數字經濟在2020年占我國總GDP的比重就已接近 40% ，數字經濟已成為我國經濟增長的重要源泉。14而我國數字經濟之所以能夠在短時間內實現蓬勃發展，主要得益于以阿里巴巴（下文簡稱阿里）、百度、騰訊等為代表的頭部平臺企業在電子商務、搜索引擎以及社交平臺領域實現的規模經濟和范圍經濟效應。以阿里為例，其旗下的核心電子商務平臺淘寶和數字支付平臺支付寶共同形成了“阿里互聯網生態圈”，這種綜合運營模式極大地降低了平臺用戶的交易成本，使得各方主體都能享受到其帶來的便利性并從中受益。在一定程度上，正是前些年較為寬松的監管政策才使得各大平臺能夠發展到現今的大型規模。

對比歐洲，由于歐盟各國并不具有屬于自己的大型平臺企業，其主要依賴于美國的互聯網平臺在歐洲開展的相關業務。由于利益訴求不同，美國的平臺企業和歐洲的競爭法執法部門常常發生沖突。早在2010年，歐盟委員會就開啟對美國谷歌公司涉嫌自我優待的反壟斷法調查，但歷經7年包括初始階段聲明、調查、聽證以及辯論等多輪程序之后，最終才作出罰款2.42億歐元的處罰決定。過于冗長的執法程序和美國頭部平臺的龐大業務規模所產生的經濟甚至國家安全方面的憂慮，使得歐盟最終采取競爭法框架之外的“守門人”事前規制模式，但以上兩種原因在我國并不成立。就第一種原因而言，事實上我國在數字經濟領域的執法效率向來較高，以具有代表性和典型性的“阿里二選一案”為例，從2020年12月開展調查到2021年4月公布處罰決定，歷時不到半年，1這可以說明在我國，執法機構對互聯網案件的處理效率是有所保證的。就第二種原因來講，我國數字經濟近乎完全依賴于本國企業，因此不存在涉及跨國的經濟與政治隱憂問題。相反，我國國家利益的實現需要本國互聯網平臺的高速發展。以中美兩國互聯網平臺企業的市值為例，在2023年騰訊與阿里雖然在全球平臺企業位居前五，但市值分別僅3794億和2210億美元，而位于全球排名第一的谷歌擁有16480億美元的市值，高出阿里與騰訊市值總和兩倍多。在當今數字經濟蓬勃發展的時代，互聯網平臺的規模很大程度上也是所在國家創新能力與綜合實力的體現。正如王曉曄教授所言，歐盟的規制模式會使我國數字平臺的創新遭受嚴重損害，不利于我國在全球數字領域提升競爭力與國際地位。17

3.自我優待引發之杠桿效應需要反不正當競爭法規制

競爭法中的杠桿效應是指，在一個市場具有較大競爭優勢的企業，將該種優勢通過特定方式傳導到另一個市場，從而獲得不正當的競爭優勢的經濟現象，核心特征是利用一個市場的競爭優勢損害了另一個市場的競爭秩序。1該概念最早由哈佛學派在其經典的結構一行為一績效理論（SCP理論）基礎上提出，隨后不久被用來論證美國反托拉斯中搭售行為的危害性。布蘭代斯大法官曾指出：“倘若允許壟斷如此擴張，對某種商品具有專利意味著可能會形成在一定范圍內在適用該商品以外的其他非專利商品市場形成壟斷。”19在美國歷史上，該論述曾于上世紀40—60年代成為熱點，但由于20世紀70年代芝加哥學派的興起而逐漸沒落。在芝加哥學派看來，縱向的限制競爭并不能夠增加壟斷利潤，杠桿效應的論述夸大了現實中的損害后果。20

