證券欺詐立法概論

中國證券市場歷經(jīng)十余年的風風雨雨，取得了令人矚目的巨大成就。僅以上海證券市場為例，截至2000年10月底，滬深兩地上市公司達到1053家，股票市值超過4.6萬億元，約為GDP的50％。證券市場的籌資功能越來越顯著。其交易方式和管理手段也逐步規(guī)范化和制度化。然而我們也必須看到，隨著證券市場的快速擴容，證券市場的法制建設卻相對滯后，證券欺詐等違法犯罪的現(xiàn)象也就頻繁發(fā)生。從震驚全國的“327”國債欺詐事件，到“瓊民源”、“紅光”事件以至最近的“億安科技”、“中科創(chuàng)業(yè)”、“銀廣夏”等事件，涉及金額愈來愈大，證券欺詐已開始向多元化、專業(yè)化、隱蔽化等深層方向發(fā)展。證券欺詐具有很大的危害性，它不僅給投資者、社會和國家造成巨大的經(jīng)濟損失，更主要的是證券欺詐的存在直接動搖了證券市場的賴以正常運轉的“公平、公正、公開”三大基石，影響證券市場的信譽，嚴重挫傷廣大投資者的投資熱情和對證券市場的信心，最終給社會經(jīng)濟生活帶來劫難，阻礙社會的發(fā)展，為此，它一直為世界各國證券法所調整和禁止。

一、證券欺詐的含義

欺詐（Frand）又稱詐欺，其本義是指用語言或行為或通過虛假性或誤導性陳述或者隱匿應當公開的事實等作法，故意歪曲事實，作出對事實的虛假陳述，故意欺騙他人以達到對他人法定權利的侵害，或誘使他人相信被歪曲的事實以致放棄屬于自己的財物和法律權利。民事欺詐制度為羅馬法確立后，在12世紀的歐洲獲得重大發(fā)展，到19世紀，大陸法系和英美法系均形成了具有各自特色的民事欺詐法律制度。此后，隨著經(jīng)濟的高速發(fā)展和經(jīng)濟立法的出現(xiàn)，民事欺詐制度由民法典逐漸延伸到各個領域的專門法規(guī)范。如反不正當競爭法、產(chǎn)品責任法、破產(chǎn)法及證券法中。“欺詐”一詞的民法解釋在我國見于1988年1月26日最高人民法院通過的《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（試行）第68條，該條規(guī)定：“一方當事人故意告之虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。①

證券欺詐有廣義與狹義之分。廣義的證券欺詐是指在證券發(fā)行、證券交易及相關活動中發(fā)生的任何違反公平合理和誠信原則的行為，一般包括內幕交易、操縱市場、虛假陳述以及欺詐客戶等；狹義的證券欺詐是指在證券發(fā)行、證券交易以及相關活動中，違背證券市場的公開性原則，通過隱匿重要事實，或者故意作出不實的、嚴重誤導的或有重大遺漏的虛假陳述，使投資者產(chǎn)生錯誤認識并做出一定的行為，從而侵害投資者利益的行為。在我國的證券立法中，采用廣義的證券欺詐概念。

二、證券欺詐的構成要件

由于證券欺詐的行為樣態(tài)多種多樣，其危害程度也有深淺不一，因此，證券欺詐違反了民事法規(guī)、行政法規(guī)、經(jīng)濟法規(guī)以及刑事法規(guī)，其具體的構成要件也有所不同。就總體而言，一般包括以下幾個方面。

（一）行為主體。證券欺詐的行為主體是必須有實施了證券欺詐行為的個人或單位。

個人主體一般包括：

1.證券經(jīng)營機構的證券從業(yè)人員，證券交易服務機構中從事業(yè)務的人員；

2.證券公司，證券發(fā)行公司，證券交易服務機構中管理人員，如董事、監(jiān)事、經(jīng)理等；

3.證券發(fā)行公司在設立階段的發(fā)起人；

4.證券投資者個人；

5.證券管理機構的管理人員，如證監(jiān)會、證券協(xié)會的工作人員等；

6.其他人員。

單位也可以成為證券欺詐的主體，包括以下單位：

（1）證券發(fā)行人，即發(fā)行證券的政府，企業(yè)單位、事業(yè)單位、社會團體以及擬組建的股份有限公司的發(fā)起人；

（2）證券經(jīng)營機構，即從事證券的承銷、自營、證券交易的代理以及經(jīng)營主管機關認定的其他業(yè)務的單位；

（3）證券管理機構，即從事證券管理活動的機構；

（4）證券服務機構，即從事證券融資、證券投資咨詢、證券發(fā)行以及交易的咨詢、策劃、財務顧問以及其他配套服務，證券資信評估服務、證券集中保管以及經(jīng)營主管機關認定的其他業(yè)務的單位，如律師事務所、會計師事務所等；

（5）證券業(yè)自律性組織；

（6）其他組織機構。

上述單位在證券市場中的作用是十分重要的，這些單位如不遵守證券法的三公原則，從事證券欺詐違法活動，亦將構成實施證券欺詐行為的主體。

（二）證券欺詐行為的主觀方面。一般是指行為人必須具有實施證券欺詐的故意。即是說，行為主體明知自己的行為違反證券法律法規(guī)，會破壞證券的公正和公平交易，侵犯眾多投資者的合法利益，擾亂證券市場正常的管理秩序，卻希望或者放任這種危害后果發(fā)生的心理狀態(tài)。但也有例外的情況，即過失亦可產(chǎn)生證券欺詐行為，且在具體的證券欺詐行為樣態(tài)中，如虛假陳述與內幕人交易都存在過失導致證券欺詐，給投資者造成損失的情況。

（三）客體要件。是指證券欺詐行為侵害了證券法律法規(guī)所保護的證券市場秩序和投資者的合法權益。由于證券欺詐具有各種各樣的形態(tài)，某種證券欺詐行為可能侵犯一種客體，也可能同時侵犯多種客體。

