我國獨立董事制度設計中的若干問題

一、引言

作為一種確定公司出資者與管理層及其他各方權利責任的制度性安排，公司治理實際上包含有多方面的內容，但長期以來公司治理常常將重點放在股東（特別是大股東）與管理層的關系方面，而中小股東與大股東和管理層的關系常常被忽視。由于中小股東在公司治理中基本上處于弱勢地位，特別是隨著公司資本基礎的擴大，股份日益分散化，導致中小股東越來越遠離公司的最終控制權，不僅要負擔管理層機會主義行為帶來的代理成本，還可能受到處于控制地位的大股東的侵害，實際上面對著大股東和管理層（都被稱為內部人）的雙重損害。

目前，我國各類公司中的“內部人控制”問題都十分嚴重。雖然市場機制的發達程度可在一定程度上提高對股東保護的水平，但單靠市場機制的作用卻難以有效保護中小股東利益，法律保護才是股東權利最基本的法理源泉和最重要的表現。由于我國《公司法》頒布實施時，《公司法》的起草人并未就股東（尤其是中小股東）保護的實體性及程序性規范詳設規定，亦未規定如何保護中小股東免受大股東的壓制，以致產生一些立法上的空白。董事會不具有獨立性是內部人侵害中小股東利益的一個重要原因，而我國《公司法》第59條第1款僅僅要求公司董事應當遵守公司章程，忠實履行職務，維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權為自己謀取私利，但該條并未指明董事應為了公司及其所有股東的利益獨立行事，其他條款更無這方面要求，①實際上我國《公司法》對于董事會的獨立性就沒有任何規定。而在一些實行獨立董事制度的西方發達國家，通過獨立董事作用，可以有效避免內部人控制或大股東操縱，保持董事會的獨立性，從而有利于實現公司價值最大化。

二、公司治理結構中的董事會和獨立董事制度設計

公司是一個營利性私法主體，它為全體股東的利益而存在，但在公司所有與經營日趨分離的條件下，股東利益的實現是以公司的高效率經營為前提，以董事會為核心的公司治理結構是現代公司組織制度的要求。董事會作為擁有公司獨立經營權的公司機關處于現代公司制度的中心地位，公司董事法律制度的核心內容是建立一種有效的權力制衡機制與監督機制。

各國公布的“軟法”②均將董事會定位為控制機關，經合組織（OECD）的《公司治理原則》將董事會關鍵職能定為7個方面，即：（1）審核和指導公司戰略、重大經營計劃、風險政策、年度預算和經營計劃，確定業績目標，監督公司業績，審核主要資本開支、購并和分拆活動；（2）任免經營者、激勵經營者，審核經營者繼任計劃；（3）審核主要經營者和董事報酬，確保董事提名程序的正式化和透明化；（4）監督和管理董事會成員、經營者及股東在關聯交易、資產處置等方面的潛在利益沖突；（5）通過外部審計、風險監控、財務控制等措施來保證公司會計和財務報表的完整性、合法性及可信性；（6）監督公司治理結構在實踐中的有效性，必要時進行改進；（7）監督信息披露過程。③

從表面上看，公司董事和董事會普遍代表著公司全部所有者，掌握著如任命經理、重大投資、合并收購等一系列重大公司控制權；但從實際情況看，無論是一元制模式下的單層董事會還是二元制模式下的雙層董事會，各國董事會都或多或少存在空殼化的問題，一方面當內部控股股東在公司治理結構中具有絕對控制地位時，公司大多數董事聽命于內部股東，愈來愈多扮演了大股東代言人的角色；另一方面當出現內部人控制，公司主要控制權掌握在經理階層手中，則公司董事受制于公司經理層而不能有效代表全體所有者利益。

