行刑反向銜接視域下的行政犯違法性認識雙重錯誤

中圖分類號：D924.1 文獻標識碼：A 文章編號：2096-5982（2025）07-0084-13

一、問題的提出

“不知法不免責”原則起源于諾曼底時代，即構成犯罪不要求行為人意識到自己行為的非法性。①但是，這一傳統刑法原則與責任主義的沖突日益加劇，尤其是現代社會存在著大量行政犯，使這一矛盾更為凸顯。以氣槍案、鸚鵡案、蘭草案以及玉米案為代表的四個案件，一經宣判便引起社會輿論的嘩然。雖然早已度過這四個案件的熱議期，但是背后存在的認識錯誤問題尚未得到很好的解決。對于違法性認識的理解，理論界的主流學說已經從不知法者不免責的“違法性認識不要說”走向了“違法性認識必要說”，在必要說中，責任說主張將違法性認識可能性作為故意之外的獨立責任要素，有成為通說之勢。①與理論界的熱烈討論相比，違法性認識在實務界可謂是“一度遇冷”。通過檢索實務案例可知，多數文書對違法性認識錯誤問題要么不作回應，要么認為僅有此錯誤不會影響罪責，即使認為違法性認識錯誤可能會影響定罪量刑，也總是聚焦于此時能否認定行為人具有犯罪故意，可以說實務界與理論界的討論進路相去甚遠。實務界對違法性認識的謹慎運用，除了受到傳統諺語的影響，還因為占據理論界多數的責任說沒有注意到行政犯中的特殊問題，在適用過程中存在阻力。違法性認識錯誤到底影響故意還是影響責任的爭論，源于未能厘清故意的意義認知內容與違法性認識的認識指向對象。目前，黨的二十屆三中全會對“完善行政處罰和刑事處罰雙向銜接制度”進行部署，指出隨著我國社會態勢不斷變化，行政犯規定愈發增多，行政犯在構成要件上的行政從屬性、法律責任上的行政可罰性決定了行政犯適用寬嚴相濟刑事政策，更要正視從寬后的行刑反向銜接。因此，有必要根據行政犯的行政法規與刑法規范雙重違法認識問題，結合錯誤的類型作進一步研究，提出切實可行的處理規則。

二、故意的意義認知內容

我國刑法一般將認識錯誤分為兩類：事實認識錯誤和法律認識錯誤。通常而言，具有構成要件的事實認識錯誤時，可以阻卻犯罪故意。②這樣的分類看似明確，但涉及到法律評價的規范性要素認識時，存在與違法性認識相互交織的問題，這一現象在行政犯中更為凸顯。事實錯誤與法律錯誤的區分焦點在于是否要作為故意犯來處罰，因此，想要化解區分難題，首要的是梳理犯罪故意的意義認知內容。

（一）故意是認識到對某種利益或價值造成侵害

日本的前田雅英教授曾提出實質故意論，認為“故意不是形式上的‘對犯罪事實的認識'，而是‘對使故意非難成為可能的犯罪事實的認識\"”，在此基礎上進一步提出將違法性認識可能性消解在實質故意中的學說：違法性認識可能性不具有獨立意義，阻卻故意的錯誤只是對犯罪事實的重要部分有錯誤認識，只要對可能被故意遣責的犯罪事實具有認識，就認為成立故意，只有在例外的欠缺違法性認識可能性的情況下，才作為期待可能性的問題，在責任中進行阻卻。 ① 有學者認為，我國刑法中的故意是實質概念，這一實質故意論與我國規定相契合，主張以實質故意論來解決事實認識錯誤與法律認識錯誤的區分難題。③但是，實質故意論果真等同于我國刑法的實質故意概念嗎？

《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第14條明確規定：“明知自己的行為會發生危害社會的結果，是故意犯罪。”一般認為，我國刑法中的故意不是純粹的心理事實，并不是只認識到單純的外部事實就成立故意，還必須認識到行為的社會意義與危害社會的結果。刑法意義上的故意應與日常生活中的故意相區別，刑法所說的“故意”具有負評價的價值內涵，需要行為人具有“危害社會”的意義認知，理論上的分歧就在于這種意義認知的程度是怎樣的？是從國家角度來看，要求行為人明確認識到刑法評價意義上的社會危害性，還是說從行為人自身的角度出發，只需要關注到行為對他人、公共利益會產生直接損害，未必充分意識到更深層的刑法意義上的危害性？③