（四）客觀方面要件。是指必須存在違反證券法律法規(guī)，破壞證券市場秩序和侵犯投資者合法權益的行為，沒有客觀方面的要件就根本不構成證券欺詐。根據(jù)我國1993年頒布的《禁止證券欺詐行為暫行辦法》規(guī)定，證券欺詐行為包括在證券發(fā)行、交易及相關活動中所實施的內幕交易、操縱市場、欺詐客戶、虛假陳述等行為。

三、證券欺詐的分類

按照證券欺詐的行為樣態(tài)，可以將證券欺詐行為分為：內幕交易、操縱市場、虛假陳述、欺詐客戶4種（參見《禁止證券欺詐行為的暫行辦法》）。按照規(guī)定證券欺詐行為的法律規(guī)范的性能，可以將證券欺詐行為分為兩類，即證券違法行為和證券犯罪行為。1997年3月14日我國通過的《中華人民共和國刑法》規(guī)定的證券犯罪包括欺詐發(fā)行證券罪（第160條）、提供虛假財會報告罪（第161條）、擅自發(fā)行股票，公司債券罪（第179條）、內幕交易，泄露內幕信息罪（第180條）、編造并傳播證券交易虛假信息罪（第181條第1款）、誘騙投資者買賣證券罪（第181條第2款）、操縱證券交易價格罪（第182條）、中介組織人員提供虛偽證明文件罪（第229條第2款）、中介組織人員提供有重大失實的證明文件罪（第229條第2款）、濫用管理公司，證券職權罪（第403條）共有10種。本文將從行為樣態(tài)的角度，具體分析內幕交易、操縱市場、欺詐客戶和虛假陳述4種行為。

（一）內幕交易

證券內幕交易，又稱知情交易，是指在證券的發(fā)行、交易過程中，若干知道有關上市公司未公開之重要信息的人，不法地利用此項信息，從事有關該公司股票的買進、賣出，目的在于不法獲利或避免損失的行為。②從事這種行為的人，被稱為“內幕人員”；未公開之重要信息，稱為“內幕信息”；“買進、賣出”在解釋上則不僅指自己的，而且包括受他人委托或為他人購買或轉讓該公司證券的活動。

1.內幕人員

在國外，內幕人員往往是指能夠合法接觸或獲得內幕信息的人員，但我國《證券法》第七十條還將“非法獲取內幕信息的其他人員”也作為內幕交易主體之一。因此，這類人依其非法獲取的內幕信息所進行的證券交易也屬于內幕交易。從理論上說，獲得內幕信息的手段雖有合法與非法之分，但在行為性質與危害上則并無區(qū)別。因此，非法取得信息的人也應為內幕人員。因此，也決定了我國法上的“內幕人員”應是指那些能夠通過合法或非法途徑獲得或接觸內幕信息的人，而與傳統(tǒng)立法中對“內幕人員”僅限定為合法取得內幕信息的人有所不同。因此，我國《證券法》也徑以“知情人員”這一概念代替“內幕人員”。 根據(jù)該法的規(guī)定，可將知情人員分為：公司知情人員、公司外知情人員，內幕信息的受領者和內幕信息的非法獲知者。

（1）公司知情人員。主要是指上市公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理及有關的高級管理人員及持有5%以上股份的股東。如果他們在內幕信息依法公開之前，違背其信用義務，進行證券買賣或泄露內幕信息，就應承擔相應的法律責任；若任意公開有關信息，則構成對信息披露的違反。此類人員具體規(guī)定在我國《證券法》第六十八條第一、二兩項。

（2）公司外知情人員。主要包括3類：其一是與上市公司有業(yè)務關系的知情人員，如社會中介機構、證券登記結算機構、證券交易服務機構的有關人員；其二是根據(jù)法定職責對上市公司行使一定管理權和監(jiān)督權的人員，如證券監(jiān)督管理機構工作人員等；其三是與發(fā)行公司具有特定關系的其他公司及其工作人員，如控股公司的高級管理人員、欲為有關上市公司收購的公司及其工作人員等。

上述兩種主體根據(jù)內幕信息，建議他人買賣證券或向他人泄露內幕信息，使他人利用該信息進行證券交易，與其自己直接進行內幕交易是有相同的危害性，應承擔相應的法律責任。

（3）內幕信息的非法獲知者。他們的責任前提比較特殊，這類人原來不具有保守內幕信息的義務，只是由于其非法獲取內幕信息的先行行為，如竊取、賄賂、私下交易等，從而使得他們負有不得泄露內幕信息的保密義務。《證券法》第七十條規(guī)定該類人員負與上述兩類人員同樣的義務。

（4）內幕信息的受領者。他們由于掌握內幕信息者的泄密而知悉內幕信息，是內幕信息的被動接受者。他們與上市公司之間也存在信用義務，只不過這種信用義務是通過泄密者與公司有信用義務這個中介而派生出來的，是間接的。泄密者知悉內幕信息是因為其對上市公司負有信用義務。若他出于信任而告知受密者內幕信息，則這種信用義務即延伸至上市公司與受密者之間。因此，受密者同樣負有保守內幕信息的信用義務。如果為了個人利益而濫用內幕信息進行牟利即應負法律責任。但是，若要追究起責任須滿足兩個條件：一是泄密者的行為系出于個人私利而違反了對上市公司負有的信用義務，將內幕信息予以泄露；二是受領者知道或應當知道泄密行為是違法行為，并且有理由知道或應當知道其獲悉的信息為內幕信息。若缺少其中一個條件，則內幕信息受領者的行為不具有可責性。《證券法》雖對此類人員未明確規(guī)定，但由于該法第六十八條第七項授權證監(jiān)會有認定其他內幕人員的職權，因此只要其以所獲得的內幕信息為交易，即有受為內幕交易指控的風險。

