論金融術(shù)語的法律表達

中圖分類號]D912.28；DF438 [文獻標識碼]A [文章編號]1000－4769（2025）04-0162-13

一、問題的提出

自2008年金融危機后，“金融穩(wěn)定”成了金融監(jiān)管中最流行的術(shù)語①，被認為是統(tǒng)籌協(xié)調(diào)金融領域的基礎性概念。無獨有偶，隨著國內(nèi)資管亂象、中小金融機構(gòu)破產(chǎn)、村鎮(zhèn)銀行取款難、房地產(chǎn)債務危機、P2P網(wǎng)貸騙局、非法集資等相關金融風險事件多發(fā)，有關金融穩(wěn)定的需求正在快速增加。在這種背景下，《中華人民共和國金融穩(wěn)定法（草案）》進人公眾視野。與此同時，2023年召開的中央金融工作會議，強調(diào)了“全面加強金融監(jiān)管，有效防范化解金融風險”的重要性。2024年7月，黨的二十屆三中全會更是明確提出要制定金融法。一場關于如何開展金融領域基本法的立法活動，正在掀起實務和理論的熱議。①

然而，無論是正處于制定過程中的“金融穩(wěn)定法”還是已經(jīng)列入立法構(gòu)想的“金融法”，它們似乎都忽略了一個前置性的命題——金融和法律之間存在天然的話語壁壘。金融領域習慣于使用一種更加簡潔、非法律的“原創(chuàng)語言”描述金融活動，諸如“通道業(yè)務”“加速到期”“期限錯配”“流動性”“剛性兌付”等很多被人們熟知的金融術(shù)語，至今尚未完全實現(xiàn)法律上權(quán)利、義務和責任的清晰建構(gòu)。②在缺乏法律語言“翻譯轉(zhuǎn)換”的情況下，目前有關金融領域基本立法的建議、草案和討論，大多是圍繞金融現(xiàn)象的描述而展開的。它們往往抽象晦澀、缺乏可操作性，以至于有學者形象地稱“金融穩(wěn)定”為“鼬鼠詞”（WeaselWord），意指其就像鼬鼠一樣，可以不打碎蛋殼就把雞蛋掏空，吸走與之相關的任何術(shù)語的意義。③毫無疑問，想要制定一部能夠統(tǒng)籌金融全局的基本法律，對金融領域中基礎性法律概念的厘清是十分重要的。過于倚重金融本身的話語體系，可能降低金融領域基本立法的價值，尤其是在過去很長一段時間內(nèi)，伴隨著金融創(chuàng)新的熱潮，大量的金融術(shù)語先于法律監(jiān)管而出現(xiàn)。例如，用以描述金融行為的剛性兌付、通道業(yè)務、權(quán)益減記；用以描述金融主體的SPV、VIE；用以描述金融客體的永續(xù)債、互換、掉期、回購等等。它們看起來設計了迂回復雜的交易結(jié)構(gòu)，卻只是實現(xiàn)了一個簡單的金融目標——讓資金從供給方流向需求方。此種高度概括、結(jié)構(gòu)復雜的金融術(shù)語并不利于法律的識別。以“剛性兌付”為例，該術(shù)語可能包含借貸關系的確認、合同的強制履行、合同相對性的突破、擔保交易、違約損害賠償、廣義的民事責任承擔等多個含義。④可見，如何實現(xiàn)金融術(shù)語的法律表達既是金融法領域的基礎性命題，也是制定金融領域基本法的前置性命題。

為此，本文以已經(jīng)公布的《金融穩(wěn)定法（草案）》二審稿（以下簡稱草案二審稿）文本為分析對象，按照概念到段落的制度生成邏輯，從概念界定、體系協(xié)調(diào)、具體制度三個維度探討金融術(shù)語向法律表達轉(zhuǎn)化的方向，以助力“金融穩(wěn)定法/金融法”的后續(xù)立法工作。

二、金融術(shù)語的概念界定

（一）金融術(shù)語的內(nèi)涵模糊現(xiàn)象

1．“金融風險”的抽象性

在眾多金融術(shù)語中，“金融風險”是需要首先被澄清的基本概念。法律對金融監(jiān)管的目的在很大程度上就是為了避免“金融風險”，這一點也得到了金融穩(wěn)定法草案征求意見稿起草說明的認可。③經(jīng)統(tǒng)計，“風險”一詞在草案二審稿中一共出現(xiàn)了76次，其中51次表述為“金融風險”，5次表述為“系統(tǒng)性金融風險”，可見“風險”在金融穩(wěn)定立法中的基礎地位。不過，這并不意味著該概念已經(jīng)實現(xiàn)了法律和金融之間的匹配轉(zhuǎn)化。

在傳統(tǒng)私法中，風險可以是射幸合同的交易對象，在更多時候則指向“風險負擔”規(guī)則。其中，靜態(tài)的標的毀損滅失風險，由物權(quán)法予以調(diào)整；在標的物交付后因毀損滅失不能移轉(zhuǎn)所有權(quán)的給付風險和債權(quán)人無法取得標的物所有權(quán)時承擔給付價金的對待給付風險，則由合同法予以調(diào)整。③顯然，金融領域的風險并不局限于此⑦，而是涵蓋了市場風險、信用風險、流動性風險等。在2023年中央金融工作會議中，金融風險甚至還體現(xiàn)為金融貪腐的道德風險。這些都遠遠超出了合同違約、物的權(quán)利歸屬、資不抵債等法律意義上對風險的描述。此外，金融風險的變化趨勢與目前的風險衡量方法也有差異。風險評估者普遍認為，風險在經(jīng)濟繁榮和金融市場穩(wěn)定時期下降，只有在經(jīng)濟衰退和金融動蕩時期才會上升，但這和風險在事實中的變化正好相反——往往是在經(jīng)濟繁榮時期，金融的風險才會增加。原因在于，“金融體系中所青睞的穩(wěn)定狀態(tài)并不是自然存在的，金融體系的穩(wěn)定最終會破壞穩(wěn)定，不穩(wěn)定是金融機構(gòu)正常逐利活動的結(jié)果，在金融系統(tǒng)中內(nèi)生地出現(xiàn)。”①和其他市場向穩(wěn)定均衡狀態(tài)演化的方向不同，金融的發(fā)展是逐漸無序的過程。

即便在狹義的“違約風險”領域，法律和金融也不存在完全的對應關系。例如，金融風險至少包括“預期損失”和“意外損失”兩個相反的定義。“預期損失”是指在特定時期內(nèi)預期的平均損失，而“意外損失”是指圍繞該結(jié)果的離散度或不確定性程度的度量②，但在法律上使用“風險”時，這種差異被弱化了。以 5% 的違約概率為例，一筆同樣100萬元的貸款，分一次性發(fā)放和分100筆發(fā)放，在法律上的違約損失都是5萬元，具有相同風險；但在“意外損失”的語境下，顯然前者的風險更大。

因此，風險是抽象、多元和不確定的，法律無法直接完成對金融風險的定義。如果只將風險作為“金融穩(wěn)定法/金融法”立法過程中的核心詞語，可能使得法律不具有可操作性。在使用金融風險的同時，必須借助更多的關聯(lián)概念明確當前語境下的風險所指。

