試義獨立董事制度的局限性

獨立董事（independent director）指除了他們的董事身份和董事會中的角色之外，既不在公司內擔任其他職務并領取薪水，又在公司內沒有其他實質性利益關系的那部分外部董事或非執行董事。①北美國家稱之為外部董事(outside director)，意指該董事不是公司職員卻是公司董事會成員，而在英國和英聯邦國家則稱非執行董事(non-executive director)。

獨立董事制度最早出現于美國《1940年投資公司法》，興起于60－70年代。當時，美國大公司的董事會雖然由股東選舉產生，但公司的高層管理人員（如首席執行官）對董事的提名有著實質性的影響，使得董事會在確定公司目標及戰略等方面無所作為，喪失了監督經營者的職能，形成了內部人控制。在董事會中引入獨立董事正是為了完善公司治理結構，防止內部人控制。

一、獨立董事制度的理論缺陷

1.委托代理問題

由于市場環境“不確定”和風險的普遍存在，董事會掌握的在企業契約中不可能完全明晰的決策控制權，對企業長期發展戰略、以及股東及其相關利益人權益的保護起著至關重要的作用，因而可以說經理層的最終責任由董事會承擔。在亞當·斯密所稱的“作為別人的錢而非自己的錢的經營者，我們不可能希望這類公司的董事像私人合伙中的合伙人通常照看自己的錢財一樣十分小心地照看別人的錢財”的情況下，引入并不占有剩余索取權的獨立董事（不指代表董事），要他監督同樣是作為代理人的內部董事（經理層），其實是勉為其難。剩余索取權和控制權并不對應，擁有控制權的獨立董事并不擁有剩余索取權和承擔風險，即權力與責任（風險）的分布并不對稱，其控制權還是一種“廉價投票權”，當然也就不可能解決股份公司內部的各種代理問題，而只能是產生新的代理問題，從而引發更大的道德風險，有可能造成一級代理（股東委托獨立董事）與二級代理（董事會委托經理層，除去內部董事，也即獨立董事委托經理層）達成共謀，損害承擔風險和本應擁有剩余索取權和控制權股東的利益。

2.信息問題

獨立董事制度有效發揮經營決策和監督作用，受以下幾個條件約束：對公司及其業務了解的廣度與深度；對實現公司經營目標的參與與投入，以及不受任何從屬關系束縛的超脫感。其中及時地獲取企業信息并了解公司情況是有效做出決策與判斷的關鍵，而管理層是董事會和獨立董事獲取信息的主要渠道。在信息不對稱與契約不完全的情況下，管理層的兩類行為會影響到獨立董事的判斷，一類行為是威廉姆森(Oliver E Willianmson)所說的不完全或歪曲的信息披露，尤其是有目的的誤導、歪曲、掩蓋和混淆等企圖；另一類行為是阿爾欽(Armen Alchian)所說的非欺騙性的信息誤導或信息提供的不完全性，也就是信息披露的重大遺漏。這就使得獨立董事形成真正獨立的判斷面臨著歪曲真相的極大威脅。在這種情況下，連審計師都擔心他們在充分閱讀公司賬冊后不能發現欺詐，怎能期望獨立董事僅讀了提交給董事會會議的漂亮專業文件后就能察覺不誠實行為呢？因獨立董事既難以掌握公司經營的各種信息，也不會對公司的組織、文化和人際關系等保持足夠的敏感，因此也就不太可能有效監控管理層的行為。

3.時間問題

獨立董事要參與公司的經營決策和監督經理層的不當行為，必須通過各種渠道獲取信息，而這必須付出足夠的時間與精力。但來自于不同于上市公司的行業或公司的獨立董事，不是作為上市公司的專有獨立董事（可能在幾個董事會中任職），在時間精力硬約束的條件下，就會出現花在上市公司上的時間不足和給予的注意力不夠的現象，據科恩—法瑞（Korn/Ferry）國際公司年度調查報告顯示，②1992年之前，美國董事每年一般花費95小時在公司業務上，而2000年這一數字提高到173小時，（包括諸如預先瀏覽文件及參加會議的來回時間等準備工作），再加上公司業務日趨復雜和專業化，這就使得獨立董事很難有足夠的時和專業知識對上市公司做深入的了解，于是獨立董事進行判斷就會依賴于一般的經驗、常識以及敏銳的商業頭腦，而不是完全依賴具體的專業知識，這樣必將直接影響到獨立董事做出批判性決策的效力。美國《示范公司法》起草人羅伯特·W·漢密爾頓（Robert·W·Hamilton）指出，“外部董事用來熟悉復雜的公司業務的時間是有限的，因而董事會實際上對相當廣泛的公司業務是監控不到的。”