2.內幕信息

內幕信息是指在證券交易活動中，涉及公司的經(jīng)營、財務或者對該公司證券的市場價格有重大影響的尚未公開的信息。

依據(jù)我國《證券法》第六十八條第二款的規(guī)定，下列信息為內幕信息：（1）公司的經(jīng)營方針和經(jīng)營范圍發(fā)生重大變化；（2）公司的重大投資行為和重大的購置財產(chǎn)的決定；（3）公司訂立重要合同，而該合同可能對公司的資產(chǎn)、負債、權益和經(jīng)營成果產(chǎn)生重要影響；（4）公司發(fā)生重大債務和未能清償?shù)狡谥卮髠鶆盏倪`約情況；（5）公司發(fā)生重大虧損或者遭受超過凈資產(chǎn)10%以上的重大損失；（6）公司生產(chǎn)經(jīng)營的外部條件發(fā)生的重大變化；（7）公司的董事長、1/3以上的董事、或者經(jīng)理發(fā)生變動；（8）持有公司5%以上的股東，其持有股份情況發(fā)生較大變化；（9）公司減資、合并、分立、解散以申請破產(chǎn)的決定；（10）涉及公司的重大訴訟，法院依法撤銷股東大會、董事會決議；（11）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他事項；（12）本法第六十二條第二款所列的重大事件；（13）公司分配股利或者增資的計劃；（14）公司股權結構的重大變化；（15）公司債務擔保的重大變更；（16）公司營業(yè)用主要資產(chǎn)的抵押、出售或者報廢一次超過該資產(chǎn)的30%；（17）公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理、副經(jīng)理或者其他高級管理人員的行為可能依法承擔重大損害賠償責任；（18）上市公司收購的有關方案；（19）國務院證券監(jiān)督管理機構認定的對證券交易價格有顯著影響的其他重要信息。

應該看到，《證券法》規(guī)定的內幕信息與《禁止欺詐辦法》所定信息有其重合之處，也有不一致的地方，特別是前者未規(guī)定以下信息為內幕信息，但后者則進行了明確規(guī)定：（1）可能對證券市場價格有顯著影響的國家政策變化；（2）發(fā)行人更換為其審計的會計師事務所；（3）股票的二次發(fā)行；（4）發(fā)行人章程和注冊地址的變更；（5）大額銀行退票。該五項是否屬于內幕信息，應以其是否符合內幕信息的構成為準，若符合，即使《證券法》不進行規(guī)定，也應作為內幕信息對待。在具體適用法律時，則因《證券法》沒明文列舉，可依《禁止欺詐辦法》來加以認定。

關于證券分析師或報刊股評家，利用某些證券刊物在投資大眾中的廣泛影響，撰寫某些股票的分析文章，在文章尚未發(fā)表前，大量購進或拋出該種股票；文章刊登后，引起股價上漲或下跌，撰稿人及其關系密切者再行賣出或購進該股票，從中獲利或避損，對這種股評文章是否為內幕信息，我國尚無有關規(guī)定。

3.短線交易

短線交易又稱內部人短線交易，是指上市公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理、高級管理人員及持有公司法定比例的大股東，在一定時間內對公司的上市股票買進后在行賣出或賣出后再行買進的行為。在我國立法上，對上述有關人員的持股及交易分別由《公司法》一百四十七條、《股票條例》三十八條、《證券法》四十二條規(guī)范。

因短線交易產(chǎn)生的公司要求短線交易者交還盈利的權利在立法上被稱為歸入權。行使歸入權的一方稱請求主體，承擔責任的一方稱責任主體。

（1）請求權主體。《股票條例》三十八條并沒有規(guī)定誰可以行使歸入權，僅原則規(guī)定短線交易所得收益應歸公司所有。依《證券法》第三十二條規(guī)定，歸入權由董事會代表公司行使，若董事會怠于行使而致公司損害的，負有責任的董事并應依法承擔連帶賠償責任。至于怎樣來判斷董事會怠于行使，我國立法并沒有明文。至于負有責任的董事如何判斷，依我國《公司法》一百一十八條三款的規(guī)定，“董事應當對董事會的決議承擔責任。董事會的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任。但經(jīng)證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責任”根據(jù)該規(guī)定，董事會只有在形成決議時才可能出現(xiàn)董事的賠償責任，但也僅限于那些無法證明自己曾提出異議并記載于會議記錄的董事。但就沒有進入董事會決議范圍時，應該如何要求有關董事承擔責任顯非該條所涵蓋。

（2）責任主體。依《股票條例》三十八條規(guī)定，責任主體包括：①股份有限公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員；②持有公司5%以上有表決權股份的法人股東；③持有公司5%以上有表決權股份的法人股東的董事、監(jiān)事和高級管理人員。

1994年7月1日《公司法》施行后，該法一百八十七條二款規(guī)定董事、監(jiān)事、經(jīng)理在任職期間不得轉讓所持有的本公司股份，并對其實行托管制度，致其已無短線交易之可能。但若其持有轉讓是以他人名義進行，是否構成短線交易及應否負法律責任，因我國《證券法》并沒規(guī)定，有一定疑問。

（3）違法行為。系指行為人，對公司的上市股票，于取得后6月內再行賣出，或賣出后6個月再行買進，因而獲得利益者。

（4）違法結果。歸入權行使，不必證明內部人有利用公司內部信息之行為，只須在主體上是法律規(guī)范的公司董事、監(jiān)事、高級管理人員，持股5%以上法人股東及其董事、監(jiān)事、高級管理人員，在行動上有在6個月內買進及賣出或賣出又買進股票的行為即可。其結果是，有關交易人應在公司為請求時將所獲收益歸還公司。

（二）操縱市場

操縱市場行為是指以影響證券市場行情為目的，利用其資金優(yōu)勢、信息優(yōu)勢或濫用職權影響證券市場價格或證券交易量，擾亂證券市場的行為。

1.行為主體

操縱市場的行為主體具有不特定性。《證券法》、《禁止欺詐辦法》、《股票條例》都沒有對操縱市場的行為主體做任何限制，任何人，包括自然人和法人、非法人機構都可以成為實施操縱市場行為的主體。具體可以分為以下幾類：（1）直接買賣證券的人。一般而言，他們能夠直接從其行為中獲取非法利益或避免損失。（2）未直接買賣證券，但與直接買賣人合謀操縱市場的行為人。他們并不必然從其行為中獲利或避免損失。（3）沒有直接買賣證券，也未與人合謀，但人為影響了證券行情的行為人。