2．“金融穩(wěn)定”的復雜性

在草案二審稿中，用“金融風險”定義的另一個核心概念“金融穩(wěn)定”，其內(nèi)涵亦是模糊不清。該詞語自從被提出以來，就缺乏明晰的定義。國際貨幣基金組織的一項研究發(fā)現(xiàn)，世界各地有 73% 的央行對金融穩(wěn)定作了自己的定義。③例如，原英國金融服務管理局的福特（MichaelFoot）認為，“金融穩(wěn)定體現(xiàn)在貨幣穩(wěn)定、就業(yè)水平接近經(jīng)濟的發(fā)展水平、人們對于關鍵金融機構(gòu)和市場運作的信心和相對價格變動對貨幣就業(yè)的破壞程度” ④ ；國際貨幣基金組織的史納西（GarryJ.Schinasi）認為，“只要一個金融體系能夠促進而不是阻礙一個經(jīng)濟體的運轉(zhuǎn)，并且能夠消除內(nèi)生的或者由于重大不利和意外事件而產(chǎn)生的金融失衡，那么它就處于一個穩(wěn)定的范圍內(nèi)” ⑤ ；歐洲中央銀行的斯基奧帕（Padoa Schioppa）認為，金融穩(wěn)定意味著維持金融體系的“有序運作”，是介于貨幣政策和審慎監(jiān)管之間的中間地帶③；美國聯(lián)邦儲備系統(tǒng)理事會的弗格森（RogerFerguson）認為，應當從金融不穩(wěn)定來定義金融穩(wěn)定，包括重要金融資產(chǎn)價格與基本面嚴重背離、信貸市場功能被嚴重扭曲和總支出偏離經(jīng)濟的生產(chǎn)能力這三種情形。①其他有代表性的判斷金融穩(wěn)定的方法，還包括“金融系統(tǒng)能夠承受風險沖擊”“有效分配儲蓄到投資”“無辜旁觀者測試”等。③在上述有關金融穩(wěn)定的定義中，有的近似貨幣政策的調(diào)控目標，有的關注金融對實體經(jīng)濟的阻礙或促進作用，有的關注金融體系的連續(xù)穩(wěn)定運行和金融資產(chǎn)的價格，有的則關注關鍵金融機構(gòu)和關鍵金融市場的運行情況。

因此，“金融穩(wěn)定本身是一個虛無的概念，其在很大程度上依賴于那些有能力定義這一概念的人持有的關于金融市場的先人之見。它總是在立法和監(jiān)管機構(gòu)的政治意識形態(tài)行動中被爭奪。”③故而，在世界主要國家的金融穩(wěn)定立法中，都缺少關于金融穩(wěn)定的直接定義。

3.具體金融術(shù)語中的疑問

除了基礎概念外，金融領域中許多具體的金融術(shù)語也存在類似的法律界定問題。例如，在法律上，“主體”與“客體”相對，主體因其行為承擔責任，非主體當然不發(fā)生任何責任。①因此，金融領域中的“主體責任”術(shù)語更像是同義反復的政治表態(tài)。再如，股東對金融機構(gòu)的“補充資本承諾”術(shù)語只是對現(xiàn)象的描述，無法據(jù)此得出其法律性質(zhì)屬于合同法上的請求權(quán)、公司資本制度中的組織法權(quán)利②、替代私法自治的行政權(quán)三者之間為何者的結(jié)論。類似地，金融機構(gòu)對股東或債權(quán)人的“權(quán)益減記”術(shù)語，也會面臨合同權(quán)利的變更、股東權(quán)利的限制甚至喪失，或者破產(chǎn)程序中財產(chǎn)分配的定性的疑問。此種減記帶來的“權(quán)利清零”，可能存在會計賬面價值的降低或法律意義上的權(quán)利消滅兩種可能的解釋。存款保險基金管理機構(gòu)的“早期糾正措施”，可能面臨著是“行政行為”還是“合同變更形成權(quán)”的定性問題。

事實上，歷史中的金融風險事件幾乎都與權(quán)利義務模糊、監(jiān)管部門職責不清有關。例如，在英國2007年夏天的北巖銀行（Northern Rock）破產(chǎn)事件中，銀行、金融服務管理局和財政部的觀點大相徑庭，危機來襲時，由誰負責并不清楚。所謂1997年發(fā)布、2006年修訂的諒解備忘錄的三方安排既不明確，也沒有效果。在金融危機后，美國也認識到貨幣、財政和監(jiān)管權(quán)力可能需要在不同的時間以不同的組合方式使用，建立協(xié)調(diào)的框架必不可少。③概言之，雖然金融術(shù)語有簡潔方便的獨特優(yōu)勢，但其大多關注對現(xiàn)象的描述，容易使權(quán)利義務處于相對模糊的狀態(tài)，給法律適用帶來問題。

（二）界定金融術(shù)語的方法

1．一般方法

為了解決前述金融術(shù)語帶來的模糊問題，各國法律大多選擇結(jié)合自身國情，并按照“轉(zhuǎn)化—列舉一程序”的順序，對金融術(shù)語進行法律上的界定。

首先，界定金融術(shù)語應當從國情出發(fā)。例如，美國《多德-弗蘭克法案》在列舉破壞金融穩(wěn)定的條件時，考慮了低收人群體、少數(shù)族裔或弱勢群體信貸來源的重要性等頗具美國特色的判定標準。 ④₂₀₀₉ 年英國《銀行法》認為確保銀行服務和關鍵職能的連續(xù)性是金融穩(wěn)定的關鍵，其目的是加強公眾信心、保護公共資金、保護投資者存款人和債權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)，并認為上述目標之間沒有順序先后。③德國的《經(jīng)濟穩(wěn)定基金實施條例》主要是應對新冠大流行出臺的，計劃執(zhí)行為期10年的穩(wěn)定措施。③可見，美國的金融穩(wěn)定立法具有明顯的群體傾向性；英國的金融穩(wěn)定立法主要是圍繞商業(yè)銀行的破產(chǎn)和管理法案；德國的金融穩(wěn)定立法則圍繞救助資金來源，是緊急狀態(tài)下的金融立法，有其特定的使命期限，這些國家對金融穩(wěn)定都作了特別解釋。

在我國，金融穩(wěn)定的國情包含兩個方面。一是目標的多元性，尤其關注對國家安全和社會穩(wěn)定的影響。早在2015年，《中華人民共和國國家安全法》第20條就提出了“國家健全金融宏觀審慎管理和金融風險防范、處置機制，加強金融基礎設施和基礎能力建設，防范和化解系統(tǒng)性、區(qū)域性金融風險，防范和抵御外部金融風險的沖擊”的觀點。在此處，金融穩(wěn)定是總體國家安全觀框架之下的概念，兼具預防群體性金融事件的特征。在2020年發(fā)布的《中華人民共和國中國人民銀行法（修訂草案征求意見稿）》中，金融穩(wěn)定又是國家貨幣政策和宏觀審慎政策的目標之一，涉及促進經(jīng)濟發(fā)展、服務實體經(jīng)濟等多個維度的價值目標。二是金融協(xié)調(diào)機構(gòu)的特殊性。在其他國家，金融協(xié)調(diào)的任務一般由專門的金融穩(wěn)定組織來完成，其擁有相對確定的職權(quán)。例如，美國《多德-弗蘭克法案》第111條至118條詳細規(guī)定了金融穩(wěn)定組織的組成、宗旨、職責、表決、任期、內(nèi)部報告程序、管轄權(quán)爭議解決等事項。該法還明確指出該組織除了指定具有系統(tǒng)重要性的金融機構(gòu)外，沒有實施宏觀審慎政策的正式權(quán)力，僅有在發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)性風險后向其成員機構(gòu)建議政策方向的權(quán)力。③然而，由于我國黨管金融的領導體制，草案二審稿第5條規(guī)定的中央金融工作領導機構(gòu)既非新設的負責金融穩(wěn)定的行政部門，也非部門之間單純的聯(lián)絡交流機制，而是發(fā)揮“統(tǒng)籌、協(xié)調(diào)、把關”的功能。這種抽象的職責便于理順黨內(nèi)法規(guī)和國家法律之間的關系，有助于避免出現(xiàn)像美國那樣由美聯(lián)儲等特定機構(gòu)主導、只從銀行的視角關注金融穩(wěn)定所導致的結(jié)構(gòu)性缺陷問題。①