但到了數字經濟時代，平臺內經營者對平臺的需求價格彈性遠小于傳統市場，也就是說平臺內經營者對互聯網平臺的依賴程度更深，更加難以承受離開該平臺而尋求其他市場的高昂成本。這使得平臺可以借助規模經濟輕而易舉地以可忽略的操作成本在優待自營企業的同時，嚴重削弱了與之競爭的商家用戶的市場競爭力，令其只能無奈接受平臺的不公平對待。即使平臺不具有賬面意義的壟斷利潤，但其通過自我優待所降低的交易費用以及對其他平臺用戶因受擠壓而損失的收入仍然可看作是平臺廣義上的“利潤”，而該“利潤”在芝加哥學派行為主義的分析框架下很難認定其違反了反托拉斯法的相關規定。因此，互聯網巨頭的野蠻成長使得美國以新布蘭代斯學派為代表的經濟學與法學家開始對芝加哥學派的批判觀點進行反思，重新考慮將杠桿效應理論運用于反托拉斯法的分析之中。包括該學派杰出代表，前任聯邦貿易委員會主席莉娜·可汗（LinaKhan）在內的諸多學者都對平臺利用杠桿效應實施自我優待行為持否定態度，認為自我優待是憑借平臺上游的優勢地位而非商品本身的質量取勝，不正當地擠壓了其他平臺經營用戶的市場空間，形成跨行業的壟斷，損害了消費者利益，支持用本身違法原則予以規制。2總之，在美國，杠桿效應理論的興衰很大程度上取決于反壟斷司法與執法機構采用的是結構主義還是行為主義的價值趨向。

然而，杠桿效應理論本身與結構主義之間不宜進行簡單捆綁，亦非僅適用于反壟斷法領域。片面適用結構主義會導致責任主體缺乏救濟權利，若在事后發覺適用有誤，往往已經造成難以彌補的損害后果，因此實際上包含中國在內的多數立法例都將本身違法原則嚴格限縮于橫向壟斷協議，而其他壟斷行為和不正當競爭行為則一般適用合理原則。從本質上來講，杠桿效應理論是一種證明損害競爭秩序后果的工具。一方面，現有的學術成果已經運用杠桿理論證明規制平臺自我優待的正當性，22得出平臺自我優待需要競爭法積極介入規制的論證結論；另一方面，由于反壟斷法的高適用門檻可能導致規制缺位，因此需要尋找更加柔性適宜的法律規范填補規制空白。

值得一提的是，在我國現行法的框架之下，亦有觀點提出用《電子商務法》第35條規制包括自我優待行為在內的電商平臺濫權損害其他經營者的行為，而無需適用反不正當競爭法的“互聯網專條”。23雖然該條形式上要求平臺不得利用交易規則和技術等手段對平臺經營者的交易進行不合理限制，以及第1條立法目的中“維護市場秩序”的表述看似和競爭法規范具有相通之處，但實質上反不正當競爭法和電子商務法保護的重點法益不盡相同，不能混淆兩者的具體適用情形。《反不正當競爭法》的立法目的專條規定為“鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益”，而《電子商務法》采用了“為了保障電子商務各方主體的合法權益，規范電子商務行為，維護市場秩序，促進電子商務持續健康發展”的表述。從兩法的保護法益順序可以看出，反不正當競爭法側重于維護整體的公平競爭秩序，而電子商務法則更加注重保護受損害電商個體的利益。故《電子商務法》中第35條實際上并非競爭法律規范，而是處理平臺與平臺內經營者之間交易關系的規范。基于上文的分析，平臺自我優待所引發杠桿效應之危害性主要體現在優待行為逼迫平臺內經營者接受了不公平規則，使其提供的商品處于和平臺自營商品相比的競爭弱勢地位，嚴重侵害了經營者之間為爭奪交易機會而相互較量的競爭法律關系。結合《反不正當競爭法》第1條鼓勵和保護公平競爭的立法目的，用該法規制自我優待行為更符合法益針對性保護的要求，更有利于保障互聯網市場公平競爭秩序及社會公共利益。

（二）反不正當競爭法規制自我優待的可行性分析

自2017年《反不正當競爭法》增設第12條“互聯網專條”以來，圍繞該條第4款“其他妨礙、破壞其他經營者合法提供網絡產品或服務正常運行的行為”的觀點論戰持續不休。在應然層面，我國學界對于反不正當競爭法與反壟斷法的關系莫衷一是；在實然層面，該款是否會因條件過于寬泛而在司法和執法實踐中被濫用，迄今為止也沒有統一的答案。圍繞如上議題的爭議，同樣適用于本文所探討的自我優待行為。