2.行為方式

根據(jù)《證券法》第七十一條規(guī)定，操縱證券價格的行為包括以下4類：

（1）通過單獨或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券交易價格；

（2）與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易或者相互買賣并不持有的證券，影響證券交易價格或者證券交易量；

（3）以自己為交易對象，進行不轉移所有權的自買自賣，影響證券交易價格或者證券交易量；

（4）以其他方法操縱證券交易價格。

除了上述證券法明確列舉的3類操縱市場行為外，《禁止欺詐辦法》、《股票條例》還明確規(guī)定了以下幾種方式：（1）以散布謠言等手段影響證券發(fā)行、交易；（2）為制造證券的虛假價格，與他人串通，進行不轉移證券所有權的虛買虛賣；（3）出售或要約出售其并不持有的證券，擾亂證券市場秩序；（4）利用職務便利，人為地壓低或者抬高證券價格。從法律規(guī)定的形式看，證券法的分類采取雙重標準，既按行為方式分類，又區(qū)分單一主體和復合主體，而《禁止欺詐辦法》與《股票條例》則基本上是從行為方式角度進行分類，使得操縱行為的整體分類比較混亂，不利于對各種操縱行為完整、科學地把握。證券法與其他證券法規(guī)之間的不協(xié)調，應該加以改變。

按單一行為方式的標準，基本上可把操縱市場行為分為以下幾類：

（1）連續(xù)交易。以抬高或壓低或穩(wěn)定證券交易價格為目的，連續(xù)交易某種證券。這種情況主要指行為人以影響證券市場行情為目的，對某種有價證券連續(xù)高進低出或低進高出頻繁買賣，有時一天之內對同一種股票反復買進賣出，顯示這種股票交易的活躍，造成見漲的聲勢，誘使他人上當受騙。

（2）相對委托。與人通謀，以約定價格在自己出售或購買有價證券時，使約定人同時進行購買或出售的相對行為，這種方式比較隱蔽，一般很難為外人所知曉。實質上意圖制造虛假證券交易量，創(chuàng)造交易活動假象，其構成條件是：①時間相似或相近，以同一交易日比較合適。②價格相似，不要求數(shù)量的一致性。③有通謀的事實。

（3）虛買虛賣。以影響證券價格為目的，單獨或與人合謀進行不轉移證券所有權的買賣。包括自買自賣及合謀的虛買虛賣。

（4）以散布謠言等手段影響證券發(fā)行交易，直接或間接發(fā)表虛假或導致誤解的陳述信息，以誘使他人購買或銷售證券，自己從中謀利。

（5）利用職務便利，人為地壓低或者抬高證券價格 一般是證券從業(yè)人員，利用其掌握接受委托、報價等職務便利，人為地以打時間差、索取或強行買賣證券等手段故意壓低或抬高證券價格。

（6）其他操縱市場行為。

（三）欺詐客戶

欺詐客戶是指證券公司及其從業(yè)人員在證券交易活動中，以獲取利益或減少損失為目的，違背客戶真實意思表示，損害客戶利益的行為。

欺詐客戶有廣義和狹義之別。在廣義上，欺詐客戶是指證券機構在證券發(fā)行、交易及相關活動中，利用職務之便，編造、傳播虛假信息或者進行誤導投資者的行為，以及利用其作為客戶代理人或顧問的身份，實施損害投資者利益的行為。具體是指我國《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第十條所列舉的10種欺詐客戶的情形：（1）證券經(jīng)營機構將自營業(yè)務和代理業(yè)務混合操作；（2）證券經(jīng)營機構違背被代理人的指令為其買賣證券；（3）證券經(jīng)營機構不按國家有關法規(guī)和證券交易場所業(yè)務規(guī)則處理證券買賣委托；（4）證券經(jīng)營機構不在規(guī)定時間內向被代理人提供證券買賣書面確認書；（5）證券登記、清算機構不按國家有關法規(guī)和本機構業(yè)務規(guī)則辦理清算、交割、過戶、登記手續(xù)等；（6）證券登記、清算機構擅自將顧客委托保管的證券用作抵押；（7）證券經(jīng)營機構以多獲取傭金為目的，誘導顧客進行不必要的證券買賣，或者在客戶的賬戶上翻炒證券發(fā)行人或者發(fā)行代理人，將證券出售給投資者時未向其提供招募說明書；（9）證券經(jīng)營機構保證客戶的交易收益或者允諾賠償客戶投資損失；（10）其他違背客戶真實意思，損害客戶利益的行為。

