清末法制改革述論

[摘 要]法制改革是靖末新政的一頃重要內容。它雖然目的在于鞏固靖王朝的統(tǒng)治，但也對中國傳統(tǒng)法律進行了重大改革，引進了一些西方近代的法律思想和原則，在一定程度上推動了中國法律現(xiàn)代化進程。

[關鍵詞]清末新政；法律制度；改革；歷史啟示

[中圖分類號]D9S29．52

[文獻標識碼]A

[文章編號]1002-7408(2006)05-0099-03

進入近代以來，隨著中西文化碰撞和交流的擴大，導致中國既有法律體系開始發(fā)生相應變化。在時代大潮的推動下，20世紀初，清政府在實施新政中開始采用西方資本主義國家的某些法律形式和思想原則進行法制改革。這項改革雖然由于歷史的種種原因最終失敗了，但其對中國法律制度的變遷和改進產生了重要的影響。本文擬就此作一論析。

一、清末法制改革的概況

“八國聯(lián)軍”侵華戰(zhàn)爭后，一些有識之士認為，要改變國家的貧弱局面，非學習歐美國家的法律制度不可。1902年，清政府下令修訂現(xiàn)行法律，并決定設立修訂法律館，任命沈家本、伍廷芳為修訂法律大臣，負其責任。1904年5月修律館開始工作。該館以“折沖樽俎，模范列強”^{[1]下冊，P852}為修律方針，以自譯的36種資本主義國家的法典為藍本，進行了大量的修律工作。中國法律就此開始了巨大的轉變。

1．刑法。(1)《大清現(xiàn)行刑律》。系刪修(大清律例)而成，作為新刑律頒布前的過渡性刑法典。1910年5月頒行。其內容與(大清律例)的差別，一是刪去舊律以吏、戶、禮、兵、刑、工分篇的總目；二是分別民、刑；三是編入前已奏準的各章條，確定刑罰為死刑、流刑、遣刑、徒刑、罰金等五種；四是刪去因形勢變化而過時的條目(如“奸黨”、“同性為婚”等)，更改陳舊的詞語，增加了一些新的罪名(如盜毀鐵路要件罪等)。(2)《大清新刑律》。這是清末制定的一部新的刑法典1911年1月頒布。這部刑律，仿照資本主義國家刑法體例分為總則、分則兩編，確定刑罰為主刑和從刑兩種。

2．工商法。清政府為挽救財政危機，改變了“重農抑商”政策，鼓勵發(fā)展工商業(yè)，于1903年成立商部，派載振等先訂商律，作為則例。^[2]卷1，P11904年1月24日公布《欽定大清商律》。其中規(guī)定：“凡湊集資本共營貿易者，名為公司。”公司分合資、合資有限、股份、股份有限等四種。又由商部奏定《公司注冊試辦章程》，規(guī)定凡設立公司，須“赴商部注冊”。^{[2]卷9，P1}1904年10月23日起，實行《商標注冊試辦章程》及《商標注冊試辦章程細目》。又頒布《改訂商標條例》、《商部商標注冊局辦法》等。1906年頒行《破產律》和商部奏準的《獎給商勛章程》。接著，農工商部制定出《華商辦理實業(yè)爵賞章程》和《改訂獎勵華商公司章程》909年完成了《大清商律草案》。

3．民法。我國封建社會沒有民法典，直至1907年清政府才開始編訂民法，1910年頒布《大清現(xiàn)行刑律》，始將舊律中的繼承、分產、婚姻、田宅、錢債等純屬民事的條目正式分出，不再科刑。1911年8月，《大清民律草案》修成，分總則、債權、物權、親屬、繼承5編。^{[1]下冊，P913}因清朝的迅速滅亡而未及審議頒行。

4．訴公法。中國封建社會歷來把實體法與訴訟法混同為一體，“訴訟斷獄附見刑律”，^{[2]卷11，P1}沒有單獨的訴訟法典。沈家本很重視訴訟立法，在他主持下，先后編成三部訴訟法典草案。(1) 《側事民事訴訟法》(草案)1906年4月完成呈奏。這是舊中國第一部按照西方資本主義國家的訴訟原則起草的訴訟法典，最先規(guī)定了公開審判、陪審和律師等制度，但因遭各省督撫反對而未頒行。為“調和新舊”，1907年11月奏準頒行恪級審判廳試辦章程)。(2) 《刑事訴訟法草案》和《民事訴訟法草案》。這兩部法典在上述民刑合一訴訟法草案的基礎上，于1911年1月編成，內容較前者更加詳細和周密。兩者均未及審議頒行，清朝即被推翻。