1.應然：反不正當競爭法具有反壟斷法的兜底法屬性

在數字經濟領域，由于界定相關商品與服務市場缺乏科學標準，企圖用反壟斷法規制自我優待行為存在不可避免的結構性困境。即使平臺企業實施了違反商業道德甚至于限制、排除競爭的優待行為，實踐中也很難認定其滿足濫用市場支配地位的構成要件。24而在過去數十年里，發軔于民事侵權法特別規定的反不正當競爭法逐漸體現出維護社會公共利益和集體競爭秩序的色彩。相比于認定壟斷行為的綜合性及復雜性，不正當競爭行為的識別過程較為簡單，特別是互聯網領域在2017年《反不正當競爭法》增設“互聯網專條”之后，實質上該條款起到了對數字平臺企業實施反競爭行為的兜底作用。25雖然對于反不正當競爭法是否具有競爭法的兜底性在理論界存在巨大爭議，有學者從反不正當競爭法與反壟斷法的規制側重點和目的、規制對象的性質和構成要件、責任形式等角度認為兩法之間存在巨大差異，不宜混作一談適用。但結合域外競爭法的演進規律來看，將反不正當競爭法作兜底性的理解實際上是有跡可循的。美國聯邦最高法院曾在判例中提出，《聯邦貿易委員會法》中的所謂“不公平競爭方式”并不僅限于反托拉斯法中所禁止之行為。27之所以采取擴張性解釋，是因為在美國國會看來，許多侵害競爭秩序的行為在立法時無法預見，開放式立法能夠更好維護市場秩序。無獨有偶，日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》所規定的不公平交易方法中的一些方法，如虛假表示等，在《不正當競爭防止法》中也有相應規定。孔祥俊教授對此指出，反不正當競爭法與反壟斷法在某些特定問題上并無嚴格適用上的分野，將二者的關系理解為“形式分立，實質合一”更加符合數字經濟發展的現實需求。28

對應到網絡平臺的自我優待行為，構成違反競爭秩序的行為，通常都是互聯網平臺利用其上游優勢市場，意圖實現該優勢在下游市場中的傳導從而獲利。由于該傳導具有杠桿效應，平臺可能借業務拓展的名義利用服務監管者與經營者的雙重身份，在缺乏法律規制的背景下最終實現在互聯網上跨市場的壟斷。從國家經濟利益角度進行考量，我們的確需要互聯網平臺在數字經濟時代繼續做大做強。但對于數字經濟中的新興現象，我們也不能放任其游離于法律的規制框架之外。如果沒有反壟斷法與反不正當競爭法的優勢互補，壟斷行為與不正當競爭行為會呈現出惡性伴生和轉化的狀態。29將反不正當競爭法理解為自我優待行為的兜底法，可以填補自我優待的規制空白，將那些可能產生嚴重競爭損害的自我優待行為扼殺于萌芽之中，最終實現維護自由和公平競爭秩序的競爭法共同立法目的。

2.實然：立法已體現用反不正當競爭法規制自我優待行為的傾向

現行《反不正當競爭法》第12條即“互聯網專條”一經頒布就在法律適用上存有巨大爭議，有關該條文“文字詞義含混模糊”“宣示價值大于實用價值”等觀點，3031無不彰顯此條文的尷尬處境。回顧當時的立法背景，各種新型互聯網不正當競爭行為已經展露苗頭，但修法之時有關部門對新現象的理解尚處于初級階段，當時難以對此作出精確的立法回應。隨著新經濟、新模式與新業態層出不窮，利用大數據、算法和平臺規則實施的新型不正當競爭行為亟需規制。而本次《修訂草案征求意見稿》的發布，蘊含諸多可能涉及平臺自我優待行為的條文。首先第4條第2款規定，經營者不得利用算法數據、技術、資本優勢和平臺規則等實施不正當競爭行為。本條作為實質上的總則條款，此次修訂采用了與現行《反壟斷法》幾乎相同的表述。孫晉教授認為，本次修訂體現出立法者嘗試構建反壟斷法與反不正當競爭法協同健全數字經濟領域競爭規則的意愿不言自明。3

其次具體到不正當競爭行為部分，在2016年《反不正當競爭法》修訂送審稿中曾嘗試引入的以“依賴性”為核心的相對優勢地位條款在本次《修訂草案征求意見稿》第13條被再次寫入，4其法定情形既列舉了限定交易、搭售等在《反壟斷法》中已規定的行為，亦增加了限流、屏蔽、搜索降權等新行為類型。對應到平臺自我優待層面，前述行為類型本身就和自我優待存在千絲萬縷的聯系，理由是在反壟斷法視角下，受限于現行反壟斷法的規制框架，規制自我優待必須嚴格套用劃分相關市場以及限定交易、搭售等傳統分析框架。而后述新增的諸如限流、屏蔽等情形，更被認為是自我優待行為的典型表現形式。