狹義上的欺詐客戶是指根據(jù)《證券法》第73條的規(guī)定的6種情形，即（1）違背客戶的委托為其買賣證券，包括3種形式：①擅自改動客戶的買賣指令。如將客戶的未超出漲跌限價的委托，更改為超出限價的無效委托，導致客戶競價失敗，再如將客戶賣出的指令，更改為買入的指令。②未按照收到買賣指示的先后次序申報客戶的委托。如在有形席位報單的情況下，證券公司為使自己獲利，明知客戶申報在先，而故意押后報單，先替自己交易，再替客戶交易。③未按客戶指示變更或撤銷委托。在委托未成交之前，委托人有權變更和撤銷委托，申報成交后，則成交部分不得撤銷。如在有形席位交易的情況下，證券公司的柜臺業(yè)務員未及時通知到委托人變更或撤銷委托，導致交易成交。證券商超出委托范圍買賣證券的，除非經(jīng)客戶事后追認，否則超出委托范圍買賣證券的后果由證券公司來承擔，由此造成客戶損失的還應當承擔損害賠償責任。（2）不在規(guī)定時間內向客戶提供交易的書面確認文件。主要指證券公司未在規(guī)定的時間內向客戶提供交易成就與否的書面文件，該文件一般指證券公司出具的交割單。（3）挪用客戶所委托買賣的證券或者客戶賬戶上的資金。挪用客戶所委托買賣的證券是指在客戶不知情的情況下，采用欺騙或隱瞞真實情況的手段將本該屬于客戶的股票挪做他用的行為。比如證券公司及其從業(yè)人員將客戶委托買賣的證券用于質押。挪用客戶賬戶上的資金是指在客戶沒有交易指令的情況下，將客戶資金賬戶中的資金挪做他用的行為。這種情形在我國是多發(fā)的違規(guī)行為，如證券公司將客戶的資金挪做自營買賣和給大戶透支。（4）私自買賣客戶賬戶上的證券或者假借客戶的名義買賣證券。私自買賣客戶賬戶上的證券是指證券公司及其從業(yè)人員冒用客戶的名義，明知客戶并無委托而買賣客戶賬戶上的證券。如證券公司翻炒客戶的證券，來獲取傭金。私自買賣客戶賬戶上的證券與違背客戶委托為其買賣證券的區(qū)別在于有無客戶的交易指令，前者是在沒有客戶指令下的不當交易行為，而后者是存在客戶指令下的不當交易行為。假借客戶的名義買賣證券是指證券公司及其從業(yè)人員假借客戶名義開立股票賬戶和資金賬戶從事股票買賣的行為。從中國證監(jiān)會歷年來的處罰情況來看，假借客戶的名義買賣券是證券公司進行非法自營活動的主要行為方式，主要表現(xiàn)為假借客戶名義申購新股和利用個人賬戶進行自營經(jīng)營。（5）為牟取傭金收入，誘使客戶進行不必要的證券買賣。主要表現(xiàn)為兩種形式：一種是過量交易，即勸誘客戶進行不必要的交易導致客戶損失；二是欺騙性勸誘，指證券商利用欺騙的手段誘導客戶進行證券交易。（6）其他違背客戶真實意思表示，損害客戶利益的行為。

（四）虛假陳述

虛假陳述是指有關單位或個人（一般是指負有信息披露義務的人，包括發(fā)行股票或公司債券的公司、證券經(jīng)營機構、證券業(yè)協(xié)會及相關的中介機構）對其證券發(fā)行、交易及其相關活動中的事實、性質、前景、法律等事項作出不實、嚴重誤導的含有重大遺漏行為。

1. 虛假陳述與信息披露

證券市場信息披露制度，又稱公開制度或公示制度，是指證券發(fā)行公司于證券的發(fā)行與流通諸環(huán)節(jié)中，依法將與其證券有關的一切真實信息予以公開，以供投資者作投資判斷參考的法律制度。其目的在于保障投資者，增加企業(yè)透明度，防止證券欺詐。

根據(jù)我國《證券法》的規(guī)定，不同的市場主體承擔的信息披露義務有所不同，但其基本要求是披露義務人的信息必須是真實的、準確的、完整的。

（1）證券發(fā)行人提交申請文件的要求。我國《證券法》第十三條第一款規(guī)定：“發(fā)行人向國務院證券監(jiān)督管理機構或者國務院授權的部門提交的證券發(fā)行人申請文件必須真實、準確、完整”，根據(jù)《股票條例》第十三條規(guī)定，發(fā)行人發(fā)行股票的，其應提交的文件包括申請報告、招股說明書等共12項內容。

（2）對證券發(fā)行人公布發(fā)行及上市文件的要求，《證券法》第五十九條有規(guī)定。此類文件主要有招股說明書、債券的募集說明書、上市報告書等，其中若有“虛假記載、誤導性陳述、重大遺漏”，將發(fā)生相應法律責任。

（3）對證券公司發(fā)行核查義務的規(guī)定。《證券法》第二十四條規(guī)定：“證券公司對公開發(fā)行募集文件的真實性、準確性、完整性進行核查；發(fā)現(xiàn)含有虛假、誤導性陳述或重大遺漏的，不得進行銷售活動；已經(jīng)銷售的，必須立即停止銷售活動，并采取糾正措施。”根據(jù)此條款含義，證券公司的發(fā)行核查義務始于其承銷商身份的確定，并持續(xù)在證券發(fā)行的整個過程。也即在證券發(fā)行人與證券公司達成證券銷售完畢時止，證券公司的核查義務應貫徹其中。③

（４）對證券發(fā)行人及證券公司信息披露義務的規(guī)定。《證券法》第六十三條規(guī)定：“發(fā)行人、承銷的證券公司公告招股說明書、公司債券募集辦法、財務會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告，存在虛假記載、誤導性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人、承銷的證券公司負有責任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理應當承擔連帶賠償責任。”

（５）對專業(yè)機構出具專業(yè)文件的要求。《證券法》第十三條第二款歸規(guī)定：“為證券發(fā)行出具有關文件的專業(yè)機構和人員，必須嚴格履行法定職責，保證其所有出具文件的真實性、準確性和完整性。”《證券法》第一百六十一條規(guī)定：“為證券的發(fā)行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產(chǎn)評估報告或者法律意見書等文件的專業(yè)人員，必須按照執(zhí)業(yè)規(guī)則規(guī)定的工作程序出具報告，對其出具的所有報告內容的真實性、準確性和完整性進行核查和驗證，并就其負責任的部分承擔連帶責任。”負責任的部分，不能一概認為具有虛假陳述即全部負責，實踐中，應限于出具的“無保留意見書”所涉及的內容為范圍。

（６）對其他市場主體。《證券法》第七十二條規(guī)定：“禁止國家工作人員、新聞傳播媒介從業(yè)人員編造并傳播虛假信息，嚴重影響證券交易。禁止證券交易所、證券公司、證券登記結算機構、證券交易服務機構、社會中介機構及其工作人員，證券業(yè)協(xié)會、證券監(jiān)督管理機構及其工作人員，在證券交易活動中作出虛假陳述或者誤導。各種傳播媒介傳播證券交易信息必須真實、客觀、禁止誤導。”該條是對散布虛假信息及其他市場主體為虛假陳述時所負責任的規(guī)范。