其次，界定金融術(shù)語應當遵循“轉(zhuǎn)化—列舉—程序”的順序進行。具體而言，其一，如前所述，法律在選擇金融術(shù)語表述立法概念之時，應當盡可能運用轉(zhuǎn)化表述，把經(jīng)濟效果和經(jīng)濟現(xiàn)象轉(zhuǎn)化成對應的法律效果和法律上確定的權(quán)利義務。其二，對于不方便轉(zhuǎn)化的概念，法律可以列舉與此概念相關或者項下可能定義此概念的金融因素，作為數(shù)據(jù)指標監(jiān)測的來源和采取行動的標準來幫助金融穩(wěn)定評估的開展。例如，美國《多德-弗蘭克法案》在第102條一開始就定義了所有列舉的金融概念，在審慎性標準和系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)的識別中分別列舉11項和9項影響因素，在“或有資本”這一較難定義的金融術(shù)語中則列舉了6項研究要求、相應法律后果以及救濟程序等。②其三，對于實在無法明確權(quán)利義務，或者無法用法律語言來定義的金融術(shù)語，法律也應當將此金融術(shù)語相關的問題轉(zhuǎn)化為可以操作的程序問題，以最大限度控制可能帶來的不確定性。例如，在無法列舉金融概念的情況下，美國《多德-弗蘭克法案》第一編“金融穩(wěn)定”、第二編“有序清算權(quán)”和第三編“向貨幣監(jiān)理署、聯(lián)邦存款保險公司和聯(lián)邦儲備委員會轉(zhuǎn)移權(quán)力”，設置了大量有關行政職權(quán)配置銜接、危機處理程序和受監(jiān)管機構(gòu)救濟的程序性規(guī)定。類似地，2009年英國《銀行法》也花大量篇幅細致地規(guī)定了特別解決機制、銀行破產(chǎn)和管理的權(quán)益規(guī)則、操作機制、法律程序。德國的《金融市場穩(wěn)定基金法》則按照一定年限進行基金計劃的執(zhí)行，并單獨制定《聯(lián)邦金融市場穩(wěn)定局章程》來規(guī)定其組成架構(gòu)和權(quán)限配置。

可見，不同國家的金融穩(wěn)定立法都涉及了不同金融穩(wěn)定監(jiān)管機構(gòu)之間的職權(quán)配置、運行方式、程序和救濟途徑，尤其關注程序機制對金融概念轉(zhuǎn)化和列舉缺陷的彌補。“從實體性控制為主轉(zhuǎn)向程序性控制為主”③，因而被認為是提高金融法適應性的實現(xiàn)路徑。

2.借用基本原則的幫助

當解釋金融術(shù)語變得困難時，借助基本原則的幫助是必要的。任何關于金融術(shù)語的解釋，都應當朝著實現(xiàn)基本原則的方向前進。結(jié)合經(jīng)濟法上的經(jīng)濟民主、效率優(yōu)先兼顧公平、可持續(xù)發(fā)展、經(jīng)濟公正、國家經(jīng)濟安全原則④，商法上的維護市場正常運行、提高商事效率、保障交易安全原則③，金融法上安全、效率、公平的“三足”定理⑥、與國際接軌等③，可以將用以描述“金融穩(wěn)定”的“金融風險”拆解為金融安全、金融獨立、金融公平、實體金融四個主要原則。其中，金融安全是首要的價值追求③，無論是提供連續(xù)穩(wěn)定金融服務的能力，還是抵御金融風險的能力，背后的核心都是金融安全。③用金融安全描述金融風險，更容易直觀呈現(xiàn)金融穩(wěn)定的要素特征。金融獨立涉及金融行業(yè)的發(fā)展和政治權(quán)力的關系問題，與如何規(guī)制金融欺詐、確保金融機構(gòu)的信譽資產(chǎn)價值緊密關聯(lián)。如果沒有金融獨立，金融主體將陷入危險的境地，其不僅可能因為個人的違法行為承擔責任，還可能隨時遭受外國政治勢力的非法干預。金融公平原則有獨特的國情內(nèi)涵，在解決我國當前非法集資、房地產(chǎn)債務危機、中小金融機構(gòu)危機等金融體系底層問題上具有重要意義。金融領域發(fā)生的社會群體性事件，大多是因為金融不公平所導致的金融供給不平衡不充分引起的。實體金融則是金融穩(wěn)定追求的具體目標，能夠直面資金空轉(zhuǎn)、杠桿率過高的現(xiàn)狀。

可見，每一項金融基本原則都對應著我國當前面臨的問題，通過借助基本原則的幫助，法律在解釋不清晰的金融概念時就有了清晰的方向，這些原則也為下文的金融具體制度落實奠定了基礎。

三、金融術(shù)語的體系協(xié)調(diào)

金融術(shù)語并非孤立的存在，在概念界定完成后，還需要通過法律的文本段落予以表達，這是每一個金融術(shù)語尋找其在法律層面體系位置的過程。因此，如何進行體系協(xié)調(diào)是實現(xiàn)金融術(shù)語法律轉(zhuǎn)化后的第二步。本文將金融術(shù)語的配置結(jié)構(gòu)分成內(nèi)部體系和外部體系，內(nèi)部體系將涉及哪些活動應當被納入金融法的調(diào)整范圍，外部體系涉及金融法與相鄰法律部門之間的關系。

（一）內(nèi)部體系

在內(nèi)部體系中，問題的核心是界定金融活動的范圍。尤其是現(xiàn)代公司法廢除了越權(quán)原則，允許任何公司進行投資。此種金融經(jīng)濟和實體經(jīng)濟充分交融的現(xiàn)象加劇了金融活動和非金融活動邊界的模糊性。因此，將何種活動納入金融的范疇具有重要意義。

首先，關注金融機構(gòu)和非金融企業(yè)之間的平衡。在直接融資和資本市場越來越占重要地位的當下，不少公眾公司、平臺公司和企業(yè)集團的金融實力顯著增加，這同樣會誘發(fā)非常嚴重的系統(tǒng)性金融危機①，廣東恒大集團的債務危機便為典型代表。因此，面對當下因金融欺詐引發(fā)的集體訴訟，非金融企業(yè)的禁止行為不僅應包括草案二審稿提到的“關聯(lián)交易、虛假訴訟和不當分配股息紅利”，也應包括金融機構(gòu)中有關資金結(jié)構(gòu)限制、信義義務的行為限制等。