董事會作為所有者（股東）和經營者（經理）階層間的重要樞紐，必須保證相對獨立于公司控股股東、內部經理層，如果董事會不具有一定的獨立性，則形同虛設，失去了治理結構制衡機制的應有作用。現實與理想相悖的董事會建設困境決定了獨立董事制度的必要性，20世紀七、八十年代，為有效解決內部董事不能獨立參與公司治理的問題，在內部董事架構中引入獨立董事制度成為潮流。由于獨立董事不像內部董事那樣直接受制于公司控股股東和公司高級管理層，因而有利于董事會對公司事務的獨立判斷。在公司治理結構中引入獨立董事制度，一方面制約了內部控股股東利用其控制地位做出不利于公司和外部股東的行為，另一方面也可以獨立監督公司管理層，減輕內部人控制帶來的問題。于是，目前很多國家獨立董事在董事會中的比例和職能得到了越來越突出的強調，即獨立董事的比例表明了董事會的獨立性，根據經合組織（OECD）1999年的調查顯示，獨立董事占董事會的比例，美國為62%，英國為34%，法國為29%。而《財富》雜志顯示，美國公司1000強中，董事會的平均規模為11人，獨立董事高達9人。

研究獨立董事制度，首先應界定獨立董事（Independent Directors）的含義。什么是獨立董事？英美國家最初的條件很寬松，20世紀90年代以來，各國相互學習對方經驗之后，逐步成熟起來，都盡量排除各種有利害關系的灰色董事。美國紐約證券交易所最早認定獨立董事的范圍很寬，除公司高層經營者、職工和其他附屬人員之外，其他都是獨立董事，包括高層經營者的親屬、公司顧問、交叉董事、退休執行董事，幾乎是把非執行董事等同于獨立董事。后來，倫敦證券交易所移植了這種概括性界定法，認為獨立于公司經營者，對其行使獨立判斷沒有實質性影響的任何商業關系或其他關系，即可算作獨立董事。英國《韓培爾報告》、美國律師協會、法國1995年和1999年《維也納特報告》同樣采用了概括性的界定法。

從1994年開始，加拿大多倫多證券交易所除了對獨立董事進行概括性界定之外，還采取了列舉法，特別排除了若干灰色董事，即為公司提供法律或金融咨詢服務的律師、金融顧問、前總裁、向公司提供貸款的公司高層經營者，不屬于獨立董事。這種排除法被很多國家效仿，許多機構投資者包括美國著名的加州公務員退休系統和機構投資者理事會均采用了類似排除法，其排除范圍愈來愈寬，把許多只是具有比較間接利益沖突的灰色均排除在外，這無疑使獨立董事更趨近于真正獨立。④

例如，美國證券交易委員會（SEC）就將獨立董事界定為與公司沒有“重要關系”的董事。他們認為一個董事如果被認定為與公司有“重要關系”，那么到年度股東大會召開的那一天：

1.他是公司的雇員，或者在此前兩年曾是公司的雇員。

2.他是此前兩年在公司內曾擔任過首席執行官或高級管理人員的某一個人的直系親屬。

3.他在此前的兩個財務年度內，曾因商業關系而向公司支付過或收到過超過20萬美元的金額；或者，他在某一個商業機構中擁有股權或代表某一股權而有投票權，而該公司曾在此前兩個財務年度內向公司支付或收到過一定的金額，并且該金額乘以他所擁有的股權比例后其值大于20萬美元。