以上主體若違背“真實、準確、完整”之信息披露業(yè)務的，則構成虛假陳述。

2.虛假陳述的行為方式

依《禁止欺詐辦法》第十二條規(guī)定，虛假陳述行為包括：（1）發(fā)行人、證券經(jīng)營機構在招股說明書、上市報告書、公司報告及其他文件中作出虛假陳述；（2）律師事務所、會計師事務所、資產(chǎn)評估機構等專業(yè)性證券服務機構在其出具的法律意見書、審計報告、資產(chǎn)評估報告及參與制作的其他文件中作出虛假陳述；（3）證券交易場所、證券業(yè)協(xié)會或者其他證券業(yè)自律性組織作出對市場影響的虛假陳述；（4）發(fā)行人、證券經(jīng)營機構、專業(yè)性證券服務機構、證券業(yè)自律性組織在向證券監(jiān)管部門提交的各種文件、報告和說明中作出虛假陳述；（5）在證券發(fā)行、交易及其相關活動中的其他虛假陳述。

四、證券欺詐的法律責任

證券欺詐的法律責任是指違反證券法及相關法律法規(guī)的有關規(guī)定而應承擔的某種不利的法律后果。從我國近幾年頒布的《證券法》、《公司法》、《刑法》、《股票發(fā)行與交易管理條例》、《禁止證券欺詐行為暫行辦法》、《證券交易所管理辦法》、《公開發(fā)行股票公司信息披露制度》、《證券市場禁入暫行規(guī)定》等法律法規(guī)，都對證券欺詐這種違法行為的法律責任有具體明確的規(guī)定。證券欺詐的法律責任依違法的不同性質，可分為刑事責任，行政責任與民事責任。

（一）證券欺詐的刑事責任

證券欺詐行為情節(jié)十分嚴重，危害極大而觸犯刑律構成犯罪的，實施欺詐行為者將受到刑事處罰。從包括我國在內的世界各國立法及司法適用進行分析，證券欺詐的刑事責任主要有以下特征：

1．證券欺詐行為的特殊危害性，世界多數(shù)國家的證券法十分注重通過追究刑事責任的方式對嚴重的證券欺詐行為進行制裁，如美國的1933年的證券法與1934年的證券交易法均規(guī)定，任何人如果故意違反法律的實質性條款，或者故意違反美國證券交易委員會根據(jù)這兩個法律所頒布條例規(guī)定，可以被處以一定數(shù)量的罰金或一定期限的監(jiān)禁，或被監(jiān)禁并科罰。美國1984年通過的《證券內幕交易管制法》明確規(guī)定，對內幕交易的當事人除處以沒收非法所得之外，并追究刑事責任。瑞士刑法第160條，也明確對惡意散布謠言謀取非法利益的證券欺詐規(guī)定了懲役和罰金。

由于刑法在維護證券市場正常與良性運行方面的獨特作用，我國自始就非常重視刑事責任的歸責。在《股票發(fā)行和交易管理暫行條例》第87條就規(guī)定了違反該條例構成犯罪的，依法追究刑事責任。在新《刑法》中亦有規(guī)定證券欺詐犯罪的刑事責任。如根據(jù)刑法180條之規(guī)定，犯內幕交易、泄露內幕信息罪的處5年以下有期徒刑或拘役，并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金，情節(jié)特別嚴重的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金。單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役。上述的規(guī)定為證券欺詐行為的刑事責任的確定奠定了立法基礎和制度環(huán)境。

2．刑罰以自由刑為基礎，罰金刑的優(yōu)勢明顯。鑒于證券欺詐犯罪所具有的不同于一般經(jīng)濟犯罪的危害性。各國或地區(qū)一般對證券欺詐犯罪的處罰相對較為嚴厲，法定刑期也較長，罰金數(shù)額較大。例如，美國有關法律規(guī)定，構成內幕交易罪者，可以處5年以上10年以下監(jiān)禁，并處以罰金100萬美元。英國《防止欺詐法》規(guī)定，作虛偽陳述使得他人從事證券業(yè)務的，處7年以下有期徒刑。臺灣證券交易法規(guī)定，募集、發(fā)行或買賣有價證券者，有虛偽欺詐或其他足以致人誤信的行為，處7年以下有期徒刑。各國法律有關證券犯罪刑事責任的規(guī)定，在以較短期自由刑為基本刑的基礎之上，都十分注意罰金刑的適用。

3．證券欺詐刑事責任的歸責原則采取以過錯為前提，以主觀故意作為證券欺詐犯罪的必要條件。這里的故意不僅包含著對違法性的認識，也是針對行為人的行為的危害性的認識而言的。

（二）證券欺詐行政責任

證券欺詐的行政責任是指證券欺詐行為者所必須承擔的證券法律法規(guī)所規(guī)定的各種行政處罰措施。行政處罰由國家有關主管機關作出，在我國一般是指中國證監(jiān)會，另外還有中國人民銀行、國家工商局等國家機關。例如，證監(jiān)會可以依照《股票發(fā)行與交易管理暫行辦法》規(guī)定，對有《暫行條例》第七十條、第七十一條、第七十二條、第七十四條所列行為者進行處罰；但是對需要撤銷當事人單位的證券經(jīng)營業(yè)務許可的處罰，應當由中國人民銀行總行處理。

根據(jù)《公司法》、《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》、《禁止證券欺詐暫行辦法》以及《證券市場禁入制度暫行規(guī)定》之規(guī)定，證券欺詐行為的行政責任有：

1．內幕人員和以不正當手段獲取內幕信息的其他人員違反規(guī)定泄露內幕信息，根據(jù)內幕信息買賣股票或者向他人提出買賣股票建議的，根據(jù)不同情況，沒收非法獲取的股票和其他非法所得，并處以5萬元以上50萬元以下的罰款。