其次，注意對新金融活動和傳統(tǒng)持牌金融活動的平衡。在當前，金融活動不僅包括銀行業(yè)、證券期貨業(yè)、信托業(yè)、保險業(yè)和金融控股公司等金融行業(yè)主體的活動，還可能包括融資租賃、保兌倉、保理、典當、互聯(lián)網(wǎng)金融等交易模式，以及雖是其他行業(yè)實體但進人資本市場進行融資等一切金融活動。如果僅以持牌經(jīng)營和主體規(guī)制的方式來認定金融基本立法規(guī)制的金融機構(gòu)，非金融機構(gòu)從事的金融活動將有可能被排除在外。為此，可以借鑒區(qū)分股權(quán)和債權(quán)的思路，將那些不用于直接投資、可能在短期內(nèi)導致還本付息的資金活動納入金融活動的監(jiān)管范疇。

再次，關注不同金融文件對同一金融話題的不同描述。在金融穩(wěn)定法草案出臺前，我國金融領域就已經(jīng)存在數(shù)量眾多的防范和化解系統(tǒng)性金融風險的規(guī)范性文件。例如，在主體上，《關于完善系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)監(jiān)管指導的意見》明確了需要加強監(jiān)管的金融機構(gòu)，《中國人民銀行金融消費者權(quán)益保護實施辦法》對金融消費者的基本權(quán)利作了規(guī)定；在金融產(chǎn)品和服務上，《關于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務的指導意見》明確了如何壓縮影子銀行、打破剛性兌付和金融服務實體經(jīng)濟的目標；在行業(yè)上，《關于建立銀行業(yè)金融機構(gòu)房地產(chǎn)貸款集中度管理制度的通知》對事關金融穩(wěn)定領域的房地產(chǎn)貸款作了系統(tǒng)的規(guī)定。因此，立法有必要從前述主體、產(chǎn)品、行業(yè)和市場的角度對既有經(jīng)驗和規(guī)范性文件進行歸類整理，將這些內(nèi)容選擇性納入金融穩(wěn)定的立法框架。

（二）外部體系

在外部體系中，金融術(shù)語的法律轉(zhuǎn)化需要考慮與既有法律部門的體系協(xié)調(diào)。如前所述，由于金融術(shù)語并不直觀體現(xiàn)法律上的權(quán)利義務關系，因此需要避免以描述金融現(xiàn)象的方式“隱性設置”與現(xiàn)行法沖突的實體權(quán)利義務。觀察金融穩(wěn)定法草案文本，可以發(fā)現(xiàn)其在有限責任、公司治理結(jié)構(gòu)和權(quán)利救濟等方面帶來了變化。

首先，金融立法在規(guī)定股東和實際控制人追加出資義務（草案二審稿第20條、第24條、第32條）、金融機構(gòu)關聯(lián)企業(yè)人格混同（草案二審稿第37條第3款）標準時②，需要考慮其可能造成對股東有限責任和公司法人格否認制度的修正，應盡可能避免在實質(zhì)性改變金融公司的資本結(jié)構(gòu)和法律適用標準。從未履行追加出資義務帶來的股東權(quán)利消滅后果看，此種義務應當被解釋為股東有限責任范圍之內(nèi)。

其次，金融立法在規(guī)范金融機構(gòu)準人制度、禁止行為等治理結(jié)構(gòu)時，需要考慮和《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》《上市公司治理準則》的協(xié)調(diào)。例如，《銀行業(yè)監(jiān)督管理法（修訂草案征求意見稿）》第22條規(guī)定股東審查“應當對資金來源、財務狀況、資本補充能力、股權(quán)結(jié)構(gòu)和誠信狀況等進行審查”，但草案二審稿第12條的表述是“相應的資本實力，財務狀況和誠信記錄良好，符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的審慎性條件。企業(yè)作為金融機構(gòu)主要股東或者實際控制人的，還應當具有規(guī)范的治理結(jié)構(gòu)以及健全的風險管理和內(nèi)部控制機制”。從體系協(xié)調(diào)的角度著，草案中關于“資本實力”“規(guī)范的治理結(jié)構(gòu)和健全的內(nèi)控機制”的描述和其他規(guī)范中“資金來源 + 資本補充能力”“股權(quán)結(jié)構(gòu)”的描述應當具有相同的含義，這需要未來立法統(tǒng)一表述。

再次，需要考慮金融立法新增的行政、刑事責任承擔和豁免機制是否實質(zhì)性地增加或者修改了法律責任。例如，草案二審稿第40條第1款第3項規(guī)定金融機構(gòu)的主要股東、實際控制人違反規(guī)定代持股的法律責任，并認為構(gòu)成犯罪的可以追究刑事責任，而我國刑法在代持股方面并無相關罪名。又如，草案二審稿第40條第3款沒有明確國務院金融管理部門“追繳”的法律性質(zhì)，如果此類追繳財產(chǎn)的行為屬于執(zhí)行行為，就意味著一些金融管理部門也將享有行政強制執(zhí)行權(quán)，這和目前僅特定的行政機關才享有行政強制執(zhí)行權(quán)的法律規(guī)定相沖突。再如，金融立法中規(guī)定的指定接管、托管、責令更換高管、減記權(quán)益等行政處置措施可能形成一種事實上的行政前置程序。而我國缺乏有關金融機構(gòu)破產(chǎn)的一般規(guī)定，上述市場自救措施、行政措施、司法程序和未來破產(chǎn)程序之間的先后適用關系和銜接處理將引發(fā)新的問題。筆者認為，刑事責任和行政責任的新增都需要有明確的部門基本法支持。因此，隨著《企業(yè)破產(chǎn)法》《商業(yè)銀行法》等納人全國人大修法計劃，以及《中國人民銀行法》《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》正在進行修訂，當前的金融基本立法應當關注這些法律制度，并與之聯(lián)動修改。

最后，應當細化金融參與主體的權(quán)利救濟程序。雖然對金融風險的集中處置允許程序上的適當變通，但不可缺少權(quán)利剝奪后的救濟機制和程序規(guī)定。例如，草案二審稿第33條第2款規(guī)定了債權(quán)人對金融風險處置方案的異議和訴訟權(quán)利，但留下了該異議程序和行政復議、執(zhí)行異議之間的關系問題。草案二審稿第37條雖然規(guī)定了訴訟程序、執(zhí)行程序和仲裁程序的“三中止”，但法律效果、持續(xù)時間和實施方式尚不明確。第38條雖然規(guī)定了人民法院對已經(jīng)完成的金融風險處置程序的審查生效制度，但沒有明確審查程序的性質(zhì)、啟動時間和必要性。這些都涉及司法程序和行政程序如何配置的問題，無論定性為何種程序，界定權(quán)利救濟的性質(zhì)都是必須的。

概言之，無論是程序的設置，還是實體權(quán)利義務的設定，金融領域的基本立法都面臨著增設規(guī)則影響相鄰法律部門的問題。應當遵循“最大程度尊重現(xiàn)行法”的原則對金融術(shù)語進行體系配置。根據(jù)前述法律轉(zhuǎn)化的步驟，本文構(gòu)建了一個金融穩(wěn)定立法的基本框架。最終呈現(xiàn)的法律文本，應當是明確規(guī)定不同機構(gòu)職責分工、組織架構(gòu)、救濟程序的全局性、一般性和可操作性的立法。