4.他是某一商業機構的重要管理人員，而該商業機構曾因商業關系而向公司支付或從公司收到過超過該機構年度總收入5%金額的款項，或超過20萬美元金額的款項。

5.他與過去兩年內曾擔任過公司法律顧問的法律公司具有職業關系。

美國法學研究所（ALI）則在其《公司治理原則》中，也將獨立董事界定為與公司無“重要關系”的董事，而如果存在以下關系即屬于重要關系：

1.他在過去兩年內是公司的雇員。

2.他是公司業務主管理體制直系親屬。

3.他直接或間接地與公司之間存在金額超過20萬美元的交易關系。

4.他是為公司服務的律師事務所或投資銀行的職員。

全美公司董事聯合會（NACD）有認定一個董事具有下述條件，他將是獨立的；

1.并非公司任何雇員的親戚；

2.不向公司提供任何服務；

3.未受雇于向該公司提供主要服務的任何企業；

4.除董事勞務費以外，不從公司獲取任何報酬。⑤

目前國內理論界對獨立董事的引述中，往往將獨立董事與外部董事的概念一并使用，很少加以區分。外部董事（Outside Directors）是與內部董事（Inside Directors）相對應的概念，內部董事是指那些也是公司經營管理人員的董事，他既可以兼任公司高級管理人員，也可以是較低級的管理人員甚至一般職員。外部董事自然不能是公司經營管理人員，但他可以與公司有關聯性，可以是大股東或其代表，可以是與公司有業務關系企業的所有者或管理者，可以是公司的前任經理或現任領導班子成員的親屬，顯然外部董事的獨立性與我們真正需要的獨立董事的獨立性存在一定差距。筆者認為兩者的聯系與區別在于：獨立董事一定是外部董事，而只有真正獨立的外部董事才是獨立董事。結合國外機構運用排除法定義獨立董事的經驗，我們也應將有間接利益的外部董事視為灰色董事予以排除，尤其考慮到當前中國公司治理結構普遍失之規范的現狀，應排除得更為嚴格一些。比如，接受公司重大捐助的大學、基金會等非營利機構的雇員，附屬于大公司大供應商或客戶人士，與公司或其附屬機構或其最高經營者具有個人服務合同關系的人士等等。至于大股東或與大股東具有利益關系，筆者認為在中國應絕對禁止才能實現提高董事會決策獨立、保護中小股東利益的初衷。就此海外一些機構的規定也可作為參照，例如紐約證券交易所《上市公司手冊》條款303.00特別指明作為公司的大股東不被視為是獨立的；1995年澳大利亞《公司行為指南》要求獨立董事應滿足的5個條件的第一項即為不是該公司大股東；澳大利亞投資經理協會認為獨立董事不應具有的7種情形的第二項即為不是該公司大股東或與大股東具有直接或間接關聯關系；美國投資者責任研究中心（IRRC）的定義也要求獨立董事不具有大額股份或代表任何重要的股東，最好不是公司的股東；⑥香港聯交所的《證券上市規則》規定持有公司已發行股本總額不足1%的股權一般不會妨礙其獨立性，也意味著達到或超過這一比例就可能不符合獨立董事的選任標準。

獨立董事制度中涉及的另一個關鍵問題是獨立董事的職責。通常而言，除了必須履行董事的一般職責之外，獨立董事還兼有如下職責：（1）基本職責是協助確保董事會考慮的是所有股東的利益，而非某一特定部分或團體的利益；（2）就公司戰略、業績、資源等問題作出獨立判斷，包括主要人員任命和操守標準；（3）檢討董事會和執行董事的表現；（4）在執行董事可能存在利益沖突時介入。

美國《密西根州法》第450條關于獨立董事特殊權力的規定還可以幫助我們從另一個角度理解獨立董事的職責和作用，該條稱獨立董事特殊權力包括：（1）由獨立董事批準的“自我交易”法院可以從寬審查；（2）獨立董事有權批準對董事因遭到指控所付出的費用給予補償；（3）獨立董事有權撤銷一項由股東提款提起的派生訴訟；（4）如果他不同意董事會大多數人的意見，獨立董事有權直接與股東聯系，其費用由公司支付。

總之，由于獨立董事在財產、人格、業務、利益和運作上都具有獨立性，所以有效制約大股東或局部股東追求自身利益最大化的傾向，以及對董事會及其成員、經營管理層進行客觀評價成為獨立董事根本性的職責。

三、中國引進獨立董事制度的現狀和問題

我國資本市場建立之初，除了使上市公司能在資本市場上籌措足夠多的資金用以支持國有企業之外，還有一個重要目標就是促使國有企業進行轉軌建制，使我們的國有企業真正成為適應市場經濟的競爭主體。但是這一目標實施的結果卻不盡如人意，原因可能是多樣的，但其中主要的原因還是由于我們股權的特殊性，造成了我國上市公司治理結構的畸形。根據上海證券交易所1999年底的一項調查，我國上市公司股權的集中程度相當高，僅國家股、法人股的比例普遍高達60%以上，董事會的70%左右的成員來自股東單位的派遣，來自第一大股東的人數已超過董事會總人數的50%。這意味著擁有少數股份的社會公眾股因其與大股東股份上的差距而被排除在董事會之外。上市公司的資本是廣大投資者共同出資構成的，本來應為所有出資人謀求回報，但大股東的決策行為往往過多考慮自己的利益，輕視甚至忽略中小股東的利益，而中小股東由于股權分散沒有足夠的說話權，只能選擇“用腳投票”；在我國證券市場規范過程的最初幾年當中，能夠有助于解決這個問題的上市公司獨立董事制度一直未被重視，沒有被列入議事日程，只是隨著證券市場的發展，完善法人治理結構、提高上市公司質量越來越為監管機構、專家學者和廣大投資者所關注，獨立董事制度才日益成為市場各方關注的焦點。目前，監管部門正在把獨立董事作為研究重點，估計一、二年內將會成為國內所有上市公司的一項強制性要求。