刑法規范既是裁判規范，又是行為規范；既為裁判者提供參照，也對行為人提供指引。雖然刑法規范本身具有一體兩面性，但是在適用的過程中，應該注意到適用主體的轉換問題“故意”不僅是裁判者對行為人認知內容的客觀評價，也是行為人實施行為時所表現出的主觀心理態度。可是，我們不能要求行為人作出與裁判者相同的判斷或結論。行為人的判斷是依據普遍的社會價值觀，以及自身的常識、素質、道德觀等標準而作出，不需要具備法律意義上的精確歸類，只要能夠反映歸責過程中社會意義的內容即可。故意針對的對象是可以構成“行為情節”的因素，指的是外部現實及其社會意義。①最終形成的判斷內容是：行為將會對特定的利益或價值產生損害或者危險。如此一來，故意并非只是對事實的心理性認識，也包含了行為人的價值評價，然而，這種意義認知的評價無須達到“違反法律”的程度，只需要認識到對特定的利益或者價值是“有害的”。

況且，危害社會的結果”能否與“社會危害性”相等同，還有待商榷。在故意的認知內容中，最根本的明知內容是危害結果。對行為的社會意義等客觀情況的認識，都是從對危害結果的認識中派生出來的。③危害社會的結果是表現違法性的基礎事實，不能等同于違法性本身。而且，對這兩者評價的主體、標準和立場均不同。司法人員對行為社會危害性的評價是基于規范的分析，而行為人對行為事實的認識是基于客觀事實的理解。行為人在行為進行時完成評價，而司法人員則是在事后進行評價。在某些情況下，行為人可能沒有完全認識到行為的性質，但對于行為的事實內容則有一定的了解。①德國刑法在“構成要件要素”上區分了“Tatumstand”和“Tatbestandsmerkmale”。前者指圍繞犯罪行為的事實情況，后者指法律規定的構成犯罪的具體要素或要求。Tatumstand是基礎事實，是進行違法性評價的原始材料；Tatbestandsmerkmale是經過違法性評價后，為違法性提供依據的要素。在討論故意的認識對象時，德國刑法會特別強調認識對象是作為事實情況的前者，而非構成刑事犯罪具體要素的后者。我國刑法學界在使用“構成要件要素”一詞時，往往未區分這兩種概念，但在研究故意的認識對象時，有必要明確二者的不同。②故意的認識對象是犯罪事實要素，故意的意義認知內容是犯罪事實要素在社會意義上的有害性認知。

（二）違法性認識不是故意的意義認知內容

既然故意的意義認知內容只是對特定法益的侵害，那就不宜再將違法性認識加人到故意的意義認知內容，違法性認識應該具有不同于故意的獨立地位。首先，所有的理論爭辯都不能忽視本國立法的要求，我國刑法雖然在犯罪故意上采取了實質概念，但是這種“實質”是對結果所造成的法益侵害性的實質，而非規范意義上的刑法認識，不要求行為人明確知曉其行為及結果的刑事違法性。有學者論證違法性認識是故意要素時，參照了日本刑法關于犯罪故意的規定③，這說明刑法的解釋結論必須受到現行法的限制。可是，符合日本或者其他國家刑法的解釋結論，在我國刑法語境下卻不一定合適。其次，刑法具有裁判規范和行為規范的雙重性質，行為規范能為公眾提供行為指引，但這種指引功能的發揮不能僅依賴具體的法律條文，因為法律規范體系龐雜、表述專業，不能強求所有公民在掌握法律規范之后才采取行動。法律規范雖然是國家機關用于裁決和執行的正式基準，但普通民眾對這些規范的理解往往有限，對行為直接起著指導和禁止作用的，其實是隱含在法律規范之后的價值觀念。④將違法性認識作為故意要素的故意說，沒有對應好認識主體和認識對象的關系。行為者的認知焦點在于其行為結果是否具有危害性，法官需要關注的才是該行為是否觸犯法律。故意說錯誤地將特定的違法性認識要求施加于普通公眾，顯然混淆了行為人與法官的認識對象。③