4.激勵問題

如果我們期望獨立董事積極工作并以法律責任來督促他們，就應該讓獨立董事獲得與其承擔的義務和責任相應的報酬。由誰來確定獨立董事的報酬，報酬的多少會產生不同的激勵作用，也會影響董事的獨立性。董事越獨立，他就越缺乏動力來努力工作；他越努力工作，他就越不獨立。③

在改善公司業績的激勵方面，內部董事和代表董事更有動力。因為外部董事能同時兼任多家公司董事，在這一工作-薪酬組合（類似于投資組合）下，一家公司破產，或者業績下滑，他們還可以從其他公司中得到補償，風險自然大大降低，聲譽所受的影響也小于經理層。因此，對于獨立董事而言，他們的效用目標就是在有限的時間供給下，尋求努力程度與薪酬的最佳組合點。而對內部董事而言，經營不好，薪酬必然直接受到影響，競業禁止的規定，使他們無法分散風險，因而只能全心努力投入到一家公司中。可以說，內部董事（經理層）的道德風險，不一定比獨立董事高，畢竟經營不好，業績欠佳往往會成為股票市場惡意并購的對象，聲譽也會受到極大的影響。

在成熟的市場中，大股東有更大的動力和壓力努力工作，大股東派出的代表董事更有理由為維護投資者利益而努力工作。因為大股東占有大部分股權，在公司經營決策方面，一般只能采用“以手投票”（因為其股份流動性較差，難以不影響股價的合理價格拋售），而小股東股份很容易在二級市場上出售，他們最便捷、最有效的表達意見和行使權力的方式是“以腳投票”，在利益實現方式上搭大股東“便車”。一旦公司經營不佳，小股東往往舍其而去。因而在公司經營方面，大股東作為大部分剩余收入的索取者，承擔著邊際上的風險。為防止內部人控制，美國等國家從來就不反對代表董事。

5.獨立與公正

獨立董事制度中的另一個問題是只要“獨立”就必然代表公正，正如美國巡回法官丘爾達希(Curdahy)所言：“如果認為，我們不能確認有大量的金錢流入了獨立董事的口袋里，那么他們一定是在公正地決定股東地命運，那就太天真了。紐約證券交易所上市公司的董事至少關心自己的權力、聲望和地位。他們關心的是對來自外部的對管理層的攻擊進行辯護，事實上管理層可能是他們設計并維持的：是‘他們的’管理層”。④畢竟，同化是一種普遍存在的現象，并不局限于董事會。因此，寄希望于獨立董事，以保護中小投資者利益根本就辦不到。

獨立董事可以幫助控股股東以公正外貌來保護自己。如果有人指控控股股東壓制少數股東，他可以以獲得了獨立董事組成的董事會的同意作為證明其行為公證性的證據，這就減少了本來可以使控股股東對自己的決定向公眾承擔全部責任的道德和法律限制，甚至可以使控股股東免于法律責任。

二、獨立董事制度在美國的實踐

考察美國實行獨立董事制度多年的實踐，沒有充分的證據表明獨立董事可以顯著地改善公司治理水平，提高業績。

1.監督功能

在美國，有資料表明，如果獨立董事不同意管理層的經營管理行為，他可能采取的行動不是為股東爭取權益，而是辭職。對涉及經理層不當行為的訴訟案件的不完全調查顯示，多數情況下獨立董事沒有反對被告后來被質詢的行為，也就是說，獨立董事沒有對經理層的失職或者侵害股東權益的行為進行事前的監督。在特別訴訟委員會的研究中，有關研究人員發現幾乎所有的特別訴訟委員會都做出了有利于被告董事的認定，⑤他們總結說，“訴訟被告全面得勝的統計資料出人意料地顯示，被告的同事們把復雜的決定簡單化了，他們事先就排除了繼續訴訟的可能。當決定繼續對一個同事起訴所帶來的反應將會威脅到聯系董事及其公司職位的報酬機制時，反應更是如此，因為這一機制對滿足董事們的社會需要是十分重要的。”同樣，人們相信如果經理層故意隱瞞，獨立董事領導下的審計委員會就無法發現欺詐。如果獨立董事無法監控不當行為，那他就更無法監督經理層對股東利益最大化的勤勉和能力。