表1金融穩(wěn)定法的基本框架

四、金融術(shù)語的制度呈現(xiàn)

在構(gòu)建金融立法的框架后，金融術(shù)語向法律文本轉(zhuǎn)化的第三步是通過具體的金融制度呈現(xiàn)的。如前所述，我國當前的金融風險事件主要表現(xiàn)為以中小金融機構(gòu)為集中領域、以中小投資者利益受損為主，和以金融機構(gòu)的實際控制人、大股東的違法犯罪行為作為風險源頭。從影響金融穩(wěn)定的因素來看，負債和杠桿率的居高不下，信用無序擴張帶來的資產(chǎn)層層嵌套和資金空轉(zhuǎn)，金融貧乏地區(qū)的金融供給不足導致的民間非法金融活動，以及國際不穩(wěn)定因素導致的金融制裁是需要重點關注的對象。①基于前述現(xiàn)象，本文將其概括為金融主體、金融行為、金融制裁和金融政策四個方面，分別闡述其在具體制度中的呈現(xiàn)。

（一）金融主體的法律識別

在金融基本立法中，金融主體的法律概念轉(zhuǎn)化解決了以下重要問題：誰是導致金融風險事件的主體、誰有義務預防和化解金融風險，以及應當對此類主體如何采取特殊措施。

1．重要金融主體的識別

金融監(jiān)管同樣存在成本，法律做不到關注全部的金融主體。因此，劃定受規(guī)制金融主體的范圍是任何具體金融制度構(gòu)建的前提。在金融穩(wěn)定立法中，這種主體范圍的劃定表現(xiàn)為系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)的識別。草案二審稿沒有將識別系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)作為有序清算機制的前提，這意味著早期風險糾正措施在金融領域普遍適用。原因在于，“國字頭”的系統(tǒng)重要性銀行以國家信用背書，被認為是“維護金融穩(wěn)定的壓艙石”。故而，與國外以系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)為主的風險事件不同，國內(nèi)的金融風險事件在中小金融機構(gòu)中往往更為多發(fā)，并且呈現(xiàn)出區(qū)域性風險的特征。包商銀行事件便很典型地揭示了當下我國中小銀行的經(jīng)營困局，包括地方政府的過度干預、中小銀行對股東關聯(lián)企業(yè)的授信風險、中小銀行高度依賴銀行同業(yè)市場的流動性。②據(jù)此，我國的“系統(tǒng)重要性”金融主體識別應當以中小金融機構(gòu)和金融機構(gòu)實際控制人的識別為中心。

基于金融風險集中于中小金融機構(gòu)的特點，草案二審稿在處置資金順序的規(guī)定上也與國際的通行做法有所不同。當前的金融穩(wěn)定法草案并沒有規(guī)定有關處置資金來源順序的規(guī)定，這意味著系統(tǒng)性風險更低的一般金融機構(gòu)在發(fā)生經(jīng)營失敗或財務困境時，可以將財政救助資金置于市場資金之前，更容易獲得財政救助。此外，在草案二審稿第28條也沒有規(guī)定動用金融穩(wěn)定保障基金的擔保要求，以便快捷實現(xiàn)中小金融機構(gòu)處置風險的需求。

可見，在國內(nèi)，系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)的識別相對沒有那么重要，更重要的是對中小金融機構(gòu)和隱性從事金融活動的非金融普通公司的識別。部分尚未實現(xiàn)持牌管理的非金融機構(gòu)，應當被統(tǒng)一納入金融基本立法的監(jiān)管體系之中。

2.金融主體的特別義務

識別金融主體的目的是給這些主體施加保障金融秩序平穩(wěn)運行的特別義務。最為典型的兩項義務便是金融主體股東所負擔的額外“權(quán)益減記”和“承諾補充資本”義務。權(quán)益減記來自“減記債”的既有經(jīng)驗。在處理包商銀行危機時，包商銀行對已發(fā)行的65億元“2015包行二級債”本金實施全額減記，并對任何尚未支付的累計應付利息5.86億元不再支付，“2015包行二級債”也因此成為國內(nèi)銀行二級資本債發(fā)行歷史上的首次減記。③在國際上，金融穩(wěn)定理事會發(fā)布的《金融機構(gòu)有效處置機制核心要素》明確，允許金融機構(gòu)通過權(quán)益轉(zhuǎn)換或減記的方式進行自救。④權(quán)益減記之所以令人困惑，在于減記（Write-down）一詞并非法律術(shù)語，而是典型的會計用語。《企業(yè)會計準則第22號——金融工具確認和計量（2006）》第42條規(guī)定：“以攤余成本計量的金融資產(chǎn)發(fā)生減值時，應當將該金融資產(chǎn)的賬面價值減記至預計未來現(xiàn)金流量（不包括尚未發(fā)生的未來信用損失）現(xiàn)值，減記的金額確認為資產(chǎn)減值損失，計入當期損益。”《企業(yè)會計準則第2號——長期股權(quán)投資（2014）》第12條中也有關于減記的表述。從中不難發(fā)現(xiàn)，“減記”的原始含義是指在一項資產(chǎn)的市場公允價值低于其賬面價值時，對其記錄價值進行調(diào)整的會計處理方法，目的是使得文字反映的會計信息更真實地符合資產(chǎn)的實際價值。因此，這種行為并不會導致權(quán)利被調(diào)整、消滅或受到限制的法律效果，只是財產(chǎn)價值變化的財務調(diào)整。

在公司法上，因資產(chǎn)價值減損而可能影響實體權(quán)利的情況一般發(fā)生在利潤分配事項中。即便如此，這依然不影響股東在法律上享有的權(quán)利份額。只有在破產(chǎn)或清算程序中，由于權(quán)利會在財產(chǎn)分配之后消滅，公司財產(chǎn)的多寡才會終局性地決定股東或債權(quán)人所分配的財產(chǎn)數(shù)額。因此，包商銀行事件中對原股東權(quán)益進行直接清零的減記做法，其法律效果類似于破產(chǎn)清算程序中剩余財產(chǎn)分配的提前實現(xiàn)。由于減記是通過提前破產(chǎn)程序來完成資本吸收損失的功能，有可能出現(xiàn)事先的權(quán)利調(diào)整和事后實際獲得不一致而需要補償?shù)那闆r。在《金融機構(gòu)有效處置機制核心要素》第5章保障措施中，金融穩(wěn)定理事會提出了“債權(quán)人不變得更糟”（nocreditors worse off）的基本原則，如果通過減記的債權(quán)人在不適用破產(chǎn)程序的情況下獲得少于適用破產(chǎn)清算的利益，則有權(quán)獲得補償。這和草案二審稿第33條的規(guī)定保持一致，也和破產(chǎn)財產(chǎn)的分配順序是一致的。