心理責任論認為，只要在具有責任能力的基礎上，存在故意、過失的心理狀態，就可以追究行為人的責任。規范責任論則進一步發展了這一觀點，認為不僅要考察行為人的內心事實，還要考慮行為人是否有能力遵守法律規范。 ① 由于規范責任論重在從法律規范的關系上看待責任，因此有一種觀點認為，從規范違反上看，違法性認識是對心理狀態的法律評價，它是犯罪故意的一部分。 ② 可是，規范責任論也是建立在行為人心理事實的基礎上的，是在行為人具有故意、過失之后再進行具有非難可能性的評價，這種規范性評價不是故意的內容，而是位于故意之后。正如有學者所指出，這種看法沒有恰當地把握規范責任理論的精髓。在判斷故意或過失時，重點仍然應該放在行為者的心理狀態上，只有在審視心理事實之后，才能確定是否存在故意或過失：如果這種事實判斷已經被否認，那么就沒有必要再進行規范性的判斷；如果存在，那么就需要進一步探討規范評價的問題，比如期待可能性、違法性認識等。③當違法性認識錯誤無法避免時，無論是故意說還是責任說，都主張不對行為人進行處罰，但是不予處罰的理由不同。故意說認為，行為人既無故意也無過失，不成立犯罪。責任說則認為，行為人此時不具有非難可能性，排除行為人的責任。從這個角度看，故意說在犯罪的成立上設定了更高的標準，似乎是對人權的保障。然而，它可能放縱人們忽視法律，損害更多人的利益。將故意說應用于實踐中會產生讓人難以接受的結果：了解并遵守法律的人，更容易被認定為故意犯罪；對法律漠不關心甚至敵視法律的人，反而可能因為無法被認定為故意而免于罪責。這種做法實際上是在鼓勵對法律無知的行為，與依法治國的公共利益背道而馳。④

三、違法性認識的內容界定

明確違法性認識的內容，要確定違的“法”是什么、“違法性”是什么，即違法性認識中“法”到底指向何種規范？“違法性”到底是形式違法還是實質違法？厘清這兩個問題，乃是確定違法性認識本質屬性的理論前提。

（一）違“法”性認識應是刑法規范的認識

對于違法性認識中“法”的爭論，主要存在“前法律規范認識說”“整體法律規范認識說”與“刑法規范認識說”。所謂前法律規范，是指先于法律存在并作為法律制定基礎的道德、倫理等社會規范，只要具有違反道德倫理、風俗習慣等認識，就可以認為具有違法性認識。③這種觀點可能會導致對“違法”概念的理解變得過于寬泛，因而已退出歷史舞臺，當前主要是后兩種學說間的爭論。基于法秩序統一性及違法一元論，有理論主張“整體法律規范認識說”，認為違法性認識不特別限于刑法，對民法、行政法具有違法性認識，在刑法上就具有可譴責性。其中，違法一元論又可以分為嚴格的違法一元論與緩和的違法一元論。

嚴格的違法一元論認為，法律體系的一致性要求憲法、刑法、民法等不同法律分支之間不存在沖突，某一法律領域合法的行為，在其他領域也不應被視為違法，反之亦然。民法、行政法等法領域的違法，與刑事違法并無不同。①可是，嚴格的違法一元論忽略了不同法律領域的固有目的和不同法律責任的性質差異。實際上，民法、行政法的違法性與刑法違法性之間的邏輯關系并不是充分條件，而是必要條件。如果一個行為違反刑法，通常可以肯定它也違反了民法或行政法，但反過來說，一個行為僅僅違反了民法或行政法，并不能推斷出也違反了刑法。嚴格的違法一元論自提出開始就飽受詬病，由此又產生了緩和的違法一元論。

