董事，柏拉圖式的管家？

美國特拉華州法院的首席大法官威廉·T·愛倫曾做出如下精彩論斷:“我們的公司法理論將董事認為是股東的代理人，但它始終沒有為股東創造出柏拉圖式的管家。”

2006年年初，包括伊利股份原董事長在內的5名公司高管在經過漫長的羈押期以后，為其挪用公司資金的行為付出了沉重的代價。緊接著，新太科技原董事長鄧龍龍也于年初涉嫌挪用上市公司資金與違規擔保被再次刑事拘留。這些顯見的事實表明，那些未能善盡忠實義務的董事，已經離“柏拉圖式的管家”日益遠去。可是，柏拉圖式的管家何以成為可能？

為誰服務的潛在悖論

公司董事的忠實義務源于以下命題:董事服務于與其“毫不相干的一群人”的利益，這與其“自利的理性經濟人”的以權謀私傾向存在巨大的沖突，因而要求董事履行忠實義務。但公司法規則在設計之時，必須在效率和安全之間尋求妥當的平衡。公司法束縛住董事們的手腳，使其沒有機會監守自盜，或許是個不錯的想法。但商場如戰場，如果公司凡事都要經過股東會的同意或時時稟報，則無疑會貽誤商機。那么是否可能在公司章程中預先事無巨細地授權呢？實踐證明這種努力也是徒勞的。一方面，在章程中作細致無遺的規定，會使協商成本過于高昂;另一方面，未來的不可預見性，也使得股東會和董事之間完美的權力分配結構只能是烏托邦似的幻想。因此，公司法規則對此只是作了概括性規定，要求董事必須像考慮其自身利益一樣考慮股東和公司的利益。

董事的忠實義務源于英美法系國家的衡平法。在許多早期判例中，董事與公司之間被認為是信托關系，董事被視為受托人，而公司則被視為受益人。相對于受益人，受托人往往處于優勢地位。為了平衡這種不對等關系，英美法系國家通過判例逐步確立了董事的忠實義務。相對于董事的注意義務，忠實義務更強調董事的道德素質。同時，從合約安排的角度來看，董事的忠實義務不僅節約了事前訂立合約的協商成本，也為防范事后不可預見的各種不忠實風險提供了解決方案。在大陸法系國家，董事與公司之間的關系往往被視為委任關系，一般僅對注意義務做出規定，而沒有對忠實義務作系統明確的規定。二戰后，隨著美國經濟的超速發展以及與各國經濟聯系的加強，英美法系的公司法理念逐步為大陸法系國家借鑒，董事的忠實義務也包括其中。

董事的忠實義務包括主觀性義務和客觀性義務兩方面的內容。主觀性義務主要強調董事主觀目的的正當性，要求董事在法律與公序良俗允許的范圍內，忠誠于公司利益并為其服務。這也就意味著，只要行為的主觀目的不當，不管其表現形式是否有不當之處，都會違反董事的忠實義務。客觀性義務則要求董事實施與公司有關的行為必須具有公平性，當個人私利（包括與自己有利害關系的第三人利益）與公司利益發生沖突時，必須以公司整體利益為先，不得利用其在公司中的優勢地位，為自己或與自己有利害關系的第三人，謀求在常規交易中不能或很難獲得的利益。違反客觀性義務的行為表現多種多樣，主要包括自我交易、篡奪公司機會行為、違反競業禁止、挪用或者侵占公司財產等。

一把達摩克利斯之劍

對于公司股東來說，董事的忠實義務是一把“保護傘”;但對于公司董事，它卻是一把橫在頭上的“達摩克利斯之劍”，在起到威懾作用的同時也兼顧著事后損失的彌補。如果把違反董事的注意義務比喻為偷懶行為，那么違反董事的忠實義務就是盜竊行為。相對于偷懶者，盜竊者往往更令人痛恨，而且盜竊行為也比偷懶行為更容易發現。這大概可以解釋為什么違反忠實義務的案件往往多于違反注意義務的案件，而且違反忠實義務比違反注意義務更難以得到寬大處理或從輕發落。我國新修訂的《公司法》也是基于這種實踐中的需求，借鑒了各國的立法經驗，尤其是英美法系國家的相關立法成果，強化了董事的忠實義務，并輔之以一系列可操作性制度。