5．法院組織法。我國自秦至清，“行政、司法二權，向合為一”。^{[3]卷7，P1}1906年，清政府改革官制，仿西方“三權分立”原則，明確大理院“專掌審判”，公布了{大理院審判編制法)。1907年，修訂法律館依照日本國(審判所構成法)，擬出(法院編制法)，經憲政編查館審核，于1910年2月頒布施行。

6．行政管理法。清廷為適應新的形勢和“預備立憲”，頒布了不少行政管理法規(guī)，主要有：1908年的《結社集會律》、《違警律》、《清理財政章程》和1909年的《國籍條例》，以及在此前后發(fā)布的《戶口管理規(guī)則》、《倍學堂管理通則》等。

經過上述“修訂”，清朝原有的法律體系發(fā)生了重大變化，諸法分立，各有所司。它標志著在中國歷史上延續(xù)了兩千年的封建法律體系開始解體。

二、清末法制改革的歷史地位

法律制度改革是清末新政的一項重要內容。改革中引進了一些西方的法律思想和原則，推動了中國法律制度的巨大進步，在一定程度上促進了中國法制的現(xiàn)代化。

1．初步確立了若干新的現(xiàn)代法律現(xiàn)念。在我國幾千年的封建社會中，宗法等級思想和專制集權相互結合，對人們法律觀念的影響根深蒂固。義和團運動和八國聯(lián)軍的入侵，促使清王朝認識到再堅持“祖宗之法”不可變的觀念，有導致亡國滅種的危險，因而在1901年放棄了“祖宗成法萬世不變”的思想，開始實施新政。盡管清王朝的這種認識是出于被迫而非自覺，但它在很大程度上表露了變法修律已是大勢所趨，人心所向。這一思想觀念的轉變，是清末法律制度改革的重要思想基礎。清末的法律制度改革至少在法律條文上體現(xiàn)了一定的資產階級民主、自由、平等的思想觀念。受西方輕刑化趨勢的影響，沈家本上奏提出“刑法之改重為輕，故今日仁政之要務”，^[4]P2024并在法制改革中得以體現(xiàn)。如飲清新刑律)廢除了自隋以來沿用一千多年的封建“五刑” (即笞刑、杖刑、徒刑、流行、死刑)中的前四刑，確立了至今仍在使用的罰金、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑等五種刑法，創(chuàng)設了緩刑、偽釋和時效制度，廢除了(大清律例)中的凌遲、梟首、戳尸、緣坐、刺字等酷刑，“體現(xiàn)了現(xiàn)代法律輕刑化的趨勢。此外，在(大清現(xiàn)行刑律)中，廢除了維護滿人特權的條款；還根據形勢的變化刪除了一些不合時宜的舊條文，如禁止同性為婚、良賤為婚等；同時也增加了一些舊律所沒有的新罪名，如毀壞鐵路罪、破壞電訊罪等。在(奏定女子學堂章程)中準許女子入學受教育，均在一定程度上體現(xiàn)了“法律面前一體平等”的觀念。

2．初步形成了現(xiàn)代法律體系。這次法律制度的改革雖然集中在清王朝最后短短的十年中，但制訂的法律文件卻多達幾十種，涉及政治、經濟、貿易、文化、教育、司法、外交等各個方面，成果豐富。這次改革不僅改變了傳統(tǒng)法律結構形式和體例，而且使法律部門趨于完備，法律內容煥然一新。除了刑法、民法、商法、文化教育法、訴論法、行政法等之外，還有憲法。

長期以來，中國法律“以刑為主，諸法合體”，沒有實體法與程序法、刑法與民法、刑法與商法的分工。清末的法律制度改革，使這種情況為之一變。在刑法方面，打破了傳統(tǒng)法律諸法合體、刑民不分、以耐為主的體例。如在過渡性法典(大清現(xiàn)行刑律)中，刪除了原大清律中的吏、戶、禮、兵、刑、工諸律目，將屬于民事的條款分出去，不再科以刑罰，以示民法與刑法的不同。此后又在《大清新刑律》中“折衷各國大同之良規(guī)，兼采近世最新之學說”，^[5]日將刑法分為總則和分則兩編，刑罰分為主刑和從刑，廢除了殘害身體的酷刑，確定了現(xiàn)代法律基本原則，規(guī)定了有關涉及國交、選舉、通訊交通和妨害衛(wèi)生等方面的新罪名。這不僅是中國法制史上第一部專門的刑法典，而且在形式上反映了比較濃厚的資本主義色彩，為民國時期的北洋政府、南京國民政府的刑法典的制定奠定了基礎。