緩和的違法一元論依然是在法統一秩序下進行的理解，但采取了“一般違法性”和“可罰的違法性”的二重判斷結構。一般違法性是民事、行政、刑事違法性的共同上位概念，意指破壞了整體法秩序。僅具備一般違法性不足以構成刑事違法，必須進一步判斷行為是否具有刑事可罰性。②可是，構成要件是違法行為的類型化，是否具有刑事違法性是通過行為是否符合構成要件來判斷的。構成要件符合性的判斷，是價值判斷和實質判斷的結合，犯罪行為是嚴重侵害他人生活利益或破壞社會秩序的行為，構成要件的判斷已隱含了利益衡平的考量，即使在未明確量化的構成要件中，也需要通過實質的視角評估行為的實際不法性。③通常而言，符合構成要件的行為就具有違法性，只在例外情況下，由于存在某些正當化事由，才在違法性階層另作消極判斷。根據“可罰的違法性”理論，僅從構成要件的符合性無法直接推斷出實質性違法性，必須進一步進行積極的評判，以確定是否存在可罰的違法性。這種做法削弱了構成要件作為判定違法性類型的作用。④

違法一元論的主張，不論是認為刑法與其他法領域在質與量上都等同的嚴格違法一元論，還是認為質相同但量不同的緩和的違法一元論，實際上都認為刑法具有從屬于民法、行政法等法領域的特點。刑法規范的確具有補充性的特征，在規范違法行為時，除非別無選擇，否則不應輕易適用。可是，這種作為民法、行政法之后的二次規范性，并不表明刑法具有從屬性。刑法作為專門且唯一以規制犯罪為主要目的的法律領域，有其獨特的規制對象和范圍，對犯罪行為的規定必然基于與其他法律不同的特定目的，擁有獨立的評價體系。刑法并不是其他法律的附屬品。 ① 因此，違法性的判斷要充分尊重刑法的獨立品格，主張不同法領域間的違法具有質的差異，應在各法領域內部進行相對獨立判斷的違法多元論（相對論)，更加具有合理性。基于違法相對論的觀點，違法性認識的對象應是刑法規范。需要說明的是，這里對刑法規范的認識，只要具有對刑法評價或者禁止規范的認識即可，不包括對違法具體效果即刑罰的認識，不需要認識到行為違反哪個具體條文以及會被處以什么樣的具體刑罰。

（二）“違法性”認識應是形式違法性認識

在刑法理論中，違法性被劃分為形式違法性和實質違法性，前者是對實定法規范的違反，后者則是在法規范之外尋找違法性的實質根據。由于我國刑法使用了“社會危害性”一詞，社會危害性又與違法性具有千絲萬縷的聯系，如果將違法性認識引人到我國刑法理論，有必要回應違法性認識與社會危害性認識之間的關系。對此，有學者采取了同一說，認為社會危害性認識與違法性認識是互為表里的關系，理解社會危害性自然意味著對違法性的認識，二者不可分割，無需將違法性認識作為額外的認識內容。②

一般認為，社會危害性的概念，對應著實質違法性的理解，從而，社會危害性認識與違法性認識之間的爭端，其實是形式違法性與實質違法性間的爭論。從法規范的產生邏輯來看，對行為的評價優先于命令。當行為具有社會危害性，即實質違法性，并且法規范認為應當禁止這類行為時，便以法律的形式將其規定下來，這類行為也就具有了形式違法性。應當看到的是，社會中存在諸多行為規范，法規范只是其中的一種，刑法又具有謙抑性的特點，因此刑法規范不可能將所有具有社會危害性的行為都規定下來。這就導致了實質違法性與形式違法性之間不存在必然的因果關系（有前者不一定有后者)，但有必要的因果關系（沒有前者就沒有后者)，不能根據行為人具有實質違法性即社會危害性認識就斷定行為人具有形式違法性認識。因此，雖然形式違法與實質違法是“違法性”的一體兩面，但不能將兩者完全等同。

在現實中，行為人是法規范的適用主體而非制定主體，評價行為人是否有違法性認識時，應從法規范的適用機制出發。法規范的適用過程是先進行形式違法性的考察，判斷行為人的行為是否具有禁止性。所謂社會危害性即實質違法性的判斷，主要是從立法者的視角出發，旨在確定某種行為是否應被納入刑事懲罰的范疇。在司法階段，法官在判斷行為是否構成犯罪時，要依據刑法規定的構成要件來決定，如果在審判過程中首先考慮社會危害性，由于社會危害性本身難以量化，就可能會受到先入為主的思維方式的影響，錯誤地將一些民事或行政違法行為視為刑事犯罪。將違法性認識中的“違法性”定義為違反現行法律規范，是司法機關在定罪過程中堅持罪刑法定原則的必要條件。③因此，“違法性”認識應是形式上的違法性認識。