需要說明的是，盡管幾年來圍繞相對優勢地位是否應當引入《反不正當競爭法》的討論仍然沒有形成共識，持反對意見的學者要么認為相對優勢地位理論缺乏明確判斷規則，賦予了行政機關過大的自由裁量權，5要么提出應當在《反壟斷法》而不是在《反不正當競爭法》中引入相對優勢地位條款的主張。但立法者反復嘗試將該理論引入《反不正當競爭法》的舉動，值得學界從另一個視角予以高度重視。一方面，誠然執法機關利用相對優勢地位的低適用門檻實現擴權的傾向有諸多不妥之處，但僅就互聯網領域而言，引入相對優勢地位理論反而能讓原本缺乏判斷標準的“互聯網專條”兜底條款擁有較為明晰的分析進路，一定程度上可以避免執法機關對該條款的不當濫用，對規制平臺自我優待為代表的互聯網不正當競爭行為具有重要意義。另一方面，相對優勢地位理論強調交易雙方之間的“依賴性”，本質上這種優勢來源于上下游交易雙方的議價力（bargainingpower）差距，這種議價力的判斷不強調當事方的絕對市場實力，而是在個案中進行具體分析，范圍僅限于“交易雙方的二維空間”，與反壟斷法中的濫用市場支配地位存在根本區別。7因此，將相對優勢地位理論而非濫用相對優勢地位行為引入反不正當競爭法并無明顯不妥之處，縱使最終頒布的新《反不正當競爭法》沒有將濫用相對優勢地位列為獨立的不正當競爭行為類型，但執法部門仍有可能通過部門規章等形式實質上將相對優勢地位理論作為判斷自我優待行為的違法性標準，故需要從相對優勢地位理論的角度對自我優待行為予以充分認識。

最后到法律責任部分，《修訂草案征求意見稿》第38條明確規定對于情節特別嚴重，性質特別惡劣，嚴重損害公平競爭秩序與社會公共利益的不正當競爭行為，可由省級以上執法部門對違法主體處以上年度銷售額 1% 以上 5% 以下的罰款，這與《反壟斷法》中第57條規定處以濫用市場支配地位者上一年度銷售額 1% 以上10% 以下罰款的罰則交相呼應。以上種種跡象均表明，雖然在《修訂草案征求意見稿》中未出現“自我優待”的字樣，但立法正在嘗試從反不正當競爭法的角度預留對平臺自我優待行為的規制空間。

無獨有偶，2024年5月6日國家市場監管總局發布了《網絡反不正當競爭暫行規定》（下文簡稱《暫行規定》，對《反不正當競爭法》中規定的典型互聯網不正當行為進行了進一步擴充解釋。當中可能直接涉及自我優待規制的第23條規定，具有競爭優勢的平臺經營者若無正當理由，不得運用技術手段，通過屏蔽第三方經營信息、不正當地干擾商品展示順序等方式，妨礙或破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行，這與《修訂草案征求意見稿》在立法方向上基本保持了一致。此外，第18條規定經營者不得利用技術手段，通過影響用戶選擇、屏蔽、限流、搜索降權等方式，干擾其他經營者之間正常交易，擾亂市場公平競爭秩序的表述，也可適用于平臺優待之情形。當然，無論是《修訂草案征求意見稿》還是《暫行規定》，對可能涉及平臺自我優待的條款用語都較為模糊，遠沒有解決現實中如何具體適用的難題，需要進一步探討運用反不正當競爭法規制自我優待的現實路徑。

三、反不正當競爭法規制自我優待行為的現實路徑

圍繞互聯網平臺自我優待行為的反不正當競爭法規制路徑，本文認為，首先應當厘清競爭法內部反壟斷法與反不正當競爭法的適用邊界；其次在互聯網領域引入相對優勢地位的分析模式，從主體、行為、后果和目的四方面對自我優待行為是否違法進行綜合認定；再次要遵循合理原則和社會整體利益優先原則，適當給予平臺主體以抗辯其優待行為的法律空間;最后需繼續優化執法部門的反不正當競爭實施體制，提升在互聯網領域的反不正當競爭法公共執行水準。