理解“減記”的法律性質(zhì)也有助于解釋“股東承諾補充資本”的法律效果。在傳統(tǒng)上，股東只有在認繳制下認繳期限到期，或者瑕疵出資的情況下才對公司資本負有有限范圍內(nèi)的資本補足義務。因此，金融穩(wěn)定立法關于股東承諾補充資本是對于公司資本制度的修正，遵循了國際上金融風險處置中股東自救優(yōu)先的一般思路。這可以被看作是在傳統(tǒng)資本充足率以外一種新的資本管制措施。草案二審稿第32條規(guī)定了股東沒有限期補充資本后全額減記股權(quán)的法律后果，表明當前的股權(quán)減記和無限責任依然存在區(qū)別，該措施在本質(zhì)上仍然劃定了股東補充資本的義務邊界。在股東自救失敗的情況下，最多發(fā)生類似于提前清算的效果，股東將喪失其因出資享有的全部權(quán)益，而非就金融機構(gòu)對外負擔的債務承擔永久的無限責任。

3．金融主體的特殊處置程序

最后一個問題是如何設置識別重要金融主體后的風險處置程序。一直以來，就存在兩種聲音，一種以金融機構(gòu)的重要性和破產(chǎn)影響大為由，認為金融機構(gòu)不能輕易適用破產(chǎn)程序，政府需要盡可能地予以救助使其渡過難關；另外一種認為金融機構(gòu)同樣是市場主體，不應該在破產(chǎn)事項上受到特殊對待，如果動輒救助困難金融機構(gòu)，只會加大社會的風險。救助還是破產(chǎn)，成了金融機構(gòu)危機處理中最兩難的選擇。

事實上，無論破產(chǎn)還是救助，都會產(chǎn)生相關的成本，救助會導致道德風險、納稅人成本提高和公司治理的扭曲，破產(chǎn)也會帶來金融恐慌。因此，在國際上出現(xiàn)了一種折中的“快速糾正行動”（PromptCorrective Action），如果監(jiān)管部門斷定存在需要干預的系統(tǒng)性風險，他們可能會采取介于申請破產(chǎn)和救助的中間手段，通過監(jiān)管機構(gòu)的早期介人，立即出售相關資產(chǎn)來救助。①這種理念最終針對金融機構(gòu)發(fā)展出了特殊的有序清算制度（Orderly Liquidation Authority），例如美國的《多德-弗蘭克法案》有序清算部分、英國《2009年銀行法》中的特殊處置機制等。這種制度通過識別系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)，以最快的速度識別并切割風險，同時追究相關違法主體的責任。體現(xiàn)在草案二審稿中，即為“對風險早識別、早預警、早暴露、早處置”的金融風險早期糾正機制。②

有序清算制度不僅能夠識別重要的系統(tǒng)性風險金融機構(gòu)，而且能夠?qū)?quán)力高度集中于接管人，并能就違約的嚴重后果追究高級管理人員的責任。③該制度有助于解決民法上個別的、相對的、事后的違約責任難以處理金融風險的問題，也能夠更好彌補傳統(tǒng)破產(chǎn)制度中的管理人制度、債權(quán)人會議等在防止風險擴散速度上的困境。當然，有序清算制度通過犧牲一定程序價值的方式加快了風險的處置，因此需要通過職權(quán)配置的方式實現(xiàn)對接管人權(quán)力的制約。④對此，域外立法例試圖在不影響風險和資產(chǎn)處置速度的情況下形成對權(quán)力的制約。在美國，雖然有序清算屬于行政程序的一部分，但法律仍然比照破產(chǎn)程序，對接管程序涉及的撤銷權(quán)、抵銷權(quán)等實體制度作了詳細的規(guī)定。草案二審稿第30條規(guī)定的處置措施，諸如接管經(jīng)營管理權(quán)、設立承接業(yè)務資產(chǎn)、更換高管、暫停金融合約、減記權(quán)益和限制出境等，在實質(zhì)上都屬于有序清算的一部分。雖然規(guī)定較為簡單，但《銀行業(yè)監(jiān)督管理法（修訂草案征求意見稿）》第62條至68條詳細規(guī)定了行政接管的機構(gòu)、職責、措施和救濟，可以彌補草案二審稿程序規(guī)定不足的缺陷。

（二）金融行為的法律責任

如果說金融主體的識別規(guī)范了金融基本立法的調(diào)整對象，那么金融行為的識別則解決了法律責任的承擔問題，能夠在保障責任追究的同時實現(xiàn)對無辜金融主體的保護。在傳統(tǒng)商法中，由于有限責任、替代責任和信義義務規(guī)則的保護，股東和高管在面對企業(yè)財務困境問題時往往可以全身而退。但隨著金融化社會的到來，公眾公司和金融機構(gòu)都要面對數(shù)量龐大的公眾投資者和儲蓄者，企業(yè)經(jīng)營管理的失敗將嚴重削弱社會公眾的財富。這要求金融穩(wěn)定立法既打擊違法犯罪的個人，又要盡可能地減少對于金融機構(gòu)不必要的傷害以保護公眾利益。草案二審稿第35條第3款規(guī)定了負有責任人員的減輕處罰事由，具備了區(qū)分個人責任和組織責任的某些特征。本文認為，無論是民事責任和刑事責任，都存在責任限制和區(qū)分的必要。

1．個人責任的區(qū)分

在私法理論中，有兩種區(qū)分組織和個人責任的路徑，分別是代理理論和侵權(quán)理論。代理理論認為，金融欺詐發(fā)生時通常應當由公司承擔責任，只有在代理人為自己利益從事代理行為時，才不能歸屬公司而承擔責任。①這種觀點認為，如果將個人責任強加于董事和高級管理人員，相當于強迫個人為公司侵權(quán)提供擔保，可能威脅到現(xiàn)代公司的獨立實體地位。因此，在代理的路徑下，法人幾乎無法逃脫責任，較難進行責任的區(qū)分。此時，只能通過設計相應的證據(jù)和程序認定標準，例如代理人沒有向被代理人披露信息等來認定個人責任。侵權(quán)理論構(gòu)造了兩種區(qū)分個人和組織責任的方法，一種是特殊侵權(quán)類型的用人者責任/法人侵權(quán)/替代責任，另一種則是考慮共同侵權(quán)的路徑。在第一種責任形式上，由于我國侵權(quán)法采取的用人者責任是無過錯責任②，責任由用人者承擔，這同樣導致難以區(qū)分個人和法人責任。共同侵權(quán)理論將代理人和委托人視為不同的個體，從而認定他們具有共同侵權(quán)的故意，代理人不能因此獲得責任豁免。

上述兩種路徑中，代理的方法容易歸責組織而排除個人責任，共同侵權(quán)雖然可以追究個人責任，但無法區(qū)分組織和個人的責任，進而產(chǎn)生效果上的連帶責任，其結(jié)果只能讓司法實踐創(chuàng)設“比例連帶”等新概念來解決責任的區(qū)分問題。對此，一種可行的方法是將代理中可歸責的方法標準運用于共同侵權(quán)之中，從主觀上排除組織的過錯，來避免不當?shù)慕M織責任。理由在于，代理并非債的發(fā)生原因 ③ ，可以同時導致侵權(quán)的后果。由于法人組織是擬制實體，并不具有自然人般的意志，其主觀過錯只能通過法人內(nèi)部的治理機制、內(nèi)部控制和程序加以判斷。④