四、行政犯違法性認識錯誤的特殊構造及責任說的適用

行政犯在學理上與自然犯相對應。一般認為，自然犯違反了人類倫理和善良風俗，基于常識常理就可以認識到自己制造了不法事實，但行政犯在道德倫理上的違反并不明顯，只是因為具有法律的專門規定才被禁止。兩者的差異決定了在違法性認識錯誤的問題上呈現出不同特點。

（一）行政犯存在雙重違法性認識

在德國，刑法可以被劃分為核心刑法和附屬刑法。前者主要指刑法典，涉及傳統的刑事犯罪；后者則是由非刑法規范設立的罪刑規定，通常不涉及嚴重的法益侵害，更多是對行政法規的違反。①于是，有德國學者認為，在核心刑法中，實質違法性與形式違法性可以明確區分，構成要件認識錯誤和違法性認識錯誤是兩類不同的錯誤。然而，在附屬刑法中，罪名通常不直接涉及法益侵害性，而是單純表現為對法規范的違背，因此構成要件認識錯誤與違法性認識錯誤的界限變得模糊，核心刑法中規定的自然犯應適用責任說，而附屬刑法中的行政犯則應適用故意說。②

隨著行政犯理論的發展，學界逐漸認識到違反行政秩序的行為并非完全沒有法益侵害，主流觀點不再支持行政犯僅具形式違法性的說法。③我國沒有采取與德日相同的立法例，雖然也有“附屬刑法”的稱呼，但與德國附屬刑法的含義有所不同。我國附屬刑法通常是指非刑事法律中的罪刑規范，這些罪刑規范在相關的非刑事法中不具有主體性，“附屬”是相對于其所在的主體規范而言。實際上，我國的附屬刑法并不發達，刑法規范主要集中在刑法典和單行刑法。與規范違反相關的行政犯被大量規定在《刑法》中，從規定的一體化出發，行政犯與自然犯都應具有嚴重的社會危害性這一犯罪的典型特征。行政犯的特殊性不在于沒有法益侵害，而是這種法益侵害是通過行政法規予以指明，即行政犯區別于自然犯的明顯特征在于具有雙重違法性，既違反了前置性的行政法規，又違反了刑法規范。

行政犯中存在大量抽象性表述，其由于需要援引其他法律規范來具體認定，又被稱為空白罪狀。空白罪狀可以大致分為兩類。一類其實不具有實質意義，有的意在補充說明構成要件要素的含義，如非法捕撈水產品罪，“違反保護水產資源法規”只是用來補充說明何為“禁漁區”“禁漁期”“禁用的工具”。也有的是為了提示違法性阻卻事由，或者是為了進一步強調行為的非法性。④如《刑法》第252條規定的侵犯通信自由罪，法條使用“非法”一詞限制“開拆”“非法”的意義在于強調開拆信件的行為缺乏正當事由，實際上并沒有起到補充罪狀的作用。另一類是用來補充說明基本罪狀。如《刑法》第186條第一款并未詳細說明違法發放貸款的具體行為，需要依據相關規定以進一步明確。這類空白罪狀起到了補充構成要件要素的作用，實際上成為構成要件的一部分。在第二種類型中，行為人同時違反了行政法規和刑法規范，而且兩者的邏輯關系不是“同時違反了行政法與刑法”的并列關系，而是“正因為違反了行政法，才違反了刑法”的位階關系，行政違法性認識是刑事違法性認識的前提條件。正是這一特殊性，導致了行政犯在違法性認識中具有不同于自然犯的特殊構造，受到了故意說對責任說的批判，影響了司法實踐中對違法性認識處理規則的適用。

