國資新規與上市公司獨立性

《企業國有資產監督管理暫行條例》（以下簡稱《條例》）于6月4日發布。

鑒于《條例》對國有控股或參股的上市公司產生巨大的影響，故本文將以這類上市公司的獨立性為視角談一些看法。

一、董事該向誰負責？

《條例》第22條規定，國有資產監督管理機構有權依照公司法的規定派出董事，參加國有控股、國有參股公司的董事會；國有控股、國有參股公司的董事會決定公司的分立、合并、破產、解散、增減資本、發行公司債券、任免企業負責人等重大事項時，國有資產監督管理機構派出的董事，必須按照國有資產監督管理機構的指示發表意見、行使表決權；國有資產監督管理機構派出的董事，還有義務將其履行職責的有關情況及時向國有資產監督管理機構報告。上述規定是否符合《公司法》，值得商榷：

1.董事作為公司的受托人和代理人，應對公司負責，而不能對個別股東負責。

根據《公司法》，公司董事是由股東會選舉產生，但他們并不對股東大會或選舉他們的股東承擔義務。選舉他們擔任董事，可能是某些股東的意志，但這些股東的意志最終體現為股東大會的決議，即公司意志。因此，在對公司資本和財產進行管理和運用方面，董事（會）是公司機關；在代表公司和第三人進行交易方面，董事則是公司的代理人；在為公司提供服務并領取報酬方面，董事則是作為公司雇員存在。所有這些關系都要求董事必須忠誠、謹慎地為公司（而非單個股東）的利益負責。

按照《條例》第22條的規定，勢必意味著董事須向“派出”他的股東負責，并根據“派出”他的股東利益為標準進行表決。

如果允許股東大會選舉出的董事根據個別股東，特別是推薦他的股東或控股股東的利益進行決策，其他股東的利益顯然就無法得到保障。

2.董事根據個別股東的利益表決并報告，違反了股東平等的原則和公開、公平、公正原則。

股東平等原則和公開、公平、公正原則在我國法律中有明確規定，如《公司法》第4條、第130條以及《證券法》第3條。《條例》規定國有股東“派出”的董事必須向國有股東匯報履行職務的情況，無疑違反了這些規定，對其他股東極不公平。同時，這也使這類董事陷于不利境地，可能因泄露公司秘密或導致內幕交易而違反法定義務。

3.董事根據個別股東的利益表決并報告，違反了最基本的公司治理理念，損害了公司的獨立人格，并與中國證監會和國家經貿委于2002年聯合頒布的《上市公司治理準則》形成沖突。

《上市公司治理準則》中對控股股東、董事的行為準則作了系統的規定，要求控股股東對公司和其他股東承擔誠信義務，不得直接或間接干預公司的決策，董事應根據公司和全體股東的最大利益，忠實、誠信、勤勉地履行職責。然而，在國有股東作為上市公司控股或參股股東的情況下，《條例》要求國有資產監管機構“派”到上市公司的董事按照自己的指示發表意見、行使表決權，這無疑是強化了控股股東對上市公司的控制，直接對上市公司的獨立性構成了威脅。

鑒于條例是行政法規，而證監會頒布的《上市公司治理準則》相當于部門規章，效力等級低于條例，這不僅會給上市公司及相關董事帶來如何適用及執行的困惑，也必將對證券監管機關致力于建立良好的公司治理準則的努力形成持續的挑戰。

二、法律法規不協調時，上市公司該聽誰的？

《條例》共47條，但卻存在若干與《公司法》、《證券法》等上位法律不盡一致或不協調的地方。

其一，國有獨資公司只有一家國有股東，而國有控股公司、參股公司卻存在國有股東以外的其他所有制性質的股東，已經不是完全意義上的國有公司，國有資產監管機構對這兩類公司的監督管理應有質的不同，否則極易侵犯被監管公司的獨立人格和其他股東的利益。然而，縱觀《條例》的規定（如第9、11、13、18、24條），卻并沒有嚴格區分對這兩類公司的監管。由于《條例》屬于行政法規，具有強制性，因此，實踐中勢必會產生國有資產監管機構因“嚴格”執行《條例》規定，不加區分地對國有獨資公司和國有控股、參股公司實施同樣監管手段的危險。

其二，《條例》第40條規定，國有控股企業的企業負責人濫用職權、玩忽職守，造成企業國有資產損失的，國有股東有權對其依法給予紀律處分，并要求其賠償國有股東的損失。應該說這并不符合公司法理原則，也不是股東所應該擁有的權力。因為國有控股企業的企業負責人濫用職權、玩忽職守，造成企業國有資產損失，實際上是企業和所有股東的損失，如果處分或賠償的話，也是由企業和所有股東來處分或賠償，企業負責人沒有義務接受某一股東的處分，也不應向某一股東賠償，否則，對其他股東就有失公平了。