案例一：張家界旅游開發公司內幕交易案

案情介紹

1996年9月2日至11月18日期間，張家界旅游開發公司（以下簡稱張家界公司）利用其長沙分公司開設的15個賬戶（其中一個以張家界長沙分公司名義開設，14個以個人名義開設）先后買入本公司股票總計2128883股；總計動用資金4150萬元，并在1996年11月22日公司公布董事會送股決議前拋出公司股票143.2萬股，直接獲利1180.5萬元。

中國證監會根據群眾舉報，依法查實了以上案情，以《關于對張家界旅游開發公司、湖南證券交易中心違反證券法規行為的處罰規定》文件，認為張家界公司動用4150萬元資金用于買賣本公司股票，并在1996年11月22日公布董事會送股決議之前，于11月18日、20日、21日大量拋本公司股票，屬內幕交易行為，違反了《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第3條關于“禁止任何單位或者個人以獲取利益或減少損失為目的，利用內幕消息進行發行交易活動”的規定，構成《股票條例》第74條第10項所述的“其他非法從事股票發行、交易極其構成相關活動的”行為，并依法作出處罰決定。

處理結果

中國證監會認為，張家界公司動用4150萬元資金，用于買賣本公司股票，違反了《公司法》第一百四十九條關于“公司不得收購本公司的股票……”的規定，同時也違反了《股票發行與交易管理暫行條例》（以下簡稱“股票條例”）第四十一條關于“未依照國家有關規定經過批準，股份有限公司不得購回其發行在外的股票”的規定，構成了《股票條例》第七十條第（四）項所述“未經批準購回其發行在外的股票”的行為；此外，張家界公司在1996年11月22日公布董事會送股決議之前，于11月18日、20、21日大量拋售本公司股票，屬內幕交易行為，違反了《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第三條關于“禁止任何單位或者個人以獲取利益或者減少損失為目的，利用內幕信息進行證券發行、交易活動”的規定，構成《股票條例》第七十四條第（十）項所述的“其他非法從事股票發行、交易及其相關活動”的行為，并作出以下處罰：1．張家界公司處以警告并罰款人民幣200萬元，對公司董事長肖碧文、總經理楊澤忠、副總經理李建章分別處以警告并各罰款人民幣5萬元。2．沒收張家界公司買賣本公司股票所獲盈利人民幣1180.5萬元；3．責成張家界公司將其目前仍持有的本公司股票706400股在二個月內由深交所監督全部賣出，如有盈利，全部沒收上交國庫。4.建議張家界公司立即召開董事會全體會議，依據《公司法》第一百一十二條的規定，解聘公司本次違規行為的主要責任人楊澤忠的總經理職務和直接責任人李建章的副總經理職務。

學理評析

本案是一起典型的公司炒作自己股票的案例。在本案中，張家界旅游開發公司通過個人名義大量買入本公司股票，而后，在公布董事會送股決議前又大量拋出，直接獲利達1180.5萬元。證監會認為，張家界公司的此種行為為內幕交易行為。但此中，有幾個要點有待討論：

1．公司在什么情況下得收回本公司股票或為本公司股票的買賣。2．本公司買賣本公司股票與內幕交易之間有何關聯。3．公司不得為本公司之股東，其依本公司的信息為交易是否構成法條適用上的競和？4．證監會在處罰決定中“建議張家界公司立即召開董事會會議，依據《公司法》第一百一十二條規定，解聘公司本次違規行為的主要責任人楊澤忠的總經理職務和直接責任人李建章的副總經理職務”，為免掉公司負責人的職務，證監會有建議召開公司董事會會議的權利嗎？與法有無依據？為達此目的，證監會應如何進行呢？

一、公司回購股票及本案法律問題

我國《公司法》第一百四十九條明文規定，公司只有在為減少公司資本而注銷股份或者與持有本公司股票的其他公司合并的情況下，方得收回本公司股票。并應按嚴格程序，將收回的股票加以注銷。除這兩種情況外，買回本公司股票是違法的，既然不允許買回，當無賣出可言。但在我國公司法上，因沒有對此種行為設置法律責任，如果公司違反了該條款時，就難以規范有關行為，除非其在違反該條的同時又構成了對其他相關法律的違背。比如本案中，張家界公司買回本公司股份，顯然違反了《公司法》第一百四十九條規定。從《證券法》上講，其以個人名義買回本公司股份，也觸犯了該法第七十四條“禁止法人以個人名義開立賬戶，買賣證券”的規定，但其僅為買回，在其行為時，因《證券法》尚未實施，依《公司法》是難以追究其責任的。因其更有賣出行為，并且是在重大消息——“董事會送股決議”公布前所為的行為，因此構成內幕交易尚無疑義。問題是，我國公司法因沒有規定對公司違規收回自己股份的法律責任，構成立法漏洞，如前所述，但沒有規定時，是否構成法條之競和，也即張家界公司既觸犯了《公司法》第一百四十九條，同時又觸犯了《證券法》第七十四條及有關內幕交易禁止條款的問題。