在責任說中，行政法規認識錯誤與刑法規范認識錯誤均屬違法性認識錯誤，采用同樣的處理原則，存在認識錯誤時不否認犯罪的故意，但可能影響責任。由于行政法規內容龐雜、標準認定專業，普通民眾很難完全掌握，因此放低了行政法規認識的標準，對認識錯誤避免可能性進行區分對待①，這種二元標準成為了故意說對責任說的有力批判。故意說還提出的一種批判是，在行政犯中，如果行為人只能認識到符合規范的自然事實，認識不到通過事實體現出來的違法性，那么這種認識在確定犯罪故意上來說沒有意義。②例如，行為人僅僅意識到某個區域的存在，但對該區域被劃定為禁漁區的事實一無所知，那么他便缺乏對行為具有危害性的認識，因而不能認定其具有非法捕撈水產品罪的故意。

的確，行政法規中的很多內容屬于“無色”事實，具有價值中立的色彩，很難喚起行為人的違法性認識。③正因如此，才要強調行政法規認識與刑法規范認識存在區別，在性質上不能將兩者混同。違法性認識錯誤實際上有狹義和廣義之分。狹義的違法性認識錯誤專指對前置法律不法性的錯誤認識，屬于事實認識的錯誤；而廣義的違法性認識錯誤則涵蓋了傳統的刑事違法性的錯誤認識，屬于法律認識的錯誤。前者關系到是否構成故意犯罪，后者則關系到刑事責任。④基于此，我們在前文明確指出，違法性認識具有區別于故意的獨立地位，而所謂的“認識”，專指形式上的對刑法規范的認識，不包括對作為前置法的行政法規的認識，這也是與當下形成通說的責任說的不同之處。

有學者指出，在行政犯中，可能成為故意認識因素的有三類：一是符合客觀構成要件的具體行為事實；二是該行為事實所具有的行政違法性；三是該行為事實所具有的刑事違法性。③責任說認為，故意的認識范圍應限定于第一類，違法性認識則涵蓋第二類、第三類。舊責任說的關鍵問題不在于需要區分構成要件認識錯誤與法律認識錯誤，而是過于刻板地將行政犯的構成要件理解為純粹的、脫離法律評價的裸的事實，將行政違法性的認識錯誤簡單地歸類于違法性認識錯誤之中。構成要件要具備標示違法性的功能，在行政犯中，自然事實本身難以承載這一功能，只有結合前置的行政法律規范，才能完整地展現符合構成要件的事實所蘊含的非法性質。該禁止性規范通過空白要素已成為行政犯構成要件的一部分，這種認識錯誤對于構成要件的完整性具有重要影響。而且，不應僅通過事實與規范的簡單劃分來限定構成要件認識與違法性認識。隨著對構成要件實質內容的深入探討，規范性成分在構成要件中變得越來越重要。事實”一詞不僅指自然界中的實際狀態，也指社會規范所定義的制度性狀態①，那些構成行政犯違法的前置性行政法律規范，也是一種制度性狀態，是構成要件的一部分，應當成為行政犯故意認識的一部分。正因兩者性質不同，應將對相關行政法規的認識納入到故意認識的內容中，將違法性認識限定為對刑法違法性的認識，如此一來，在違法性認識避免可能性的認定上也不會再產生自然犯和法定犯的二元區分，可以采取同樣的判斷標準，以避免故意說批判的“厚此薄彼”之嫌。

（二）區分雙重違法的責任說在實踐中的應用

梳理實務中的案例，可以看到諸多雙重違法性的表現。案例一：2017年張某某購得紅豆杉一株，采挖后植于自家花園。不久后，其又發現另一株紅豆杉，在搬運過程中被村委會發現并報警。經鑒定，被采伐的紅豆杉為國家一級保護植物，公訴機關認定張某某成立非法采伐國家重點保護植物罪。張某某辯稱不知紅豆杉為國家保護植物，但法院認為，不知法律不能作為抗辯理由，違法性認識錯誤不影響定罪。③案例二：被告人袁某某在飲酒后駕駛一輛未懸掛號牌的電動兩輪車，經檢測，袁某某血液中酒精含量為183mg/100ml ，駕駛的電動兩輪車被鑒定為輕便摩托車，屬于機動車。原審法院據此認定其行為已觸犯危險駕駛罪。袁某某認為自己所騎乘的二輪電動車系合法購得，未經過任何改裝，在海口市和三亞市均按非機動車管理，瓊海市政府尚未出臺相關管理辦法，他無從得知此類車輛在瓊海市按機動車管理。二審法院認為，袁某某關于不知情的辯護僅基于對相關法規的不了解，屬于法律認識上的錯誤，不影響對犯罪行為的認定。③案例三：被告人張某某曾通過合法渠道購入氣槍鉛彈并用于銷售。但此后國家加強了對彈藥的管制，2017年警方在其店內查獲準備銷售的 4.5mm 氣槍鉛彈28盒。辯護律師提出，鑒于鉛彈的合法來源、歷史原因及被告人系初犯等情節，建議對被告人張某某從輕處罰，并可適用緩刑。法院經審理后，未采納辯護律師的意見。④