目前，國內上市公司中相繼設立獨立董事。資料顯示，截至2000年底，滬深股市約有0.5%的公司董事會設立了獨立董事的。

但從總體上看，我國關于獨立董事的具體法規是遠遠不夠的，由此帶來的實踐中的問題不少，各類公司中已經設立的獨立董事是否夠格，是否真正能夠發揮作用值得質疑，筆者在此僅就當前運作中已突顯出來的問題進行相關探討：

1.獨立董事的效用定位問題

一般認為，獨立董事的作用主要表現在能為公司發展提供建議，對董事會的決策提供參考意見，能夠為公司提供知識、信息，從而提升公司社會形象；另一方面，能夠公正判斷經營班子的經營狀況，監督經營者。對于后一重要效用，我們引進時與已有制度產生一定矛盾。因為從世界范圍看，獨立董事制度主要盛行于英美這些不設有監事會的單層董事會制度的國家，也就是說單層董事會將監督董事會與管理董事會的職能集于一身，這就為獨立董事制度的推行提供了機會。而我國目前的公司治理結構是類似于德國、日本的設有監事會的雙層董事會制度，⑦我國法律上賦予了監事會對董事、經理的監督職能以及檢查公司財務的職能，這與獨立董事的部分功能出現了重疊。

例如，上海證券交易所推出的《治理指引》第16條規定：“董事會應下設審計委員會，還可以設立薪酬委員會、提名委員會、投資決策委員會等多個專業委員會，董事會下設委員會應主要由獨立董事組成，并由獨立董事擔任主席。”第17條規定：“審計委員會的主要職能是（1）檢查會計政策、財務狀況和財務報告程序；（2）與會計事務所通過審計程序進行交流；（3）推薦并聘任會計師事務所……”第31條規定：“公司提供充足必要的資源和條件，保障監事會獨立有效地履行監督職能。監事會有權在必要時聘請外部機構如審計師、律師對公司財務狀況和董事的行為進行檢查，其費用應由公司承擔。”不難看出，《治理指引》把對公司財務狀況的檢查權，同時賦予了獨立董事與監事會。如果大量的公司都依《治理指引》將監督職能賦予獨立董事與監事會，那么出于種種原因，兩者之間的扯皮、推諉很可能將僅存的一些監督績效降為零。

我們在是否建立獨立董事制度及如何充分發揮獨立董事效用時應當明確，上市公司必須使得獨立董事的效用與現行的公司治理進行“無縫”接入，既發揮獨立董事的效用，又避免功能上的沖突和無人負責的尷尬，同時抑制董事會的規模擴大以保證董事會工作的效率。

在獨立董事效用的方面還有一個頗具中國特色的傾向值得注意。當前，國內媒體對獨立董事多有褒揚，對其作用有過分渲染之嫌。筆者認為，獨立董事的作用不可過于夸大，獨立董事不是萬能的，公司治理的基本結構不在于獨立董事，關鍵在于董事會能否發揮作用。在我國尚未就獨立董事的人選、權責、獎懲等問題作出制度性規范的情況下，夸大我國獨立董事的效用，一則有違事理，二則與公司治理的理念背道而馳，因為后者強調的恰恰是制度的作用，而不是個人的影響。

2.獨立董事的背景和選用問題

迅速崛起的中國獨立董事群體身份背景、選用程序是否盡如人意從以下二例可見一斑。同時在A、B股市場上市的小天鵝股份公司12名董事中有6名獨立董事，公司規定，12名董事中有3名反對便可行使否決權，任何金額在300萬元以上的關聯交易均適用于3票否決權。小天鵝的獨立董事及配套的3票否決制度頗受市場稱道，但細究起來，公司董事會的6名獨立董事，包括3名法人股代表和3名代表國際基金管理公司的外籍董事，背后都有出資人背景，獨立與否大可質疑；曾于1999年11月6日在不同地點同時召開兩個董事會會議的蘭州黃河股份有限公司，明顯存在董事長與兼任總經理的董事的權力斗爭，但在其背后，倒是設立了包括經濟學家王玨在內的若干獨立董事，只是看不出遴選的任何規范程序，其原7位非出資人董事中的幾位基本是由公司總經理推薦任命，最后公司董事會大換血，又似乎是由董事長說了算。