2.組織責任的限制

信譽對于金融機構(gòu)來說是尤為重要的，一旦失去信任，金融資產(chǎn)貶值和客戶流失速度將十分劇烈，易引發(fā)擠兌風險。因此，金融基本立法原則上要求追究董事、高管等代理人以公司名義進行違法犯罪活動的責任，以限制金融機構(gòu)的刑事責任。由于國情不同，不同國家在追究金融機構(gòu)刑事責任上存在較大差異。例如，德國刑法典至今尚未規(guī)定單位犯罪③，美國則采取嚴格的替代責任，要求公司為所有員工的行為承擔責任，這引發(fā)了是否需要廢除公司刑事責任的討論。在我國，《刑法》第30條明確規(guī)定單位犯罪就是“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體實施的危害社會的行為”，堅持了金融機構(gòu)可以犯罪的立場。本文認為，在刑法已經(jīng)明確單位犯罪的前提下，可以采取以下兩種方法限制金融機構(gòu)的刑事責任。

第一種方法是運用罪刑法定的基本原則來限制，其判斷標準簡單，但無法應對靈活的場景。在金融犯罪中，不少罪名并未直接規(guī)定是否存在單位犯罪，按照法無明文規(guī)定不可為，便不能認定單位構(gòu)成犯罪。

第二種方法是對單位犯罪的范圍進行限縮解釋，盡量將責任落實到個人。這種出罪的理由在于刑法的主客觀相統(tǒng)一原則。

本文認為，在刑事責任的限制問題上，控制自然人比控制單位更為重要，也更容易實現(xiàn)法律制裁的目標。加之金融機構(gòu)的負債經(jīng)營、特許經(jīng)營和國家經(jīng)營的屬性，不能將股東、實際控制人或者高管等自然人的犯罪等同于金融機構(gòu)的犯罪，要盡可能限縮金融機構(gòu)的犯罪范圍。這也是為什么，2023年中央金融工作會議中將金融腐敗等“人的建設”問題作為重點闡述，并設立金融工作委員會強化個人責任。

（三）金融制裁的法律應對

除了金融主體和金融行為外，金融立法還需關注金融制裁這一人為因素的影響。當前，國與國之間頻繁的政治意識形態(tài)和貿(mào)易摩擦容易引發(fā)關閉跨境支付結(jié)算系統(tǒng)、凍結(jié)外國金融機構(gòu)資產(chǎn)等單邊金融制裁。這些金融制裁既非因金融行為而導致的法律責任，也不是金融主體天然應負擔的義務，不能被傳統(tǒng)的市場金融法律制度所涵蓋，屬于影響金融穩(wěn)定的外生因素。草案二審稿在附則第46條第2款規(guī)定了維護我國的金融穩(wěn)定“長臂管轄權(quán)”。筆者認為，應當在此基礎之上進一步凸顯金融的獨立性。

1．金融制裁的法律邏輯

在傳統(tǒng)國際貿(mào)易體系中，基于最惠國待遇、國民待遇、普遍取消數(shù)量限制、禁止國際支付限制的要求，金融制裁在原則上是被禁止的。①只有在“為保護公共道德所必需的措施和為保護人類動物或植物的生命或健康所必需的措施”②的一般例外條款和安全例外條款中才有特殊規(guī)定。然而，美國卻設置了單邊金融制裁規(guī)則。“作為一種經(jīng)濟強制措施，單邊金融制裁既未被成文國際法文件所禁止，亦未被國際習慣法所禁止”。③這種單邊金融制裁從“長臂管轄”開始，并通過“次級制裁”對制裁對象以外的交易主體間接產(chǎn)生影響。④

美國單邊金融制裁邏輯基礎為：首先，通過法律擬制來確定管轄的定義③，由制裁實施國家在屬地管轄、屬人管轄、普遍管轄和保護性管轄中挑選。其次，基于管轄的不確定性建立真實聯(lián)系。由于不同國家對經(jīng)濟效果、國家安全等抽象概念有不同的理解⑥，國家安全、反洗錢、反恐怖等公共秩序是最常見的對外建立真實聯(lián)系進行管轄的正當性理由之一。最后，以現(xiàn)實的控制能力實現(xiàn)域外管轄。例如，借助于強大的對跨國結(jié)算系統(tǒng)的控制力，美國能夠以國內(nèi)立法的方式要求金融機構(gòu)對特定國家的金融機構(gòu)和貿(mào)易企業(yè)進行財產(chǎn)凍結(jié)，并拒絕進行業(yè)務結(jié)算。

有時，一些無關的機構(gòu)和事件會進一步加劇制裁的影響力。例如，世界上最大的三家信用評級機構(gòu)，標準普爾金融服務公司、穆迪投資者服務公司和惠譽評級公司都在美國注冊管理，這意味著評級機構(gòu)在作出商業(yè)判斷時可能會在一定程度上考慮制裁的因素，從而加速危機發(fā)生后的資產(chǎn)貶值③；一些大宗商品的定價，例如石油價格的暴跌，通過價格傳導機制也會對被制裁對象產(chǎn)生致命影響，這些制裁外的因素和環(huán)境都將進一步加劇金融風險。

2．堅持金融獨立的路徑

為此，立法在應對跨境金融制裁的金融風險時需堅持金融的獨立性原則，不能使金融穩(wěn)定成為國際政治力量博弈的犧牲品。在具體制度構(gòu)建上，一是構(gòu)建以人民幣為中心的跨境貿(mào)易結(jié)算體系。這不僅建立在人民幣的廣泛使用上，還同區(qū)塊鏈等去中心化的技術(shù)變革聯(lián)系在一起，使資金流動實時結(jié)算、脫離特定的支付結(jié)算中心，進而擺脫某一特定國家的影響。尋找美元、黃金、石油以外的貨幣錨①，也是構(gòu)建自主結(jié)算體系的方法。例如，將稀土等我國占優(yōu)勢的稀缺資源作為與人民幣結(jié)算掛鉤的“錨定資產(chǎn)”，同樣能夠提高金融反制裁的效果。二是實施對等反抗，可以通過阻斷立法，確立清單制度、報告制度等支持被制裁的對象，提供正當程序、國際禮讓的抗辯②；三是將一些特定結(jié)算傳輸系統(tǒng)定義為國際金融基礎設施，進而保障金融基礎設施獨立性，這可以大大減少制裁風險。

（四）金融政策的法律落實

金融基本立法還需要通過金融政策來落實，這依然是由我國國情和金融立法的公平原則決定的。金融政策在法律上的落實與否，能夠在根源上杜絕無效率的金融術(shù)語的“發(fā)明創(chuàng)造”，將金融置于法律可控的范圍內(nèi)。筆者認為，無論是金融服務實體還是金融公平，都在于對“金融公眾投資”的理解。