2．發(fā)行證券中有內幕交易行為的，根據(jù)不同情況，單處或者并處警告，責令退還非法所籌款項，沒收非法所得、罰款、停止或者取消發(fā)行證券資格。

3．證券經(jīng)營機構，證券交易場所以及其他從事證券業(yè)的機構有操縱市場行為的，根據(jù)不同情況，單處或者并處警告、沒收非法所得、罰款、限制或者暫停其從事證券業(yè)務或者撤銷其證券經(jīng)營業(yè)務許可和從事證券業(yè)務許可。其他機構有操縱市場行為的根據(jù)不同情況，單處或并處警告，沒收違法所得、罰款；已上市的發(fā)行人有操縱市場行為，情節(jié)嚴重的，可以暫停或取消其上市資格。個人有操縱市場行為的，根據(jù)不同情況，沒收其非法獲取的款項和其他非法所得，并處以5萬元以上50萬以下的罰款。

4．經(jīng)營機構，專業(yè)性證券服務機構，會計師事務所，資產(chǎn)評估機構和律師事務所實施虛假陳述行為的，根據(jù)不同情況，單處或者并處警告、沒收非法所得、罰款、暫停其證券經(jīng)營業(yè)務和從事證券業(yè)務或者撤銷其證券經(jīng)營業(yè)務許可和從事證券業(yè)務許可。證券交易場所，證券業(yè)協(xié)會和其他證券業(yè)自律性組織有虛假陳述行為的，按照有關規(guī)定處罰。發(fā)行人有虛偽陳述行為的，根據(jù)不同情況，單處或并處警告，責令退還非法所籌資金，沒收違法所得，罰款、暫停或取消其發(fā)行上市資格。對與虛假陳述有關的直接責任人員，根據(jù)不同情況，單處或者并處警告、沒收非法所得，3萬元以上30萬元以下的罰款，撤銷其從事證券業(yè)務的許可或者資格。

5．股份公司有從事證券欺詐行為的，情節(jié)嚴重的，可以停止其發(fā)行股票的資格。

（三）證券欺詐民事責任

證券欺詐行為的民事責任是指在證券發(fā)行和交易過程中，證券發(fā)行人、證券經(jīng)營機構、證券投資者，證券交易服務機構等因違反證券法規(guī)，實施證券欺詐行為而承擔的民事上的法律后果。證券欺詐的民事責任主要是財產(chǎn)方面的責任，其主要內容是對被欺詐人實施救濟而給予賠償。這也是各國法律所共識性的結論。例如，英國《防止欺詐法》規(guī)定，對內幕交易中遭受損失的不知情的當事人應給予民事救濟.。日本《證券交易法》第126條明確規(guī)定，操縱市場者，對因之受到的損害，承擔民事責任賠償請求權的訴訟時效為自知道該違法行為之日起一年或自該違法行為發(fā)生后3年。我國的《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第二十三條規(guī)定“實施欺詐客戶行為，給投資者造成損失的，應當依法承擔賠償責任”。《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第七十七條規(guī)定“違反本條例，給他人造成損失的，應當依法承擔民事賠償責任”。上述規(guī)定可以作為追究民事責任的依據(jù)。但是，對于應當追究證券欺詐行為民事責任的類型，承擔民事責任的對象，以及民事責任的賠償范圍，賠償金額的計算方法等，仍帶有很大的不確定性。

1.證券欺詐行為者承擔民事責任的條件：

（1）有受害者的損害事實，即受害人由于欺詐行為人的證券欺詐行為已遭受財產(chǎn)損失。

（2）必須存在證券欺詐行為，譬如說，在股票的委托代理中，證券經(jīng)營機構違背被代理人的指令，沒有按照被代理人的要求買賣股票，就是一種既屬于違反《證券法》的行為，又屬于違背《民法通則》規(guī)定的行為。

（3）能夠證明損害事實是由證券欺詐行為所引起，二者之間存在著因果關系。如果受害者的損失是由于市場上其他因素引起的，就不能要求行為人賠償，否則不符合公平原則。如投資者在委托單中注明賣出一定數(shù)量的股票，證券經(jīng)營機構因為自己操作過程中的失誤導致未能將被代理人的股票全部賣出，此時即具備追究行政責任的要件。但民事賠償確立的依據(jù)則是股票價格下跌之后，投資者被迫將其股票在較低價格賣出，造成客觀的損害事實。在投資的利益損害結果與證券經(jīng)營機構之間便存在著結果與原因的聯(lián)系。

（4）證券欺詐行為者具有實施證券欺詐的主觀心理態(tài)度即故意或者過失，如果是不可抗力或者意外事件，行為人不負民事責任。

2.承擔民事賠償責任的方式主要有損害賠償、恢復原狀、強制過戶等，當然依據(jù)《民法通則》第134條之規(guī)定“承擔民事責任的方式主要有：（1）停止侵害；（2）排除妨礙；（3）消除影響；（4）返還財產(chǎn)；（5）恢復原狀；（6）修理、重作、更換；（7）賠償損失；（8）支付違約金；（9）恢復名譽；（10）賠禮道歉。以上承擔民事責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用”。原則上講，這10種民事責任方式均可運用于證券欺詐時的民事責任承擔。

3.當民事責任的承擔與其他法律責任相沖突時，采取民事責任優(yōu)先的原則。當發(fā)生行政責任與民事責任的沖突，如被責令交納罰款并應當承擔民事賠償責任的，依據(jù)《證券法》第207條以及《行政處罰法》的規(guī)定，如果證券欺詐行為人的財產(chǎn)不足以同時支付的，應首先承擔民事責任，當發(fā)生刑事責任的承擔與民事責任的沖突，依據(jù)《證券法》第207條的規(guī)定，判處罰金但犯罪行為人不足以同時支付民事賠償時，民事責任優(yōu)先。《刑法》第36條規(guī)定的則更為具體，依照該條規(guī)定，由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰之外，應根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟損失。承擔民事責任的犯罪行為人，同時被判處罰金的，其財產(chǎn)不足以全部支付的，或者被判處沒收財產(chǎn)的，應當先承擔對被害人的民事賠償責任。具體而言，《證券法》的規(guī)定與《刑法》的規(guī)定存在著一些差異。譬如《刑法》中民事責任優(yōu)先于沒收財產(chǎn)刑問題，而《證券法》未加規(guī)定。