2.公司治理水平與業績的改善

1985年，貝辛格(Baysinger)和巴特勒(Bulter)在美國《福布斯》雜志中抽取了266家主要的美國公司，并對這些公司的董事會構成及其運作進行了研究，⑥其結論是努力提高獨立性的公司并沒有改善公司運作，提高公司的治理水平。

斯坦福大學法學院的一項研究認為，實際上，沒有明顯的證據表明，獨立董事占大多數的公司表現出更佳的公司治理行為。他們發現，那些獨立董事在董事會中超過半數的公司看起來，并不比獨立董事占董事會半數的公司表現得更好，有跡象表明，那些董事會中只有1～2名內部董事的公司，實際上比其他公司在財務上表現得更差。⑦

勞拉·林(Laura Lin)利用有關的公開資料對董事會構成與公司績效的關系進行了實證分析，⑧結果表明，獨立董事的比例與公司整體表現之間沒有相關關系，因而不能說明獨立董事能提升公司業績，改善公司治理水平。只是，有些證據表明，獨立董事的比例對某些特定交易有影響。勞拉·林的結論是：“很難確定要求所有公司必須有多數獨立董事會對公司有利還是有害。鑒于現有的數據是如此不確定，在加強董事會構成的法律規定出臺之前，應該多加考慮”。

3.獨立性不存在

在美國有研究表明，獨立董事并不真正獨立，對經理層而言，他們僅是“橡皮圖章”而已。在標準普爾500家公司中，有80％的公司總經理兼任董事會主席。獨立董事的當選是總經理的意圖或是通過總經理對提名委員會的強烈影響而促成的。“獨立性”只是理論上的，這些外部人實際上很少了解公司的業務情況，他們完全依賴于總經理和公司其他的內部人的介紹來了解公司的情況。美國著名的公司法學者羅伯特·C·克拉克指出，獨立董事并不獨立，他們缺乏為實現股東利益最大化而行動的充分激勵；他們受到時間、信息和預算撥款的限制；要使獨立董事獲得真正的能力，對內部人提交的關聯交易決議做出判斷，其費用相當大，對公司來說卻又常常無效率。⑨

三、我國引入獨立董事制度的障礙

1.公司治理障礙

公司股權結構是公司治理結構的基礎。一般說來，有什么樣的公司股權結構，就會有與之相適應的公司治理結構。因此，在設計我國公司監控模式時，不能簡單地照抄或不切實際地完全照搬國外的做法，要充分考慮我國公司股權結構的特點及其帶來的特殊公司治理問題。當前，我國大多數公司的股權高度集中于國家股，而英美國家的股權是高度分散的。因此，我國公司中的內部人控制與英美國家的內部人控制有所不同，具體來說，我國公司中的內部人控制是以國有投資主體為代表的大股東控制。要想解決我國公司治理中的內部人控制問題，關鍵在于通過產權改革塑造新的“外部人”，而不是引入獨立董事制度。

2.信譽機制不成熟

聲譽，是擁有私人信息的交易一方向沒有私人信息的交易一方的一種承諾，在證券市場上，就是企業家、經營者對投資者（股東、債權人）做出的履行其職能的承諾。⑩在信息不對稱的情況下，企業家的聘任，企業的籌資能力等均取決于其聲譽。獨立董事制度發揮作用的動力來源之一是聲譽機制(reputation effect），因為一旦獨立董事在上市公司中表現出相當的獨立與客觀，無形中將極大地保護和提升他們的聲譽，并拓展他們未來的市場，顯然，聲譽機制將激勵外部董事去監督執行董事和經理層，從而在某種程度上避免獨立董事與執行董事的“合謀”。