權利與責任就像天秤的兩端，要想保持平衡，加重一端的砝碼，另一端的砝碼也應隨之加重。隨著公司規模的不斷擴大，股東日益分散，“股東會中心主義”向“董事會中心主義”的轉化已然成為一個趨勢。新修訂的《公司法》對這一趨勢也作了回應，擴大了董事會職權。同時，基于權責的相互平衡原則，董事的義務與責任也得到了強化。新《公司法》關于董事忠實義務的修訂主要表現在以下方面:

第一，吸收了英美法系的公司商業機會理論。公司財產不僅包括已經擁有的權利與財產，還包括可期待利益，盜取公司既得利益固然可惡，但是利用其公司管家的地位，對公司的可期待利益中飽私囊，其行為性質與盜竊無異。我國原《公司法》對公司利益的保護，都是圍繞公司的既得利益來設置條款的，而對公司“可期待利益”的保護卻是一個立法“死角”。在實際操作中，公司董事因為其職位關系，不可避免地會接觸到很多與公司經營業務相關的商業機會，例如在簽訂商業合同的場合，董事利用其代表公司的地位與對方談判，最后把立約機會轉讓給自己或者利益相關人，此時，公司可期待利益的損害應該如何得到救濟？對此，新《公司法》在第149條規定了董事、高級管理人員不得未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或他人謀取屬于公司的商業機會。雖然對公司商業機會的認定，還沒有明確的標準，但千里之行始于足下，此次修訂將保護公司商業機會的條款吸收進來，對于公司可期待利益的保護可謂是善莫大焉。

第二，關于競業禁止的規定有所放寬。原《公司法》第61條第1款的規定對競業禁止行為采取絕對禁止態度，而新《公司法》的態度有所改變，其在第149條規定了董事、高級管理人員不得未經股東會或者股東大會同意，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務。也就是說，現在只要獲得股東會或者股東大會的同意，就允許董事自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務。之所以如此修訂，一方面尊重了公司自治權，另一方面也是吸收借鑒各國立法實踐的結果。由于競業禁止規定是大陸法系國家董事忠實義務的重要內容，因此，我國新《公司法》關于競業禁止的規定主要是借鑒了大陸法系國家的立法實踐。

第三，對外擔保與借貸方面略有改動。由于公司對外擔保或者借貸，會影響資產的流動性，增加公司的營運風險，特別是近期證券市場的違規擔保行為層出不窮，前文所提及的鄧龍龍案就是其中的典型。我國原《公司法》絕對禁止董事將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保，而根據新《公司法》第149條的規定，如果董事沒有違反公司章程規定，并且有股東會、股東大會或董事會的同意，那么對外借貸與擔保行為就未違反董事的忠實義務。關于借貸行為，根據新《公司法》第116條的規定，公司向董事、監事、高級管理人員提供借款，無論其方式是直接還是間接通過子公司都是被絕對禁止的。因此，新《公司法》第149條第3款規定的“將公司資金借貸給他人”中的“他人”應當是除公司董事、監事、高級管理人員以外的“他人”。關于對外擔保行為，新《公司法》第16條規定不僅與新《公司法》第149條第1款第(3）項的規定遙相呼應，而且還規定了為本公司股東或者實際控制人提供擔保的，董事會無權批準，而僅由股東會或股東大會批準，并且在股東大會表決時，關系股東沒有表決權。

第四，擴大了公司行使利益歸入權的適用范圍。對于董事違反忠實義務所得的收益，原《公司法》僅規定對違反競業禁止義務所得的收益，公司有利益歸入權。而此次修訂運用列舉與兜底條款的方式，將違反董事忠實義務的各類情況集中規定于新《公司法》第149條，并規定，對于所有違反董事的忠實義務所獲得的收益，公司均有利益歸入權。此種做法，使立法結構趨于合理，同時也能起到彌補公司損失，保護股東利益的作用。

現在看來，在《公司法》規則作了如此大幅修改的情況下，公司董事必須要明辨規則，否則不免要陷入違背忠實義務的泥潭。