我國現行《公司法》規定董事由股東會選舉、更換，于是從理論上說，獨立董事既屬公司董事，理應經過股東會選舉，至少須經股東會批準，除非公司章程授權由選舉產生的董事會外聘獨立董事。從表面上看，有了股東會的嚴格把關，獨立董事的“獨立性”應無問題，但事實絕非如此。目前我國上市公司的獨立董事絕大多數是由公司領導拉來或請來的人情董事，權利不清，職責不明，只是起到宣傳、廣告作用或滿足海外上市的標準。

什么樣的人可以當獨立董事？獨立董事在董事會的比例，是完全由企業說了算，還是由法律規定一個下限？獨立董事中法律專家、財務專家、技術專家各占多少比例，法律要不要管？我國現行法律規定中并沒有具體規定，并無一個細化甚至粗略的標準來隔斷可能的諸如在人情、持股、交易往來、任職淵源等方面的關聯關系。

誰來提名推薦獨立董事？在國外成熟的公司制中，董事會下一般設有提名委員會，但如果沒有這類機構，股東過于分散或過于集中，該怎么操作呢？由董事長提名或者由大股東提名？倘若董事長、大股東與企業經理層重疊，獨立董事豈不是受制于“內部人”，喪失了獨立性？安徽華遠物流有限公司在董事會換屆時采取這樣的方式：國有股、集體股和職工股的董事兩名，民營資本股的董事兩名，然后由雙方各提名一位獨立董事，請股東大會決定。據悉，這種做法被不少國內企業所采納。但筆者認為，如果獨立董事還是由各方各自聘請，他們至少在心理上已經“各為其主”，獨立董事的傾向性還是難以避免。《治理指引》第16條規定，董事會下設提名委員會，應主要由獨立董事組成，并由獨立董事擔任主席；第19條規定，提名委員會就董事會規模和構成向董事會提出建議，建議新董事和公司高級管理人員的提名程序，向董事會提名董事和公司高級管理人員的候選人。提名委員會應確保所有董事和公司高級管理人員的聘任程序公正、透明。這些規定顯然是借鑒了英美國家的作法，采取提名委員會的形式來選任獨立董事，雖然它還沒有解決公司首次聘任獨立董事以組成提名委員會時的操作程序問題。目前盛行的作法，即由現任管理層直接聘任并不妥當，獨立董事可能淪為其“外部”代言人，與在任董事共進退。

3.獨立董事的責任和薪酬問題

有這樣的例子，國內某上市公司董秘專門奔波數百里，請公司獨立董事簽署董事會決議文件，原因是這位出任獨立董事的專家工作繁忙，極少參加公司董事會，相關事宜皆由董秘奔波辦理。又有上市公司去年一口氣聘請了3名獨立董事，分別是金融、財會、風險投資等方面的專家，問其一年來的“政績”，該公司董秘告知，人都很難見到，現在還看不出實際作用。獨立董事若連董事會都甚少出席，其責任心可謂淡薄，個中原因除了因為目前我國絕大部分公司增設獨立董事多是為了滿足在香港或海外上市，或是僅僅當作擺設，對投資者有個交待，導致獨立董事可有可無之外，報酬偏低、獨立董事沒有積極性也是一個因素。當前企業對獨立董事的報酬支付形式多為“獨立董事車馬費”，開一次會給一次錢，報酬遠不符合獨立董事的實際價值。被聘請為獨立董事的人，一般都是某一領域的專家，這些人的時間價值一般都比較高，而企業對他們的時間價值評估普遍不高，給他們的津貼或報酬一般都低于他們的時間價值。

