董事，柏拉圖式的管家？

美國(guó)特拉華州法院的首席大法官威廉·T·愛(ài)倫曾做出如下精彩論斷:“我們的公司法理論將董事認(rèn)為是股東的代理人，但它始終沒(méi)有為股東創(chuàng)造出柏拉圖式的管家。”

2006年年初，包括伊利股份原董事長(zhǎng)在內(nèi)的5名公司高管在經(jīng)過(guò)漫長(zhǎng)的羈押期以后，為其挪用公司資金的行為付出了沉重的代價(jià)。緊接著，新太科技原董事長(zhǎng)鄧龍龍也于年初涉嫌挪用上市公司資金與違規(guī)擔(dān)保被再次刑事拘留。這些顯見(jiàn)的事實(shí)表明，那些未能善盡忠實(shí)義務(wù)的董事，已經(jīng)離“柏拉圖式的管家”日益遠(yuǎn)去。可是，柏拉圖式的管家何以成為可能？

為誰(shuí)服務(wù)的潛在悖論

公司董事的忠實(shí)義務(wù)源于以下命題:董事服務(wù)于與其“毫不相干的一群人”的利益，這與其“自利的理性經(jīng)濟(jì)人”的以權(quán)謀私傾向存在巨大的沖突，因而要求董事履行忠實(shí)義務(wù)。但公司法規(guī)則在設(shè)計(jì)之時(shí)，必須在效率和安全之間尋求妥當(dāng)?shù)钠胶狻９痉ㄊ`住董事們的手腳，使其沒(méi)有機(jī)會(huì)監(jiān)守自盜，或許是個(gè)不錯(cuò)的想法。但商場(chǎng)如戰(zhàn)場(chǎng)，如果公司凡事都要經(jīng)過(guò)股東會(huì)的同意或時(shí)時(shí)稟報(bào)，則無(wú)疑會(huì)貽誤商機(jī)。那么是否可能在公司章程中預(yù)先事無(wú)巨細(xì)地授權(quán)呢？實(shí)踐證明這種努力也是徒勞的。一方面，在章程中作細(xì)致無(wú)遺的規(guī)定，會(huì)使協(xié)商成本過(guò)于高昂;另一方面，未來(lái)的不可預(yù)見(jiàn)性，也使得股東會(huì)和董事之間完美的權(quán)力分配結(jié)構(gòu)只能是烏托邦似的幻想。因此，公司法規(guī)則對(duì)此只是作了概括性規(guī)定，要求董事必須像考慮其自身利益一樣考慮股東和公司的利益。

董事的忠實(shí)義務(wù)源于英美法系國(guó)家的衡平法。在許多早期判例中，董事與公司之間被認(rèn)為是信托關(guān)系，董事被視為受托人，而公司則被視為受益人。相對(duì)于受益人，受托人往往處于優(yōu)勢(shì)地位。為了平衡這種不對(duì)等關(guān)系，英美法系國(guó)家通過(guò)判例逐步確立了董事的忠實(shí)義務(wù)。相對(duì)于董事的注意義務(wù)，忠實(shí)義務(wù)更強(qiáng)調(diào)董事的道德素質(zhì)。同時(shí)，從合約安排的角度來(lái)看，董事的忠實(shí)義務(wù)不僅節(jié)約了事前訂立合約的協(xié)商成本，也為防范事后不可預(yù)見(jiàn)的各種不忠實(shí)風(fēng)險(xiǎn)提供了解決方案。在大陸法系國(guó)家，董事與公司之間的關(guān)系往往被視為委任關(guān)系，一般僅對(duì)注意義務(wù)做出規(guī)定，而沒(méi)有對(duì)忠實(shí)義務(wù)作系統(tǒng)明確的規(guī)定。二戰(zhàn)后，隨著美國(guó)經(jīng)濟(jì)的超速發(fā)展以及與各國(guó)經(jīng)濟(jì)聯(lián)系的加強(qiáng)，英美法系的公司法理念逐步為大陸法系國(guó)家借鑒，董事的忠實(shí)義務(wù)也包括其中。