1．金融服務實體經(jīng)濟

曾有理論認為，金融本身作為服務業(yè)的一種，應當屬于實體經(jīng)濟。③這種觀點人為地模糊了實體經(jīng)濟和金融的界限，貨幣的自我增值最終依然建立在人們對于實體經(jīng)濟發(fā)展的信心之上。之所以要強調(diào)落實實體金融，是針對當下資產(chǎn)層層嵌套、資金空轉(zhuǎn)的高杠桿亂象密不可分而言的。在過去，由于嚴格的分業(yè)經(jīng)營和行業(yè)資金流人限制，通過資產(chǎn)管理在不同的市場內(nèi)進行監(jiān)管套利、幫助資金流動、優(yōu)化資產(chǎn)負債表成為行業(yè)內(nèi)常見的做法。正是在這一時期，以信托為代表的影子銀行大量出現(xiàn)。從早期的“銀信合作”“證信合作”等交易方式，到當下各種名目的資產(chǎn)收益權(quán)、結(jié)構(gòu)化、通道信托等交易結(jié)構(gòu)設計，給金融監(jiān)管識別底層資產(chǎn)、區(qū)分不同市場的風險帶來了巨大的挑戰(zhàn)。這些金融亂象造成了直接融資間接化、投資業(yè)務融資化、私募產(chǎn)品公募化和市場主體行政化的后果。④要從立法上實現(xiàn)實體金融，就是需要破除監(jiān)管套利，扭轉(zhuǎn)畸形的投資理念。

從市場主體來看，金融“脫實向虛”和市場群體的投資思維也緊密相關。資產(chǎn)管理之所以演化成龐大的通道業(yè)務，和其所宣傳的高收益、低風險的“借貸收益率模型”緊密相關，投資者對于投資理財?shù)摹敖栀J”思維方式，將進一步強化剛性兌付的產(chǎn)品設計結(jié)構(gòu)。這種借貸思維和投資行為一直以來與“平權(quán)化”和“民事化”傾向密切關聯(lián)。③因此，金融知識的普及和規(guī)范多元的金融產(chǎn)品供給顯得尤為重要，需要從科技金融、綠色金融、普惠金融、養(yǎng)老金融、數(shù)字金融出發(fā)，完善金融產(chǎn)品的供給。未來立法應當明確金融政策的重要性，拓寬中小企業(yè)融資渠道和增加金融供給的力度，并以法律表達破除公眾對投資理財?shù)慕栀J思維誤區(qū)。

2.金融公平保障社會穩(wěn)定

在中國的語境下，普惠金融是和社會穩(wěn)定聯(lián)系在一起的，關涉民間集資、中小金融機構(gòu)風險治理的關鍵。理論認為，普惠金融帶來的風險很難說是系統(tǒng)性的，低收入的儲蓄者和借款人往往在整個金融危機期間保持穩(wěn)健的金融行為，將存款放在安全的地方并償還貸款。⑥金融市場底層的風險特點是擁有有限余額和小交易量的大量脆弱客戶，但普惠政策帶來的金融穩(wěn)定風險可以忽略不計。通過已知的審慎工具和更有效的客戶保護，由普惠金融帶來的金融風險是可控的。事實表明，當下中國中小金融機構(gòu)風險的爆發(fā)，往往不是因為獲得金融信貸的低收入儲蓄者和借款者違約無法償還債務導致的，相反，這些小儲戶會將其大部分收人放入銀行之中。這些風險的爆發(fā)往往是因為中小金融機構(gòu)的大股東或?qū)嶋H控制人，而非普惠金融引起的。

目前廣泛發(fā)生的金融群體性事件也和金融供給匱乏有關。無論是“非法集資”，還是村鎮(zhèn)銀行取款難的問題，其本質(zhì)都在于金融供給和市場上金融投資消費需求之間的不匹配。在經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)，因為可供選擇投資的金融產(chǎn)品并不多，群眾在財富有所富余時愿意選擇當?shù)氐闹行〗鹑跈C構(gòu)，或者信賴回報更高、基于鄰里熟人關系的民間企業(yè)家；從民間企業(yè)家的角度看，由于其融資渠道有限，他們也往往愿意選擇向當?shù)氐泥徖镟l(xiāng)親進行融資。在這種情況下，一旦這些金融機構(gòu)和企業(yè)的內(nèi)控治理機制貧乏，就非常容易引發(fā)金融穩(wěn)定事件。因此，金融公平，尤其是普惠金融，需要在中國相當部分地區(qū)予以展開，這是以人民為中心的金融工作的價值取向要求。例如，可以要求中小金融機構(gòu)立足當?shù)兀_展特色化經(jīng)營，解決熟人融資、非法集資的問題，這是金融基本立法的重要目標。

從金融公平的理念看，金融公平要求盡可能地擴大金融的可獲得度，不因融資主體的身份而有所差異。例如，就房地產(chǎn)行業(yè)而言，應當一視同仁滿足不同所有制房地產(chǎn)企業(yè)的合理融資需求。金融公平還體現(xiàn)了金融穩(wěn)定中對弱者保護的必要性。原因在于，消費者對特定金融機構(gòu)的投訴模式完全可以作為識別金融穩(wěn)定問題的早期預警。草案二審稿第18條提到了加強金融領域反壟斷執(zhí)法，保護客戶合法權(quán)益的目標，涉及了部分弱者保護的命題，但反壟斷執(zhí)法能否完成弱者保護和政策落實的目標是存有疑問的，這源于金融行業(yè)天然對壟斷經(jīng)營的需求。因此，金融公平的癥結(jié)不在于反壟斷執(zhí)法的強度，而在于如何促使壟斷金融機構(gòu)向公眾供給更加充分的金融產(chǎn)品。

結(jié)論

在金融強國的背景下，制定一部金融領域的基本法是當前金融工作的重要任務之一。然而，金融專業(yè)人士總是習慣于使用一種更加簡潔、非法律的“原創(chuàng)語言”描述金融活動，往往缺少關于權(quán)利、義務和責任的描述，這給法律的識別和監(jiān)管帶來挑戰(zhàn)。由于法律和金融之間固有的間隙，在推進金融立法的過程中，用以描述金融現(xiàn)象的話語體系未能完成向法律表達的轉(zhuǎn)化。在當前公布的金融穩(wěn)定法草案文本中，金融穩(wěn)定仍然是未被界定清楚的概念，出現(xiàn)了金融術(shù)語模糊權(quán)利義務、程序性規(guī)定不足、結(jié)構(gòu)框架修改既有法律規(guī)則的問題。

為此，應當破除過度倚重金融概念設計規(guī)則的思維誤區(qū)，法律在選擇金融術(shù)語交代立法概念之時，應當盡可能運用轉(zhuǎn)化表述，把經(jīng)濟效果和經(jīng)濟現(xiàn)象轉(zhuǎn)化成對應的法律效果和法律上確定的權(quán)利義務，這是實現(xiàn)金融立法的前置性命題。在具體步驟上，首先，立法應當從法律上界定基本的金融概念，并借助金融基本原則描述解釋金融術(shù)語。其次，立法需要實現(xiàn)金融術(shù)語在法律體系中的協(xié)調(diào)，包括對內(nèi)明確金融活動的范圍，對外謹慎設定與現(xiàn)行法不一致的實體權(quán)利義務。最后，立法應當針對我國以中小金融機構(gòu)為集中領域、以中小投資者利益受損為主、以金融機構(gòu)的實際控制人、大股東的違法犯罪行為風險源頭和國際不穩(wěn)定因素影響的金融國情，從金融主體的識別、金融行為和責任的區(qū)分、破除金融制裁干擾和落實金融政策的角度實現(xiàn)金融術(shù)語向具體法律制度的轉(zhuǎn)換，以此實現(xiàn)金融服務實體、法律和金融良性互動的目標。

（責任編輯：周中舉）