我們往往發現獨立董事通常比投資者所希望的更為謹慎，甚至是表現出令人難以接受的保守。由于獨立董事的報酬通常與公司的利潤無關或關系不大，在風險項目成功時并不能得到直接的金錢利益，在項目失敗時卻可能名譽受損承擔法律責任，這就決定了獨立董事總是傾向規避風險。而且，獨立董事并不參與公司的日常管理，他所了解的信息大多來源于現任經營管理層的介紹和相關記錄，信息的不完全使其本能地要在管理層的方案和運營安全之間尋找平衡，再加上公司業務日趨復雜專業化，獨立董事沒有時間對上市公司進行深入的了解，在此情況下，最有利的工具莫過于謹慎和保守。實際上這也是薪酬和責任制度已經成為維系“獨立性”兩難選擇的表現。解決這一問題，如果把其報酬與公司業績更緊密地掛鉤，似乎帶來其他問題：其一，金錢獎勵對這種董事可能并不重要，一般而言，專家往往視聲譽為生命；其二，強有力的報酬鼓勵可能在效果上適得其反，若獨立董事由于公司業績良好而獲利頗豐，就會極欲保持其職位，因而在關鍵問題的和有爭議的事項上就不愿自由發表意見，而偏向于采取短期行為，喪失獨立性。

四、對中國建立獨立董事制度的法律建議

在法制建設中，我國引進西方法律往往采用實用主義態度，引用西方法律制度通盤照搬，在建立獨立董事制度的過程中我們應避免這種情況的發生。

各國對于獨立董事人選的規定差異不大，但對于獨立董事的權利、義務方面的規定卻有明顯不同，一般做法是將這方面較強制的規定放在交易所《上市規則》或《公司章程指引》《董事會指引》等有關內容里，顯然由于不同公司面臨的具體治理問題并不一樣，對獨立董事的權限范圍不應在《公司法》、《投資基金法》等強制性更明顯的法令中做出具體規定。我國關于獨立董事制度的規定，已有的證監會和上交所的相關指引性法律過于簡單，相當粗略，而且《治理指引》等尚未具備法律效力，急需不斷調整、修改、補充和完善，才能與我國的公司法、證券法相契合，從而一體發揮功效。我國關于獨立董事制度的法律建設應重視以下幾個方面：

1.獨立董事的資格認定

對于獨立董事的界定，除了結合國情，嚴格限制獨立董事持股比例（理由在本文第二部分中已有闡述）外，其他方面則可以借鑒國外機構已有的規定。例如對前文列出的美國證券交易委員會（SEC）的定義，就可在第3、4條具體金額另定的基礎上，對其他部分進行適當修改加以運用：第1條，可改為只要是曾擔任過公司雇員的董事，就應視為與公司有重大關系，因為隨著股票期權制度的實施，前雇員不可避免地與公司存在著并非單純的利益關系；第3條，可取消時間界限，應是曾經有過此類商業關系的公司均被認定為有重大關系，因為曾經有過的交易是可以恢復與擴大的，也可能存在灰色部分；第5條，也將時間限制取消，并將重大關系擴大為“他是為公司服務的律師事務所、會計師事務所或投資銀行的職員。”

另外，在資格認定時，還應考慮任職數量限制的問題。目前在多個公司兼任獨立董事，在法律上除競業禁止規定外，似乎沒有其他限制。但為了保證其勤勉盡責，的確不宜過多兼任。對美國1000名公司董事和董事長的研究分析表明，董事任職服務不能超過2—3家。我國在推行獨立董事制度之初，也宜將其限定為2—3家，并且還應對獨立董事的工作量進一步細化，而不限于參加多少比例的董事會。諸如參照全美公司董事聯合會（NACD）的規定，應對每周服務的完整時間作出要求。

2.獨立董事的選任程序

獨立董事的選任是一個程序法上的問題。各國有些什么做法呢？美國《密西根州公司法》第450條規定：獨立董事必須由股東會選舉產生，不得由董事會任命；股東會和董事會均須指定某一董事為獨立董事，同時，該董事不具備獨立的條件時，均可以取消這種指定。實踐中，大多數公司是董事會通過設立獨立董事任命和提拔委員會（或稱提名委員會、組織委員會、治理委員會）的方法完成這一程序。