（一）明確反不正當競爭法規制自我優待的適用邊界

談及平臺自我優待的規制，由于其可能成為反壟斷法與反不正當競爭法的共同調整對象，不可避免地要討論二法之間的法律適用關系問題。當代反不正當競爭法已經在傳統民事侵權法以外增添了維護社會公共利益的競爭法屬性，因此在對不正當行為進行規范時，會發生反不正當競爭法與反壟斷法在適用上的競合現象。38換言之，二法的適用只能是擇一關系而不是并用關系。從法律邏輯上分析，因為反壟斷法的適用門檻與法律責任都高于反不正當競爭法，故應當優先適用反壟斷法，當自我優待行為已經滿足反壟斷法的構成要件時，直接運用反壟斷法進行規制即可，而無需考慮反不正當競爭法的適用，以免對違法行為和保護法益重復評價；倘若反競爭行為沒有達到壟斷認定的門檻，也仍不能完全排除行為的違法性，理由是即使不構成壟斷的行為，仍然可能對競爭秩序與消費者權益造成損害。4為了避免遺漏評價，這時候就需要適用反不正當競爭法進行調整。如果滿足反不正當競爭法的法定要件，行為主體需承擔反不正當競爭法意義上的法律責任。反之，如果不能作出對該反競爭行為違法性的認定，若行為符合《民法典》侵權責任編和《電子商務法》等其他法律部門的構成要件，再適用之保護平臺內經營者或消費者的個別法益即可。

具體到平臺自我優待行為，首先應當結合《禁止濫用市場支配地位行為規定》《平臺反壟斷指南》等規范判斷該行為是否構成《反壟斷法》第22條第1款中的搭售、限定交易、差別待遇與拒絕交易等與自我優待存在交叉重疊的濫用市場支配地位行為，如果滿足相應的構成要件，則直接適用《反壟斷法》相關規定。該情形可以從“阿里二選一案”中延伸思考，雖然名義上最終被執法部門認定為限定交易行為，但案件中阿里巴巴公司實施的搜索降權、流量限制等行為同樣可以運用到自我優待領域。假設阿里巴巴公司通過“阿里二選一案”中的方式實施對其自營業務“天貓超市”的自我優待并造成類似規模的損失，那么適用《反壟斷法》第22條第1款能夠起到以傳統濫用市場支配地位行為為名，規制自我優待行為為實的效果。其次若因不構成市場支配地位導致無法適用《反壟斷法》，則需要結合《暫行規定》第18條或第23條，對《反不正當競爭法》中第12條第4款即互聯網兜底條款通過法律解釋的方式實現規制。具體而言，第18條與第23條所適用的優待行為類型基本一致，核心區別在于適用對象有所不同，前者著重強調“干擾其他經營者之間…”，而后者則表述為“破壞其他經營者”。根據文章開頭對自我優待的定義，自我優待行為包括平臺優待其自營業務和非自營關聯企業兩種情形。第18條中的“之間”表明至少存在兩方經營者，且不包含平臺企業在內，這意味著本條僅能適用于關聯型自我優待的情形，而第23條則不受此限，可以用該條規制自營型自我優待。

另外在司法領域，由于《暫行規定》的法律位階僅系部門規章，而最高人民法院（下文簡稱最高院）并未賦予其下屬法院以直接引用部門規章的權力，“使得司法機關對于包括平臺自我優待行為在內的互聯網新型不正當競爭行為適用“互聯網專條”兜底條款時存在相當大的自由裁量權，需要規范其適用兜底條款的條件。在未來可以通過司法解釋明確對具體條文和具體問題的理解，由最高院參考《暫行規定》通過出臺司法解釋的方式明確“互聯網專條”第4款的“其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為”。雖然司法解釋的效力問題一直以來存在很大爭議，但其所具有的細化與補充立法、保障法律的統一適用等方面的積極作用仍然得到認可。42面對反不正當競爭法“互聯網專條”兜底條款在司法層面適用缺乏明確標準的問題，通過最高院司法解釋的方式進行處理也符合目前我國對于司法解釋的功能定位。43

（二）將相對優勢地位理論作為自我優待的違法性判斷標準

《修訂草案征求意見稿》第47條規定，相對優勢地位包括經營者在技術、資本、用戶數量、行業影響力等方面的優勢，以及其他經營者對該經營者在交易上的依賴等。在此基礎上，對于平臺濫用相對優勢地位實施自我優待行為的違法性判斷要件，可參考徐士英教授提出的主體、行為、后果三要件并結合域外理論與實踐進行綜合分析。“4第一，就主體要件而言，適用平臺應當是相對人對其具有較強的依賴關系，同時如果當相對方嘗試擺脫依賴則需支付高昂的代價，相對方即使受到了數字平臺之不公平對待，也不得不為了繼續使用該平臺的服務而被迫接受這種不公平對待時，可認定該平臺具備相對優勢地位的主體資格。45在日本，衡量一方對另一方是否具有濫用相對優勢地位意義上的依賴關系通常需要結合強勢方的市場地位、弱勢方變更交易對象的可能性以及弱勢方與強勢方進行交易的必要性等因素進行綜合認定。例如日本公平交易委員會在“日本玩具反斗城案”中指出，如果強勢方的市場份額較大，弱勢方期待與強勢方交易實現交易數量與金額的增加，雙方之間交易的必要性也隨之提高，弱勢方對強勢方的依賴程度也由此增強。4對應到自我優待領域，若數字平臺具有較強的市場地位，使得平臺商家難以放棄與之交易的機會而對其產生依賴性，原則上就滿足了相對優勢地位理論的主體要件。