在民法方面，民事法律從刑法中分離出來，成為一個獨立的法律領域。1911年告成的《大清民律草案》，內容詳細，結構嚴謹，是中國法制史上第一部專門的民法典，并由此揭開了近代中國民法法典化的序幕。(草案)引進了先進的法學理論，采用國際通行的做法，大量吸收了現(xiàn)代民法制度，使民事法律取得了獨立的地位，從而開創(chuàng)了編纂民法典的歷史時期。這部法典草案，雖然沒有來得及頒布，但它打破了刑民不分的舊律結構，并和西方資本主義的民法接軌，成為北洋政府編纂第二個民律草案和南京國民政府制定的民法舟——《中華民國民法》的基礎。正如有的學者所說：“清王朝終于被民國取代。但是，清末開始的法制改革并沒有受多大影響，中國最早的近代法律家們仍然在羅馬法的原則精神指導下進行修律，清朝末年奠定的歐洲大陸法基礎得到了穩(wěn)固。北洋政府對清末制定的法律只稍加修改即頒布使用，……這保留了清末法制改革的成果?！瓏顸h取代北洋政府后，也先沿用了北洋政府民事法規(guī)判例等”。^[5]P275這是符合歷史事實的。

在訴訟法方面，制定了程序法。以前，中國沒有專門的程序法，僅散見于刑律之中。對制定程序法的原因，沈家本曾以刑訴法為例作了說明：“大致以刑法為體，以訴訟法為用，體不全，無以表立法之宗旨，用不備，無以收行法之實功。二者相因，不容偏廢。^[3]日家本主持于1906年擬定的《刑事民事訴訟法草案》，打破了傳統(tǒng)的實體法與程序法混編、沒有單獨訴訟法典的歷史，也糾正了傳統(tǒng)法律觀念中的重實體不重程序的偏誤，使刑民之體，得以訴訟為用。這是中國第一次開始區(qū)分實體法和訴訟法。到1910年，又根據民訴和刑訴的不同特點，將二者分而立之，編訂了《民事訴訟律草案》、《例事訴訟律草案》，使其成為中國首部獨立的刑事訴訟法草案和民事訴訟法草案。

在商法方面，制訂商律。中國傳統(tǒng)舊律，既無單獨的民法，更無獨立的商法。進入近代，海禁大開，商務日盛，資本主義經濟也得到了一定程度的發(fā)展。清政府便在商部成立以后，著手制訂商事法規(guī)，1903－1906年陸續(xù)頒布了《獎勵公司章程》、《簡明商會章程》、《商人通例》、《公司律》、《做產律》等各種單行法規(guī)。這是我國單行商事法規(guī)的創(chuàng)始。在制訂商律時采用“民商分立”體制，目的是為了調整資本主義經濟關系，保障、促進工商業(yè)和貿易的發(fā)展。清末商事立法，以法律確定“商人”、“公司”的合法地位，鼓勵國人創(chuàng)立公司，興辦實業(yè)，客觀上適應了當時社會經濟發(fā)展的要求，有利于民族資本主義的發(fā)展壯大。

在行政立法方面，主要是制定了一些單行行政法規(guī)。從這些單行法規(guī)的內容看，其實質是為了限制集會、結社等對清朝統(tǒng)治構成威脅的行為，雖從一個側面說明了(欽定憲法大綱)所規(guī)定的“于法律范圍以內，所有育論、著作、出版及集會、結社等事，均準其自由”，“臣民非按照法所定，不加以逮捕、監(jiān)禁、處罰”^{[1]上冊，P59}的虛偽性和欺騙性，但也在客觀上反映了清政府利用法律手段調整日益復雜的社會關系、規(guī)范社會活動的努力。