深交所《創業板股票上市規則》規定：上市公司董事會必須包括兩名獨立董事。獨立董事應當由股東大會選舉產生，不得由董事會指定。而上證所《治理指引》則借鑒國外實行的提名委員會形式來選任獨立董事。筆者認為，最好將兩者相結合，即在公司首次聘任獨立董事以組成提名委員會時，召開股東大會，將候選人的資歷、背景與公司有無關系等情況予以公布，由股東投票，而且應引入累積投票制，以最大限度地保證獨立董事的獨立性；在提名委員會組成后，則由該委員會評估董事會狀況及聽取董事會意見后，產生出符合具體條件的獨立董事候選人的名單。

3.獨立董事的激勵機制

在薪酬制度上，各國甚至一國內不同的公司做法都很不一致。典型的做法有以下幾種：第一、固定薪酬。美國大公司獨立董事每年從董事會領取固定數量的津貼，一般在3000—5000美元以內，除此之外，獨立董事每參加一次董事會還能得到一些額外津貼，一般為1000—5000美元不等，每年平均收一般為33000美元；第二，延期支付計劃。有些公司規定參與這一計劃的獨立董事，其固定津貼的一部分（通常是1/4）會被自動存入延期支付戶頭，在獨立董事退休或離職時，以公司普通股票的形式支付；第三，股票期權。一些公司除向獨立董事支付固定報酬外，國外一些公司還向獨立董事支付股票期權，而且這類公司呈增多趨勢，獨立董事的薪酬被引入極大的變量。但在實施中，獨立董事與執行董事和高級管理人員股票期權方案應有所區別，否則“共謀”危險極易發生。

要使薪酬制度既起到激勵作用，又不使獨立董事對公司產生依附感，同時其承擔的責任又要合理化，可考慮以下兩種思路：第一，采取固定報酬和其他激勵措施（如期權等）相結合的方法；第二，采取固定報酬加年終由股東會決定額外報酬的方法。

另外，改善議事程序和信息提供也可視作激勵獨立董事更好工作的一種手段。例如舉行定期召開的獨立董事的執行會議，即僅由獨立董事們在一起召開的會議，為其提供在不受任何正式或非正式約束的環境下，對管理層的提議和行為作出反應的機會，以及相互對話以促進更開放、更及時地交流意見、觀點和感受的機會。美國通用汽車公司董事會公司治理準則（1995年版）中就有每年舉行3次此類會議的規定。至于從改善對獨立董事的信息提供的角度而言，董事會可以做很多工作，例如提供足夠預算，保證獨立董事進行遠距離訪問，與經理、雇員、客戶、官員以及其他董事進行個別交流等。

4.獨立董事的責任承擔

在我國目前上市公司質量不盡如人意的情況下，如果規定獨立董事與其他董事要承擔同等的法律責任，將會造成選任困難，或者勉強出任卻事事保守謹慎，反有礙公司發展。我們可以借鑒英國有些公司的作法，為獨立董事投保責任險，但獨立董事的欺詐或不誠實應在保險范圍之外，同時獨立董事也要承擔部分責任，轉移給保險公司的只能是大部分責任，否則難以完全避免道德危險。還有學者提出成立“獨立董事協會”或“獨立董事事務所”等專門對公司高級管理人員的經營績效進行獨立評估的機構，它們以類似于律師事務所的組織方式依賴市場化運作來謀求生存。現在，我國經理市場的發育尚處于起步階段，企業家資源奇缺。相應地，獨立董事本身也相對缺少市場化條件下企業經營管理經驗，獨立董事本身的“商譽”體系幾乎還不存在。在這種情況下，選擇一定的組織方式對獨立董事的行為加以約束就顯得很有必要。成立“獨立董事協會”或“獨立董事事務所”之類的組織，獨立董事加入協會或事務所，這樣，其承擔責任就有可能組織化。

五、結語

公司治理是一整套賴以指導和控制公司運作的制度與方法，不同國家的公司治理模式是不同國家特有歷史條件下各種因素相互作用、長期演進的結果。在經濟全球化的背景下，不同國家的公司治理機制已經開始出現了一種趨同的變化，若干共同的基本理念和基本原則成為不同公司治理模式變遷的統一基礎。

目前中國公司治理模式的發展，面臨著眾多的以現行國情為基礎的制約因素，面臨著培育相應的市場環境、法律環境、制度與商業文化環境的艱巨任務，需要全社會的共同努力，這將是一個循序漸進的長期過程，不可能一蹴而就，這其中也包括獨立董事制度的引進。公司治理是一項復雜的系統工程，我們不應對獨立董事抱有不切實際的期望，有了獨立董事制度并不意味著許多問題就會迎刃而解，具體到現在的上市公司治理，治本之道是公司股權的多元化，獨立董事也只有在實行國有股減持、產生更多社會股東作為后盾的條件下才能真正發揮作用。