在上述案例一中，張某某不知樹木系國家一級重點保護野生植物。列人《國家重點保護野生植物名錄》的植物品類多達400余種，其中一級保護野生植物有50余種，且名單范圍多次調整，熟知保護名錄的難度可謂不低。如果不能及時認識到野生紅豆杉的珍貴性，很難意識到自己的行為破壞了野生植物資源。案例二中，各市對電動車的規章管理不一，變動頻繁，瓊海市沒有出臺明確的“電動自行車管理辦法”，袁某某不能認識到自己騎行的是機動車。案例三中，張某某購入氣槍鉛彈時尚屬合法，可自由購買轉讓，在銷售途中行政法規進行了修改，將相關鉛彈列人了管制范圍，如果不能及時關注到法規的變化，無法認識到自己銷售鉛彈對公共安全造成了危險。對行政法規認識的缺失，導致上述案例的行為人不能認識到自己的行為對刑法保護的某種價值或利益造成了損害，很難說具有犯罪故意。因此，在行為人提出自己不清楚行政法規時，司法機關不能簡單以“法律認識錯誤不影響故意”“法律認識錯誤不影響定罪”為由直接駁回行為人的辯解，必須綜合案件情況進行具體查明，確認行為人的主觀狀態。

具體而言，通過行政法規予以規制的行為，有些本身是價值中立的，需要通過學習才能理解其重要性，在行為類型依賴于行政法規規定的場合，只有確定行為人具備了行政法規認識，才能認為其具有犯罪故意，在行政法規認識錯誤無法避免的場合，由于不具有犯罪故意，通過否定主觀要件即可完成出罪。對行政法規沒有認識錯誤，不知行為違反刑法的禁止性規定才屬于可能影響責任的違法性認識錯誤，在錯誤無法避免時，可以免除責任，可能避免時，可以減輕責任。采用此種經改造的責任說，還需要回應故意說提出的一個問題：實務中多數采用傳統的四要件體系，其是一個平面結構，不像德日刑法理論的階層式體系，專門區分出了“責任”階層，責任說無法在我國犯罪構成中找到合適的位置。正因為四要件理論缺失對責任階層的規定，故意說才將違法性認識的討論限制在了故意這一主觀要件的范疇內。

但是，這種批判是基于“犯罪一刑罰”的體系，沒有意識到我國特有的“犯罪一刑事責任一刑罰”體系的優點。回到我國刑法規定中，“刑事責任”作為刑法的基本范疇，這一概念在現行《刑法》中共有29處被提及，既然刑法賦予了刑事責任獨立的地位，就不得不考慮這一概念的重要性。在我國刑法語境中，上述提及的矛盾不一定要通過阻卻犯罪來解決，而是可以在犯罪一刑事責任一刑罰的體系之下，在肯定犯罪成立之后通過免除或減輕責任的形式進行處理，即使在犯罪構成階段不考慮違法性認識，該問題也會在隨后的刑事責任評價中得到解決。①所謂的“不知法者不赦免”，在最廣義上，“不赦免”指的是不免除處罰，但這一立場不再適應現代社會的發展趨勢。在現代刑法中，可以通過不赦免行為人的犯罪，但在處罰上給予減免來平衡這一矛盾。②