第二，就行為要件而言，要求平臺客觀上實施了濫用這種優勢地位的自我優待行為，如流量屏蔽、搜索降權等，對于“濫用”的判斷取決于交易雙方的條件是否符合公平合理和商業道德的要求。這里的所謂商業道德，不能簡單理解為傳統民商法中的含義，日本《濫用優勢地位指南》將商業道德行為解釋為從促進、維護市場公平秩序的角度被認可的行為，即便符合民商法中正常的商業慣例也無法當然認定強勢方的行為具備正當性。例如在互聯網經濟模式下，平臺要求商家只能在本平臺銷售商品的“二選一”行為事實上也是該模式下的一種自然的商業慣例。平臺幫助商家推廣其商品并進行引流，商家需要付出的對價是承諾只能在該平臺開店，雙方之間是彼此受益的。47然而在競爭法視角下，如果平臺利用自己的優勢地位實施自我優待行為“逼迫”商家同意“二選一”的條件，整個市場的競爭秩序就可能遭到破壞，這一行為也可能涉嫌違反相對優勢地位理論語境下商業道德。

第三，就后果要件而言，需以平臺的自我優待行為已破壞下游市場的公平競爭秩序和社會整體利益為前提，具體可結合平臺規模、優待行為造成相對方的損失金額等進行判定。事實上對于傳統相對優勢地位理論容易被執法機關濫用的隱憂，關鍵并不在于其省去了界定相關市場的分析步驟，而在于相對優勢地位條款的后果要件規定得非常寬松。以日本為例，隸屬于不公平交易方法之一的濫用優勢行為只需要具有“阻礙公平競爭可能性”即滿足了后果要件，48這樣的規定無疑增添了執法機關濫用該條款干預市場的風險。因此戴龍教授指出，應當將“干擾正常的市場競爭與秩序”作為行政權力干預的前提，解決潛在的濫用相對優勢地位規制過度的問題。4具體到自我優待行為，執法機關應在有證據證明平臺實施的自我優待對公平競爭秩序造成損害的情況下才宜認定平臺滿足相對優勢地位的后果要件。

（三）賦予平臺經營者合理抗辯空間

在競爭法實施過程中，評價既損害競爭秩序又產生一定經濟效率的限制競爭行為時，一般會適用從美國反托拉斯司法實踐中歸納出的“合理原則\"進行分析，5°將涉及行為所產生的經濟效益看作收益，同時把造成的損害競爭秩序的后果看作成本，通過橫跨法學與經濟學的復雜計算方式衡量出兩者的大小，若收益大于成本則無需承擔競爭法意義上的法律后果，反之則仍需承擔競爭法意義上的責任。但在自我優待層面，域外伴隨著《數字市場法》的頒布和以莉娜·可汗為代表的新布蘭代斯學派的崛起，不論歐盟還是美國都傾向于在自我優待領域采取嚴格規制，不再局限于芝加哥學派成本收益分析的范式，體現出濃厚的“本身違法原則”色彩。與傳統上適用“本身違法原則”的卡特爾行為相比，平臺自我優待在一定條件下能夠增進消費者的福利甚至于促進競爭，例如我國的京東平臺長久以來一直以其優質的自營業務備受消費者青睞，很大程度上也在迫使阿里旗下的淘寶等競爭對手不斷提升自己的產品和服務。如果照搬域外經驗武斷地適用“本身違法原則”，京東這種情形將會遭受嚴厲的法律制裁，最終會得不償失，背離競爭法的立法目的。特別是在反不正當競爭法視域下，由于法律適用門檻大幅降低，“合理原則”的引入顯得更為迫切。當前，反不正當競爭法在互聯網領域尚未形成成熟的“合理原則”體系，司法和執法實踐中對于“互聯網專條”的不當濫用一直以來為理論界所詬病，除了現行法的條文措辭過于模糊外，另外一個重要的原因在于反不正當競爭法框架下缺少對互聯網不正當行為的豁免情形的規定。因此，立法可以通過列舉的方式將自我優待合理性的情形加以明確，賦予平臺經營者相應情形的舉證責任。