由于我國市場經濟制度建立和培育的時間較短，經理市場特別是高度競爭的經理市場的發育尚處于起步階段，企業家資源奇缺。相應地，獨立董事本身也相對缺少市場化條件下企業經營管理經驗，獨立董事本身的“聲譽”體系幾乎不存在。在注冊會計師、券商、律師等中介機構信譽較差，甚至一同欺騙投資者的情況下，要獨立董事發揮監督作用，其實是勉為其難。現階段，在一個努力行使監督權與一同欺騙中小投資者的選擇博弈下，作為理性的獨立董事，可能會一起造假或者不作為。

3.我國引入對董事制度與監事會制度不相容

獨立董事制度產生于普通法為主體的英美法系國家，這些國家在公司治理中一般采用“一元制”的董事會制度結構，即股東大會選舉董事會，董事會任命、監管經理層，在公司機關設置上沒有獨立的監督機構，業務執行機構與監管機構合而為一，董事會既是決策機構，又是監督機構；不僅具有業務執行職能，還具有監督業務執行的職能，這使得董事會的兩種職能之間存在著激烈的矛盾與沖突。同時在公眾公司中，股權高度分散，使經理層反過來控制董事會，形成內部人控制。因而通過加強董事會的獨立性，引入獨立董事制度（美國密歇根州公司法中有關獨立董事的規定，接近大陸法系國家的獨立監事會制度），力圖在現有的“單層制”框架內進行監督機制的改良，確保董事或高級職員與公司之間利益沖突交易的公正性，11使董事會能夠對公司管理層履行監督職責，以此回歸股東控制（在美國并不反對大股東擔任獨立董事，獨立董事即外部董事，可以是代表董事，與內部董事相對）。

我國在公司立法上采用的是大陸法系— “二元制”結構組織體系，即在股東大會之下設立董事會和監事會，分別行使決策權和監督權。監事會專門作為維護股東利益，監督董事會履行股東大會決議、監督董事和經理的機關。若引入獨立董事制度，必將在多個方面與現有的監事會制度產生沖突，甚至會削弱兩者的功能發揮。當前上市公司監事會作為專職的常設監督機構尚不能對公司經理層的不當行為形成有效監督，僅憑兼職的獨立董事，當然不可能提高上市公司的治理水平，保護中小投資者的利益。

引入獨立董事，如何協調獨立董事與監事會之間的關系，深交所《創業板股票上市規則》回避了這一問題；上交所《上市公司治理指引》卻將財務檢查權同時賦予兩者，造成雙頭監管，其結果只能是浪費資源或者相互推諉；證監會《關于上市公司建立獨立董事制度的指導意見（征求意見稿）》則根本沒有提及與監事會的關系。因而對國外制度的引進，要充分考慮我國現實，囫圇吞棗，只會消化不良，反而深受其害。當務之急，應是加強我國上市公司監事會制度的建設，重點放在提高監事應具備的資格和監事的獨立權限方面，12如設立各級委員會，提高監事會的獨立性，確保監事會的監事功能，而不是擺設，改變成員大部分由工會主席（其本身在黨委書記和董事長領導下工作，不具有獨立性）和職工代表構成，監事會成員普遍不熟悉財務規則的現象，同時加強在財務會計等方面的執業資格和行權能力，確保兩個主要職能——合法性監督與妥當性監督作用的發揮。

注：

①胡汝銀《二板市場的獨立董事制度》，經濟科學出版社，2000年。

②The Fading Appeal of the Boardroom The Economist， Feb 8， 2001。

③轉何美歡《公眾公司及其股權證券》 北京大學出版社，1999年。

④同③。

⑤同③。

⑥李建華、方文寶《企業績效評估理論與實務》， 臺北超越企管顧問有限公司。

⑦The Uncertain Relationship Between Board Composition and Firm Performance， Business Lawyer，vol54，1999。

⑧Laura Lin， 1996 the Effectiveness of Outside Directors as a Corporate Governance Merchanism :Theories and Evidence。

⑨（美）羅伯特(克拉克《公司法則》，工商出版社，1999年。

⑩張維迎《企業理論與中國企業改革》，北京大學出版社，1999年。

11張開平《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社，1998年。

12梅慎實《現代公司機關權力改造論》中國政法大學出版社，1996年。