案例三：海通證券假借客戶名義買賣證券案

案情介紹

1996年至1998年4月，海通證券有限公司總部及33個下屬機構(gòu)以9384個個人股票賬戶申購新股122只，并進行股票二級市場交易，獲利9330.28萬元。其中：上海業(yè)務(wù)總部1997年以1001個個人股票帳戶進行股票自營，獲利3570.96萬元。（注：本文僅涉及證監(jiān)會處罰該公司違規(guī)行為的一部分，證監(jiān)會對該公司的處罰還涉及到挪用客戶保證金，為客戶股票交易提供融資，工會買賣股票，違規(guī)代理國債回購與返售交易的行為。）

處理情況

中國證監(jiān)會于2000年3月31日證監(jiān)罰字［2000］處罰決定，認為海通證券有限公司總部及33個下屬機構(gòu)違反了《證券經(jīng)營機構(gòu)證券自營業(yè)務(wù)管理辦法》第十四條第(二)項的規(guī)定，構(gòu)成《股票條例》第七十一條第(五)項所述的行為。根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第二十三條和《股票條例》第七十一條的規(guī)定，經(jīng)研究決定：1．對上海業(yè)務(wù)總部負責(zé)人羅偉雄處以警告；2．責(zé)令自收到本處罰決定之日起6個月內(nèi)清理違規(guī)資金，1個月內(nèi)清理個人股票賬戶。

學(xué)理評析

證券公司假借客戶名義買賣證券是我國頻發(fā)的違規(guī)行為。本案即是一例證券公司以他人名義進行股票自營業(yè)務(wù)違規(guī)經(jīng)營的典型案例，這種行為的欺詐性在于其對證券市場“公正、公開、公平”原則的違背，損害了不特定多投資者的利益。這種行為不利于證券市場的健康、有序發(fā)展。本案中的海通證券有限公司總部及33個下屬機構(gòu)長期、普遍地假借客戶名義從事證券經(jīng)營，無論是從假借客戶賬戶的數(shù)量上，還是從獲利的數(shù)額上均是觸目驚心的。

證券公司假借客戶名義買賣證券是各國證券市場共同禁止的非法交易的行為，我國將該行為作為欺詐客戶的行為進行規(guī)制，以英、美為代表的其他國家將該行為作為證券公司違反業(yè)務(wù)行為規(guī)則和客戶資金章程的行為對待，受損的客戶可提起私訴來獲得救濟。

考察我國《證券法》對該行為規(guī)制。《證券法》就此規(guī)定了行政責(zé)任，第一百九十一條和第二百條規(guī)定對假借客戶名義和混合操作的行為予以責(zé)令改正，沒收違法所得，并處以違法所得1倍以上5倍以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，停止其自營業(yè)務(wù)的行政處罰。

值得探討的是我國是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定證券公司假借客戶名義買賣證券及混合操作的民事賠償責(zé)任。因為該兩種違法行為往往并不會使被借用名義的客戶受到經(jīng)濟損失，而使其他不特定的投資者受到損失，如混合操作的結(jié)果往往就使本該屬于投資者的利潤流入違法操作的證券公司囊中。行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任顯然并不會使受損的投資者的財產(chǎn)權(quán)益得到保護。我國《證券法》沒有對證券公司假借他人名義或以個人名義進行自營業(yè)務(wù)等給投資者利益造成損害的民事賠償責(zé)任作特殊規(guī)定；也沒有基于證券交易過程的特殊性，對投資者利益在混合操作、內(nèi)幕交易、操縱市場等情形下所受的損害，規(guī)定特別的、實際可行的保護規(guī)則。在這一狀況下，如果客戶是在不知情的情況下，證券公司未經(jīng)同意或授權(quán)使用客戶名義的，被假借名義的客戶可依照《民法通則》和《證券法》追究證券公司盜用客戶姓名，侵害客戶姓名權(quán)的責(zé)任，證券公司依法應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)，賠禮道歉的民事責(zé)任。由于證券公司只是借用了客戶的名義，賬戶中的資金并不屬于客戶，無論是否贏利或虧損，客戶均不能主張權(quán)利，一般情況下，不太可能造成客戶損失，故客戶不存在要求賠償?shù)目赡苄浴Ｐ枰f明的是，如果被盜用姓名的人，根本并未在證券公司開戶，那么他只能依《民法通則》追究證券公司的侵權(quán)責(zé)任。

如果是客戶明知，或者同意出借賬戶供證券公司使用的，那么證券公司不構(gòu)成對該客戶姓名權(quán)的侵害。該客戶與證券公司的行為構(gòu)成對證券市場正常秩序的共同侵害。

假借客戶名義買賣證券是一種多發(fā)的違規(guī)行為，在各證券公司均有發(fā)生，它對證券市場的秩序破壞是不容忽視的，是當(dāng)前需要加大力度加以監(jiān)管的違規(guī)行為。如何規(guī)范這一違法行為，需要我們做以下幾方面的工作：

第一，明確規(guī)定證券公司假借客戶名義買賣證券、混合操作等違法操作的民事賠償責(zé)任，并對賠償請求人的資格和范圍、公司及其故意侵權(quán)的從業(yè)工作人員承擔(dān)的責(zé)任、賠償?shù)挠嬎惴椒ā⒁约百r償?shù)呐e證規(guī)則等做出規(guī)定。

第二，從便于保護投資者利益的角度出發(fā)，設(shè)置具有操作性和可行性的程序規(guī)則，包括向什么部門申請救濟、救濟成本和費用的承擔(dān)等。由于內(nèi)幕交易、操縱市場、混合操作等都有行政責(zé)任或刑事責(zé)任的規(guī)定，可分兩種情形分析。第一種情形是證券監(jiān)督管理機關(guān)已查證有違法行為存在的，則相關(guān)投資者只要證明自己受到的損失數(shù)額即可；第二種情形是證券監(jiān)督管理機關(guān)未發(fā)現(xiàn)，但有比較確切的證據(jù)舉報的，證券監(jiān)督管理機關(guān)應(yīng)當(dāng)進行查證，投資者可依據(jù)查證結(jié)果獲得賠償；或者投資者自己能夠證明在某種證券的交易中存在操縱、內(nèi)幕交易、混合操作等違法行為，而且能夠證明自己受到了損失，即可獲得賠償。⑦

第三，加強對證券公司假借客戶名義買賣證券、混合操作等行為的處罰力度，規(guī)定主管人員及直接責(zé)任人對投資者的損失承擔(dān)連帶民事責(zé)任，并承擔(dān)一定的行政責(zé)任和刑事責(zé)任。

第四，強化綜合性證券公司自營業(yè)務(wù)和經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)分離，著重加強對證券公司自營賬戶監(jiān)控，對證券公司自營業(yè)務(wù)情況，以及相關(guān)的資金來源和運用情況進行定期或不定期的檢查。