例如，立法中可規定當平臺經營者能夠證明自己實施的優待行為能夠提升社會整體利益特別是增進消費者利益，其行為所可能產生的效率大于受到影響的競爭者所遭受的負面影響，以及為實現以上利益，所實施的自我優待行為是不可或缺時，經認定可個案判定減輕或免除處罰。其中，提升社會總效率的情形包括實現技術創新、商業模式迭代等能夠平衡自我優待對競爭的消極影響甚至于促進競爭的行為。假設某企業雖然在自己的平臺上實施了自營型優待行為，但該行為也使得競爭對手逐漸開展自營業務，通過降低包郵運費數額等方式，試圖在自營產品和服務這一新領域內開始與某企業的互相競爭，這就符合了上述商業模式迭代的情形。衡量商業模式迭代是否符合社會整體利益，不僅要考慮技術層面的創新表象，更重要的是要從競爭法的角度深入分析該商業模式對市場競爭的實際影響，當其滿足為了提高產品服務質量、優化消費者需求等目的時，才宜認定為競爭法語境下作為抗辯理由之一的商業模式迭代。而增進消費者利益可包括如降低消費者購買同一產品的開銷、提升商品的品質等情形。比如某企業通過規模經濟顯著降低了經營成本，在保證自營商品是正品的同時降低了商品價格，從價格和質量兩個方面提升了消費者的購買體驗，這種情形也無需對其進行處罰。

需要強調的是，這里采取“可以”的立法技術，一方面賦予執法機關有限程度的自由裁量權，以免平臺經營者利用該條實質上逃避法律制裁，重蹈反壟斷法規制不能的覆轍。在實踐中，執法機關需結合行為本身與企業抗辯二者來綜合分析相關行為是否對競爭秩序造成負面影響，換言之，行為的競爭影響是執法機關個案認定之結果，而非行為滿足違法性要件或企業提出形式上的抗辯就可直接推定行為的性質。51另一方面也給予了平臺經營者尋求進一步救濟的法律依據，若平臺經營者認為執法或司法部門認定有誤，可通過復議或訴訟的形式繼續主張抗辯救濟，實現了形式法治和程序法治，也有利于進一步保障平臺經營者作為市場主體所享有的合法權益。

當然，有關抗辯理由的規定不可避免地具有原則性與模糊性，對平臺企業抗辯理由是否正當的判斷應當結合條文規定、競爭秩序以及社會公共利益等因素進行綜合分析，既不能允許企業濫用抗辯條款致使法律規制形同虛設，也不可濫用反不正當競爭法的模糊規定對平臺企業隨意處罰。一方面《修訂草案征求意見稿》引入處以企業年度銷售額一定比例罰款的全新責任樣態存在過度擴張執法權力之虞，需要格外警惕；另一方面，如果對反不正當競爭法構建過于嚴格的適用條件，可能導致其如同反壟斷法一樣被規避適用的窘境，競爭法對于平臺自我優待行為的規制也將失去意義。政府應以何種程度干預市場是經濟法的核心內容之一，適度干預原則由此產生，而比例原則強調反對極端、實現均衡的理念無不彰顯著經濟法適度干預原則的精髓。在判定互聯網平臺對其優待行為提出的抗辯理由是否正當時，應遵循比例原則的目的正當、行為適當和損害最小的分析范式進行衡量。例如，在英國地圖公司Streetmap訴谷歌一案中，法院經審理最終認定谷歌的自我優待行為能夠實現有利于消費者的技術效率，同時也不存在其他限制性更小的措施，因此判令谷歌的自我優待行為并不構成違反競爭法的行為。53

（四）優化市場監管部門的反不正當競爭執法體制

徒法不足以自行，市場公平競爭秩序的維護需要有相應的執法體制，確保各規范能夠有效實施。隨著“國務院反壟斷反不正當競爭委員會”的成立，我國反不正當競爭法的執法體制也已經調整為反不正當競爭委員會和反不正當競爭執法機構并存的“二元模式”，開始與反壟斷法保持一致。這有利于兩法之間的協同執法，也消弭了過去反不正當競爭領域只有執法機構而缺少上層組織負責反不正當競爭政策指導協調的困境，使之真正符合《反不正當競爭法》第3條“國務院建立反不正當競爭工作協調機制，研究決定重大政策，處理協調維護市場秩序的重大問題”的要求。根據現行《反壟斷法》之規定，國務院設立反壟斷委員會，負責組織、協調、指導反壟斷工作，并列舉了研究制定相關競爭政策、協調反壟斷行政執法工作等具體履行職責。不難類比將來在反不正當競爭法領域，該委員會的職責劃分也將大體如此。對于自我優待的規制，未來需要國務院反壟斷反不正當競爭委員會在研究有關競爭政策、協調執法工作時充分考慮反壟斷與反不正當競爭的異同點，整合執法資源，建立統一協調的行政執法機制，填補因兩法分立而造成的執法空白，在宏觀層面起到有效的指導作用。