二、法條競合及法律適用

同一事實符合不同法律規范的構成要件時，各法律規范之間有4種情況：法規競合、選擇性競合、請求權之競合、請求權競合。①本案牽涉到的是法規競合的問題 。在法規競合時，依法規之間的關系為確定其選擇法規適用的依據。公司違規回購自己股份，并依內幕信息將股票賣出。既違反了《公司法》第一百四十七條規定同時又違反了《證券法》，此為證券交易行為，在規范證券交易上，公司法的有關規范與證券法的有關規范存在一般法與特別法關系，優先適用特別法原則，此時應定其為內幕交易行為，而不應再依其違反《公司法》第一百四十七條規定對行為人另加處罰。因此，雖當時《證券法》尚未頒行，但依當時《禁止欺詐條例》第三條、第四條的規定，應可有同樣結論。

依《證券法》第七十四條：禁止法人以個人名義開立賬戶，買賣證券；此為對法人違規交易的規范，依其意思，可包含法人以個人名義進行內幕交易行為，但法人為內幕交易行為在我國法上專門有禁止內幕交易條款為規范，此時，即發生了兩個法條可同時適用于本案的情況。依法理，存在于法條相互之間，此時證券法第七十四條與禁止內幕交易規范之間同樣出現了一般法與特別法的關系，特別是本案中，張家界公司以個人名義開立賬戶僅是其為內幕交易的手段，因此，不應同時依兩法條為相應處罰，而應以其為內幕交易行為給予相應處罰即可。

綜上，張家界公司僅是以個人名義開立賬戶作為手段，以其所依據的內幕信息，買賣本公司股票的行為，在形式上，其回購自己公司股份僅是其實行內幕交易行為的前提行為，雖同時違反了《公司法》第一百四十七條、《證券法》第七十四條及有關規范內幕交易的條文，但在為有關處理時，只能以違反禁止內幕交易的有關條款為相應處罰，尚不得以以上法條同時為處罰。

三、 證監會是否有建議召開公司董事會會議的權力（利）

公司董事會分為普通會議和臨時會議。普通會議是指公司章程規定定期召開的董事會，臨時會議是指不定期的，于必要時召開的會議。前者由《公司法》第一百一十六條一款規定，后者由《公司法》第四十八條規定。本案中證監會要求張家界公司立即召開董事會，顯然是指臨時會議。但依我國《公司法》第四十八條規定“1/3以上董事可以提議召開董事會會議”，也即公司法并沒規定證監會有提議召開董事會會議的權力（利），那么，證監會作如此處罰決定，即難以得到實際的實施。實則，在對張家界公司為有關處罰時，我國的《證券市場禁入暫行規定》已經實施，對此類違規行為，證監會完全可依該規定第二條、第四條第四項、第五條的規定宣布負主要責任的楊澤章和李建章為市場禁入者，從而達到免除其總經理與副總經理職務的目的，證監會如此舍近求遠，在張家界公司不為有關董事會會議召開，又無相應法律責任時，一方面使證監會權力行使上有不合法之嫌，另一方面也使證監會的權威處于一種尷尬之境地。

在本案中，張家界旅游開發公司分別以長沙分公司名義及14個個人賬戶為本公司股票的炒賣，這也是我國公司為違法證券交易的常態，我國已查處的大量案例，都是公司或以其關聯公司名義或以個人名義炒賣股票。但在立法上，我國僅于《證券法》第七十四條限定 “法人以個人名義在證券市場買賣股票”，而對公司以他公司名義，特別是以關聯公司名義持有或買賣股票的情形缺乏立法規定。我國證監會查處的“寶延風波”輕騎集團內幕交易案及相當數量的操縱市場案均與此相關。我們認為，我國應加快對《公司法》的修改，并對關聯公司作出內涵及外延的界定，以使《公司法》及其相關法律得以協調。