董事的忠實(shí)義務(wù)包括主觀性義務(wù)和客觀性義務(wù)兩方面的內(nèi)容。主觀性義務(wù)主要強(qiáng)調(diào)董事主觀目的的正當(dāng)性，要求董事在法律與公序良俗允許的范圍內(nèi)，忠誠(chéng)于公司利益并為其服務(wù)。這也就意味著，只要行為的主觀目的不當(dāng)，不管其表現(xiàn)形式是否有不當(dāng)之處，都會(huì)違反董事的忠實(shí)義務(wù)。客觀性義務(wù)則要求董事實(shí)施與公司有關(guān)的行為必須具有公平性，當(dāng)個(gè)人私利（包括與自己有利害關(guān)系的第三人利益）與公司利益發(fā)生沖突時(shí)，必須以公司整體利益為先，不得利用其在公司中的優(yōu)勢(shì)地位，為自己或與自己有利害關(guān)系的第三人，謀求在常規(guī)交易中不能或很難獲得的利益。違反客觀性義務(wù)的行為表現(xiàn)多種多樣，主要包括自我交易、篡奪公司機(jī)會(huì)行為、違反競(jìng)業(yè)禁止、挪用或者侵占公司財(cái)產(chǎn)等。

一把達(dá)摩克利斯之劍

對(duì)于公司股東來(lái)說(shuō)，董事的忠實(shí)義務(wù)是一把“保護(hù)傘”;但對(duì)于公司董事，它卻是一把橫在頭上的“達(dá)摩克利斯之劍”，在起到威懾作用的同時(shí)也兼顧著事后損失的彌補(bǔ)。如果把違反董事的注意義務(wù)比喻為偷懶行為，那么違反董事的忠實(shí)義務(wù)就是盜竊行為。相對(duì)于偷懶者，盜竊者往往更令人痛恨，而且盜竊行為也比偷懶行為更容易發(fā)現(xiàn)。這大概可以解釋為什么違反忠實(shí)義務(wù)的案件往往多于違反注意義務(wù)的案件，而且違反忠實(shí)義務(wù)比違反注意義務(wù)更難以得到寬大處理或從輕發(fā)落。我國(guó)新修訂的《公司法》也是基于這種實(shí)踐中的需求，借鑒了各國(guó)的立法經(jīng)驗(yàn)，尤其是英美法系國(guó)家的相關(guān)立法成果，強(qiáng)化了董事的忠實(shí)義務(wù)，并輔之以一系列可操作性制度。

權(quán)利與責(zé)任就像天秤的兩端，要想保持平衡，加重一端的砝碼，另一端的砝碼也應(yīng)隨之加重。隨著公司規(guī)模的不斷擴(kuò)大，股東日益分散，“股東會(huì)中心主義”向“董事會(huì)中心主義”的轉(zhuǎn)化已然成為一個(gè)趨勢(shì)。新修訂的《公司法》對(duì)這一趨勢(shì)也作了回應(yīng)，擴(kuò)大了董事會(huì)職權(quán)。同時(shí)，基于權(quán)責(zé)的相互平衡原則，董事的義務(wù)與責(zé)任也得到了強(qiáng)化。新《公司法》關(guān)于董事忠實(shí)義務(wù)的修訂主要表現(xiàn)在以下方面:

第一，吸收了英美法系的公司商業(yè)機(jī)會(huì)理論。公司財(cái)產(chǎn)不僅包括已經(jīng)擁有的權(quán)利與財(cái)產(chǎn)，還包括可期待利益，盜取公司既得利益固然可惡，但是利用其公司管家的地位，對(duì)公司的可期待利益中飽私囊，其行為性質(zhì)與盜竊無(wú)異。我國(guó)原《公司法》對(duì)公司利益的保護(hù)，都是圍繞公司的既得利益來(lái)設(shè)置條款的，而對(duì)公司“可期待利益”的保護(hù)卻是一個(gè)立法“死角”。在實(shí)際操作中，公司董事因?yàn)槠渎毼魂P(guān)系，不可避免地會(huì)接觸到很多與公司經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)相關(guān)的商業(yè)機(jī)會(huì)，例如在簽訂商業(yè)合同的場(chǎng)合，董事利用其代表公司的地位與對(duì)方談判，最后把立約機(jī)會(huì)轉(zhuǎn)讓給自己或者利益相關(guān)人，此時(shí)，公司可期待利益的損害應(yīng)該如何得到救濟(jì)？對(duì)此，新《公司法》在第149條規(guī)定了董事、高級(jí)管理人員不得未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，利用職務(wù)便利為自己或他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)。雖然對(duì)公司商業(yè)機(jī)會(huì)的認(rèn)定，還沒(méi)有明確的標(biāo)準(zhǔn)，但千里之行始于足下，此次修訂將保護(hù)公司商業(yè)機(jī)會(huì)的條款吸收進(jìn)來(lái)，對(duì)于公司可期待利益的保護(hù)可謂是善莫大焉。