如果采用這種處理方法，在“新刑法四大奇案”中，槍支案的趙某某難以認識到其持有的游藝類玩具槍已經達到行政法規的槍支認定標準，可以認定為不具有故意，不構成犯罪。①蘭草案與玉米案相類似 ② ，行為的不當性高度依賴于對行政法規的知曉，兩案行為人均對行政法規存在認識錯誤，沒有認識到行為可能會對某種價值或利益產生損害，可以認定為阻卻故意。在鸚鵡案中 ③ ，被告人王某供述其知道鸚鵡是國家保護動物，對行政法規不存在認識錯誤，存在犯罪故意。但誤認為非法收購、出售珍貴、瀕危野生動物罪一罪不處罰人工繁殖養育的行為，屬于違法性認識錯誤。由于涉案的鸚鵡都是人工養殖，相關的養殖技術已經相當成熟，實際上已經形成了一個交易市場，存在一些大型在線購物平臺等表面上合法的交易方式，存在不知行為觸犯刑法的可能性，被告人可以以存在違法性認識錯誤為由主張減輕責任。

五、結語

我國《刑法》第14條雖然采取了實質的故意概念，但是危害社會的結果不能完全等同于行為的社會危害性，故意的意義認知內容是對某種特定的利益或者價值造成侵害，不能以實質概念為由采取將違法性認識可能性消解在實質故意中的實質故意論。并且，《刑法》第14條沒有指明行為人需要具有違法性認識，不能將違法性認識納人到故意的內容中，違法性認識具有自己獨立的地位。刑法作為獨立的法律部門，應當充分尊重刑法的獨立品格，違法性認識判斷的依據不是整體法律規范，而是專指刑法規范。行政犯具有行政法規與刑法規范的雙重違法性認識錯誤，傳統的責任說將二者同等視為法律認識錯誤，只是認為在錯誤不可避免的程度上具有差別，這一處理具有不妥當之處。實踐中，行政犯往往正是由于不具備相關的行政法規認識，才導致行為人不能認識到自己的行為具備了刑法上的社會危害性，從而沒有刑事違法性認識。因此，應對兩種認識錯誤予以區分。當某種行為具有價值中立的色彩時，若行為人缺乏行政法規認識錯誤的，屬于構成要件認識錯誤，阻卻故意；若具備行政法規認識，只是不具備刑法上的禁止性認識時，屬于違法性認識錯誤，可能會減輕、免除責任。經改造適用的責任說可以在刑事責任的框架下進行討論，當存在違法性認識錯誤時，在肯定犯罪成立的前提下，相應地免除或減輕刑事處罰，以契合我國當下平面式的犯罪構成體系。在對行為人進行實質出罪之后，除了可以通過反向銜接適用行政處罰以避免過度刑事人罪，還可以促進民眾對行政刑法的認同和遵守，更好地服務于社會治理法治化。

（責任編輯程騁）

Dual Mistakes of Administrative Criminals'Understanding of Illegality from the Perspective of Reverse Connection of Execution

Tong Dehua Zhang Ziyan

Abstract: The focal point of the controversy about the understanding of illegality is whether mistakes can be punished as intentional offences.According to Article 14 of China's Criminal Law， the recognition of illegalityshould notbe included in the category of wilful recognition. Intentional recognition lies in the behaviour causing damage or threat to a certain interest or value，while the understanding ofilegality is the formal understandingof the violation of the norms ofcriminal law， and the understanding of illegality has an independent status.However，unlike natural offenders， administrative offenders have a special structure of both administrative regulations and criminal law norms.When the former cannot be recognized，the latter cannot be recognized.In the past， the theory of responsibility confused the two with the understanding of ilegality and treated them vaguely together，which led to deliberate criticismand affected the practical effect.It should be considered that in the case that the administrative regulations determine the illegal meaning of the act，the error in the understanding of the administrative regulations is a constituent element，and the obstruction is intentional; only the prohibition of the criminal law is not recognized，which is an illegal misconception，which may affect the liability.Under the background of the adoption of the four-element theory in China's practice，the reformed liability theory can play a role under the framework of criminal responsibility. Through the corresponding exemption or mitigation of criminal punishment and the application of administrative punishment，it can realize the reverse connection of the execution of administrative prisoners and avoid excessive criminalisation.

Keywords: illegality and misconception; administrative offence; double violation of law; responsibility theory; execution connection