注：

①參見《公司法》第59-62條。

②從形式上看，這些報告、原則或準則并不屬于法律，既不是立法機關所制定的法律，也非政府行政規章。但是，各國通過證券交易所上市規則予以實施，事實上對上市場公司具有約束力，故稱其為“軟法”，以便與形式上的硬性法律相區別。

③OECD，Principles on Corporate Governance (1999)。

④參考朱羿錕《上市公司董事會改革研究》一文附表。

⑤參考全美董事會聯合會（NACD）藍帶委員會報告附錄“董事獨立性之定義”。

⑥同④。

⑦如果將我國的二元制模式與大陸法系二元制模式作出比較的話，大陸法系是垂直式二元制模式，即公司董事會是監事會派生機構并要對監事會負責，監事會甚至要分取董事會的某些決策權；而我國采取的是平行式二元制模式，董事會和監事會均由股東大會選舉產生，在法律地位上是平等的，監事會無決策權而惟有監督權。

⑧上交所《公司指引》導言部分稱：“在很大限度內，《指引》只是粗線條地突出公司治理的核心理念、基本原則和基于中國目前的環境實現這些理念與原則所需的努力方向，而非集中于細致、完整的具體做法。”

參考文獻：

1.《公司治理結構：中國的實踐與美國的經驗》，梁能主編，中國人民大學出版社2000年版。

2.《英美公司董事法律制度研究》，張開平著，法律出版社1998年版。

3.《證券業務與操作法律法規適用手冊》，周友蘇主編，四川人民出版社2000年版。

4.《中國公司法原理》，王保樹、崔勤之著，社會科學文獻出版社1998年版。

5．《公司治理與上市公司收購》，湯欣著，中國人民大學出版社2001年版。

6.《上市公司董事會改革研究》，朱羿錕文，《民商法論叢（總第17卷）》。

7．《論獨立董事制度》，羅培新、毛玲玲文，《證券市場導報》2001年第2期。

8．《公司外部董事制度研究》，孫永祥文，《證券市場導報》2000年第3期。

背景資料：

美國法律有關獨立董事的規定：

管理人員或董事以贈與、獎勵或其他方式從公司獲得證券，不受該法案關于內部交易的限制，其條件是上述交易獲得了該公司董事會或至少有兩名“非雇員董事”構成的董事會的批準。所謂的非雇員董事是指：目前沒有受聘于公司（或該公司的母公司及其分公司）；沒有從該公司或其母公司或其分公司中直接或間接地獲得收入，而該收入足以達到S-K規則要求披露的數額，但董事的費用不包括在內；與公司沒有任何重大的、按S-K規則要求披露的交易或業務關系。

——《1934年證券交易法》

在董事會成員中，有利害關系的董事不得超過60%。所謂的利害關系是指：與公司有從屬關系；與公司有從屬關系的人的旁系家庭成員；與公司的投資顧問或主承銷商有（直接的或者通過家庭關系形成的）從屬關系；在兩個財政年度前擔任過公司的法律顧問（包括此類顧問的合伙人和雇員）；所有的經紀人和交易商，包括與經紀人和交易商有從屬關系的人；美國證券交易委員會規則認定的如下人士，他在前兩年中與公司或其首席執行官，有同一投資顧問和主承銷商的投資公司，或者與此類投資公司的首席執行官有重要的或者職業上的關系。

——《1940年投資公司法》

一般而言，高級管理人員的報酬應當超過100萬美元，這一規則的例外情形是“基于業績”的報酬，以及由兩個或兩個以上外部董事組成的薪酬委員會所決定的報酬。所謂的外部董事是指：不直接受聘于公司；不是公司以前聘用過的雇員，他在應稅年度內沒有從以前的服務中獲得報酬（不包括從有減稅資格的退休計劃中獲得的收益）；不曾擔任該公司的管理人員；沒有從所提供的產品或服務中獲得報酬，但董事費用例外。

——《國內收入法》

資料來源： www.calpers-governance.org