第二，關(guān)于競(jìng)業(yè)禁止的規(guī)定有所放寬。原《公司法》第61條第1款的規(guī)定對(duì)競(jìng)業(yè)禁止行為采取絕對(duì)禁止態(tài)度，而新《公司法》的態(tài)度有所改變，其在第149條規(guī)定了董事、高級(jí)管理人員不得未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。也就是說(shuō)，現(xiàn)在只要獲得股東會(huì)或者股東大會(huì)的同意，就允許董事自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。之所以如此修訂，一方面尊重了公司自治權(quán)，另一方面也是吸收借鑒各國(guó)立法實(shí)踐的結(jié)果。由于競(jìng)業(yè)禁止規(guī)定是大陸法系國(guó)家董事忠實(shí)義務(wù)的重要內(nèi)容，因此，我國(guó)新《公司法》關(guān)于競(jìng)業(yè)禁止的規(guī)定主要是借鑒了大陸法系國(guó)家的立法實(shí)踐。

第三，對(duì)外擔(dān)保與借貸方面略有改動(dòng)。由于公司對(duì)外擔(dān)保或者借貸，會(huì)影響資產(chǎn)的流動(dòng)性，增加公司的營(yíng)運(yùn)風(fēng)險(xiǎn)，特別是近期證券市場(chǎng)的違規(guī)擔(dān)保行為層出不窮，前文所提及的鄧龍龍案就是其中的典型。我國(guó)原《公司法》絕對(duì)禁止董事將公司資金借貸給他人或者以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保，而根據(jù)新《公司法》第149條的規(guī)定，如果董事沒(méi)有違反公司章程規(guī)定，并且有股東會(huì)、股東大會(huì)或董事會(huì)的同意，那么對(duì)外借貸與擔(dān)保行為就未違反董事的忠實(shí)義務(wù)。關(guān)于借貸行為，根據(jù)新《公司法》第116條的規(guī)定，公司向董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員提供借款，無(wú)論其方式是直接還是間接通過(guò)子公司都是被絕對(duì)禁止的。因此，新《公司法》第149條第3款規(guī)定的“將公司資金借貸給他人”中的“他人”應(yīng)當(dāng)是除公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員以外的“他人”。關(guān)于對(duì)外擔(dān)保行為，新《公司法》第16條規(guī)定不僅與新《公司法》第149條第1款第(3）項(xiàng)的規(guī)定遙相呼應(yīng)，而且還規(guī)定了為本公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，董事會(huì)無(wú)權(quán)批準(zhǔn)，而僅由股東會(huì)或股東大會(huì)批準(zhǔn)，并且在股東大會(huì)表決時(shí)，關(guān)系股東沒(méi)有表決權(quán)。

第四，擴(kuò)大了公司行使利益歸入權(quán)的適用范圍。對(duì)于董事違反忠實(shí)義務(wù)所得的收益，原《公司法》僅規(guī)定對(duì)違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)所得的收益，公司有利益歸入權(quán)。而此次修訂運(yùn)用列舉與兜底條款的方式，將違反董事忠實(shí)義務(wù)的各類情況集中規(guī)定于新《公司法》第149條，并規(guī)定，對(duì)于所有違反董事的忠實(shí)義務(wù)所獲得的收益，公司均有利益歸入權(quán)。此種做法，使立法結(jié)構(gòu)趨于合理，同時(shí)也能起到彌補(bǔ)公司損失，保護(hù)股東利益的作用。

現(xiàn)在看來(lái)，在《公司法》規(guī)則作了如此大幅修改的情況下，公司董事必須要明辨規(guī)則，否則不免要陷入違背忠實(shí)義務(wù)的泥潭。