4.如何確定民事責任賠償金額，實踐中有以下3種方法。

（1）實際價值計算法：即損失補償額是根據(jù)受害者在進行股票交易時所付出的或所獲得的價格與當時的股票實際價值之差來確定，這種計算法的缺陷在于：

①證券交易是個連續(xù)競價的過程，其實際價值難以作出準確或恰當?shù)慕缍ā?/p>

②證券欺詐行為表現(xiàn)為持續(xù)行為時，確定整個交易階段的證券價值的變化曲線更為困難。

③依據(jù)實際價值計算可能會導致過度賠償或求償權利的濫用，違反公平原則。

（2）差價計算法：損失補償?shù)慕痤~，等于證券交易時的價格與證券欺詐行為暴露或獲知后合理時間內證券價格的差價。但這種計算方法在于如何合理地計算差價的時間，即因受害人的實際操作經(jīng)驗以及認知水平存在差異，受害人何時出售手中所持有的證券才為合理時間。

（3）實際誘因計算法。證券欺詐行為人僅對其違法所得所造成的那部分股票價格波動承擔補償責任，而對其他因素引起的那部分股票價格波動不負補償責任。但問題在于確定哪一部分的價格變化屬于證券欺詐行為直接引起的比較困難。

由于證券市場每日換手股票以千萬計，成交金額上億元，股票價格的每個變化都是諸多因素作用的結果，因此很難找到一個十全十美且對所有案件都適用的計算方法，實踐中必須根據(jù)各案的具體情況，綜合考慮多種因素，選用合適的計算方法。

五、我國證券欺詐立法中存在的問題

我國于1993年8月15日頒布了《禁止證券欺詐行為暫行辦法》，首次使用了“證券欺詐”一詞，該辦法中對證券欺詐的概念用了列舉法，把證券欺詐概括為內幕交易、操縱市場、欺詐客戶、虛假陳述等4種行為。在1997年修訂的《中華人民共和國刑法》中又正式規(guī)定了內幕交易罪、編造并傳播虛假證券信息罪、誘騙投資者買賣證券罪和操縱證券市場的價格罪。1998年12月29日公布的《中華人民共和國證券法》沒有直接采用證券欺詐的說法，而是在“禁止的交易行為”中規(guī)定了禁止內幕交易等行為。上述法律為判斷證券欺詐，并對之進行制裁提供了依據(jù)，但仍然存在一些問題，導致了執(zhí)法上的某些困難。

1.民事責任的缺位。現(xiàn)代社會的法律責任制度是由3個層次構成，即民事責任、行政責任和刑事責任。其中行政責任和刑事責任為公法上的責任，民事責任為私法責任。不同的法律責任在功能和目的上均有著本質的區(qū)別，行政責任和刑事責任強調對違法者的懲罰和教育來實現(xiàn)對公共秩序的保護；民事責任強調的是對受損害的民事權益的恢復和救濟。一部完善的法律應考慮到3種責任間的平衡和協(xié)調，兼顧對公共秩序與公民利益的保護。綜觀《證券法》有關規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)證券法是一部強調公法權利強于私法權利的商事法。這一點可以從《證券法》第三章的三十六條關于法律責任的規(guī)定得到證明，該章涉及行政責任的占了２３條，涉及刑事責任的占了１８條，而涉及民事責任的僅有２條，對欺詐客戶的民事責任的規(guī)定只有１條。

2.法律之間協(xié)調性差。以操縱市場方面的立法為例，證券法列舉了3種具體的市場操縱形式，《禁止欺詐辦法》則列舉了6種，其體系性、統(tǒng)一性比較差，法律規(guī)定比較繁瑣。另外，兩部法律所規(guī)定的法律責任也相互沖突：按《證券法》第一百八十四條對操縱市場行為人應處以違法所得1倍以上5倍以下的罰款。而按《禁止欺詐辦法》第十七條規(guī)定，對操縱市場的個人，并處5萬元以上50萬以下的罰款，兩者顯然是不一致的。法律之間的這種不協(xié)調性直接造成了適用法律的困難，并使違法行為的性質認定發(fā)生混亂。

3.司法解釋付之厥如。在我國，證監(jiān)會為管理證券市場的主管機關，幾乎絕大部分的政券欺詐都由證監(jiān)會這一行政機關處理，只有很少一部分才會提交到法院，而法院根據(jù)刑法、證券法、及證監(jiān)會發(fā)布的有關條例作出處理，需要司法解釋的必要性相對減少。但這并不說明司法實踐中不需要有關政券欺詐的司法解釋。在認定證券欺詐行為的構成時，現(xiàn)行法還存在諸多空白和不明確之處，需要法院作出解釋。特別在證券欺詐的受害人尋求民事救濟時，由于證監(jiān)會大多僅處理其行政違法行為，這部分更多由法院管轄，但因為我國有關民事責任的規(guī)定及其簡單，對于何人有權提起民事訴訟，民事責任的構成條件、民事責任的承擔及損害賠償額的確定等一系列重大問題均無明確規(guī)定，使得法院處理此類案件缺乏明確的法律依據(jù)，這些問題如能通過司法解釋的形式解決，對于我國抑制證券欺詐行為，保護廣大投資者的利益將能起到積極的作用。而現(xiàn)階段司法解釋的缺乏，則更加大了法院適用法律的難度。

注：

①《中國證券市場發(fā)展的法律調控》吳弘主編，第282-2８3頁。

②（臺）羅怡德著：《證券交易法——禁止內部人交易》，黎明文化事業(yè)公司1991年版，第2頁。

③葉林：《證券法》，中國人民大學出版社2000年版，第280頁。