此外，文化教育方面的立法也較多。如1904年頒行的《奏定學堂章程》，1906年頒行的《獎勵學生出洋章程》和《大清印刷物專律》，1908年頒行的《大清報律》、1910年頒行的《大清著作權律》等等。這方面的立法客觀上促進了現(xiàn)代教育的發(fā)展，尤其是學校教育、高等教育和法學專門教育的發(fā)展，促進了對外文化交往。

以上法典、法規(guī)再加上《欽定憲法大綱》，就構成一個較新的、基本符合現(xiàn)代法制規(guī)范的法律體系。從此中國有了實體法與程序法、刑法與民法、商法、行政法的明確分工。盡管這些法典、法規(guī)是為封建專制統(tǒng)治服務的，但還是在相當程度上突破了原有的諸法合體的法律體系。這樣的法律體系就為中國建立完全現(xiàn)代意義上的法律體系奠定了基礎，成為南京臨時政府、北洋政府、國民政府以及今日臺灣法制的基石。^[7]

3．開辟了中國現(xiàn)代法律發(fā)展史的新紀元。孫中山先生領導的辛亥革命一方面進行的是民族革命，旨在推翻滿清貴族的政治統(tǒng)治；另一方面試圖以民主共和制代替君主立憲制。因此辛女革命實質是政治革命。對此，美國學者羅茲曼曾指出：“辛女革命更進一步，極大地震撼了以前十幾年來一直熱心于改革的人士，廢除了作為國家元首的君主，代之以總統(tǒng)。這代表了模式的變幻，從德國和日本那樣的立憲君主制轉變到法國和美國那樣的立憲共和制……盡管推翻了帝制，但可以說，新的共和制度形式直接是與1901年1月改革詔書所開始的發(fā)展路線相一致的”。^[8]P333辛亥革命廢除了《欽定憲法大綱》、《重大信條十九條》等憲法性文獻，取而代之資產階級民主性憲法文獻——《中華民國臨時約法》。至于其他新律，民國后有的被局部刪改繼續(xù)實行，有的成為后來制定法律的藍本。盡管民國時期經歷政權更迭，然而法律本身仍然是在大陸法系的結構內發(fā)展完善的，始終保持著新范式的穩(wěn)定性?！懊駠闪ⅲ星扒孱C行之法律均準援用”。這說明，民國時期進行的法制建設始終沒有超出“新政”所設立的框架。正如強世功先生著文所指出：“西方法律的移植從整體上改變了中華法系的結構，而將中國納入到世界體系之中，這種制度盡管相當脆弱，但它一且形成就確定了此后制度安排的方向。從此移植而來的西方法就作為國家正式法的主要部分而發(fā)揮作用”。^[9]P104

雖然清末修律時新律曾遭到守舊派的激烈攻擊，后來也有不少人遇有機會便對新律發(fā)起尖銳的批評，但即使是民國初期的兩次帝制復辟，也不敢回頭使用封建法律。新法新律的出現(xiàn)結束了中華法系的時代。^[6]P63可見，清末的法律制度改革開辟了中國法律發(fā)展史的新紀元，對后世法律發(fā)展具有巨大而深遠的影響。

三、結語

清末法制改革雖然沒能使清王朝避免走上覆滅的道路，但是它并沒有隨著清王朝的覆亡而被丟進故紙堆里，這充分說明它是符合社會發(fā)展潮流的。況且，清末十年國內外局勢極為動蕩、危機四伏，法制改革能進行到如此程鷹，實屬不易。在改革中，許多事物由舊改新，從無到有，給國家和社會帶來了新的變化。因此，無論改革存在多少不盡人意或不合情理之處，他仍然處于中國社會進程的風頭浪尖之上，在當時寫下了棄舊圖新的篇章，為后世留下了可供鑒戒的財富。它不僅引進了西方近代資本主義的法制理論，啟動了中國法制現(xiàn)代化的步伐，而且還揭示了中國現(xiàn)代化所遇到和將要遇到的問題，以備后人汲取。

清末法制改革表明：改革者缺乏成功地領導現(xiàn)代化變革的素質和能力；錯過改革的良好時機；在改革過程中又沒有政府權威與政治穩(wěn)定。這不僅使業(yè)已啟動的改革航船難以到達目的地，而且也難逃中途觸礁、葬身大海的厄運。因而，與其說是清末法制改革失敗了，不如說是清王朝在這次改革中失敗了。

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[責任編輯：黎 峰]