而在微觀上，反不正當競爭執法與反壟斷執法最明顯的不同在于，反不正當競爭領域不屬于中央事權，執法層級較低。根據我國現行《反不正當競爭法》第4條之規定，縣級以上競爭執法部門均有權對不正當競爭行為進行查處。在此基礎上，《暫行規定》第27條提出網絡不正當競爭行為可以由設區的市級以上市場監管部門管轄。盡管《暫行規定》已經在《反不正當競爭法》之上提高了互聯網不正當競爭案件的執法級別，若由最低級別為地市一級的市場監管部門負責自我優待案件執法，可能因級別過低、專業性不足而造成濫用權力、不當執法的現象。本文建議在平臺自我優待領域采取和反壟斷法領域相同的執法級別，最低由省一級市場監管部門負責對平臺自我優待案件的執法工作。數字經濟多樣性與復雜性的特點要求行政執法部門必須具備對互聯網平臺特性的充分認識，提高對自我優待案件的執法級別，能夠在一定程度上消除過去普遍存在的因反不正當競爭執法等級太低、專業性不足而引發的不分青紅皂白一刀切式粗暴執法的困擾，形成令諸市場主體均信服的執法結論。

四、結語

反不正當競爭法的靈活性與包容性，彌補了反壟斷法在自我優待領域認定其具有市場支配地位困難的空白，對互聯網領域加強平臺監管具有重大意義。但不管是理論還是實務界，對于反壟斷法與反不正當競爭法在互聯網領域的關系以及二者的適用邊界等問題仍存在巨大爭議。要想真正實現平臺自我優待的有效規制，需要借《反不正當競爭法》的本次修訂為契機進一步加深對以上核心問題的認識和理解。無論最終立法以何種方式呈現，對于平臺自我優待行為一方面不能放松監管，因為長此以往最終會導致平臺在特定領域形成“大而不能倒”（toobigtofail）的壟斷集團，背離防止資本無序擴張的宏觀政策目標；另一方面過于嚴苛的監管也會損害平臺的進一步發展，最終損害消費者乃至于國家的經濟利益。法律是善良與衡平的藝術，如何在自我優待問題上實現競爭秩序、企業發展利益和消費者權益之間的巧妙平衡，需要未來競爭法學界與實務界的群策群力。

Reflections on Anti-Unfair Competition Law Regulation of Internet Platform SelfPreference

Abstract： Self-preferencing with leverage effect needs to be regulated by competition law. But the academic community mainly argues from the perspective of anti-monopoly law，and there are few views from the perspective ofanti-unfaircompetitionlaw.Itisdifficulttocoverallself-preferentialbehaviorsby adopting theregulationmodel oftraditional anti-monopolylaw，and it isnotconducive topromotingthe healthy developmentofChina's platform economy by applying the EU-style ex ante regulation model. The anti-unfair competition law can serve as the catchall clauses of the anti-monopoly law in the Internet area， and the revised draft of the Anti-unfair Competition Law alsoreflects the tendencyto regulate self-preferencing behaviors.The boundaries of theanti-unfaircompetition law to regulateself-preferencingbehaviors shallbeconfined to the situation thatthe anti-monopoly law cannot be applied. It issuggested to introduce the theoryofrelativeadvantageouspositionasacriterion forjudgingtheilegalityof selfpreferencing，soas to fllthe gap of the lack ofatransparent analytical framework. Atthe same time，platforms should be given room for reasonable defense，and penalties can be reduced or waived when the elements of defense are met. Finaly， the anti-unfair competitionenforcement system should beoptimized，the enforcement level ofself-preferencing cases should be upgraded，and the synergy between anti-monopoly and anti-unfair competition policies should be strengthened.

Keywords： Platform Economy; Self-Preferencing; Anti-Unfair Competition Law; Leverage Effect; Rule of Reason