論律師職業獨立

[摘 要]律師職業獨立主要包含兩方面內容：一是行業自治，律師職業獨立于國家機關；二是業務活動獨立，律師職業獨立于當事人。行業自治要求由律師杜團組織行使管理權。業務活動獨立，意味著律師對自己的業務有獨立的意志并有控制權。行業管理體制的建立、足夠的交涉力、一定的政治參與度和法律職業共同體的存在是律師職業獨立的宏觀目標。實現律師職業獨立不僅有利于促進民主政治、實現權利社會化，使律師真正成為維護法律公正的一支平衡力量，而且對推動我國現行律師制度改革和完善也具有重要的意義。

[關鍵詞]律師職業獨立；宏觀目標；法治意義

[中圖分類號]D916．5

[文獻標識碼]A

[文章編號]1002-7408(2006)06-0032-03

一、律師職業獨立的含義

律師的英文“Lawyer”一詞，原意是指律師、法學家，“表示專業上有資格用一定權力從事法律工作的人的一般術語”，包括法官、開業律師和法學教師等；另外，“該術語時常也專指注冊的開業律師，不包括法官和法學教師”，“yD通常譯為“律師”，即是在這一意義上使用的。中國古代沒有律師制度，也沒有律師職業。“律師”一詞在古代乃佛教名詞，指知曉佛法、熟知戒律并能向人解說者。我國{律師法)第二條規定：“本法所稱的律師，是指依法取得律師執業證書，為社會提供法律服務的執業人員。”可見，在我國，律師是指熟知法律、能為當事人和社會提供法律服務的專業人員。

律師職業是社會發展到一定階段的產物。從西方律師職業產生、發展的歷史看，主要有兩個方面的因素促成了律師職業的出現：第一是經濟因素。在此因素中，經濟形態、經濟發展程度對律師職業的產生、變化具有決定性作用。M·韋伯指出，在經濟交易活躍的社會中，用以調整有關利害當事人關系的法律日益增加和復雜化，因而對法律專業知識的需求也就日益迫切。為此，能把當事人的主張準確無誤地翻譯成法庭標準用語的律師、能創造新的合同形式和法律概念并使之得到審判官承認的法律顧問等就是必不可少的。^[2]P198第二是政治法律因素。在此因素中，政治民主程度、訴訟制度是影響律師職業的兩個變量。律師職業的產生與賦予刑事被告人辯護權密切相關，而辯護權的確立本身就是司法民主的表現。一個國家的民主狀況直接影響律師業的發展水平。就訴訟制度而言，一般地，辯論式訴訟模式的確立，能對律師職業的產生、變化起推動作用。

在法治社會，律師是具有社團組織屬性的法律職業者，不同于法官、檢察官和法學家。他們通過自己的社團組織來自由地管理其自身事務，律師協會是律師實行自治的社團組織。律師在各項業務活動中，都能夠對自己的工作獨立控制而不受外來干涉。許多律師業發達的西方國家都將律師界定為。自由職業者-，規定律師職業不受行政機關和司法機關的領導，而由律師行業組織對律師進行自治。如{德意志聯邦共和國律師法)第1條規定：“律師是獨立的司法人員。。第2條規定：。律師是自由職業者。”法國《關于改革若干司法職業和法律職業的第71——1130號法律》第7條規定：“律師職業屬于自由獨立職業。”筆者以為，律師職業獨立的內涵主要應該包含以下兩個方面：

1．行業自治——獨立于國家機關。“律師獨立可以簡單地理解為具有社團組織屬性的法律職業。”^[3]P8這意味著律師職業獨立是指律師行業組織可以自主地管理律師自身的事務，而不受外來干涉。筆者認為，律師職業獨立主要的含義即是律師自治，自治是律師業作為職業共同體的必然要求。這種自治自律的要求，是律師業所肩負的獨特使命產生的。律師以維護基本人權和實現社會正義為使命，是。在野法曹-。律師的活動不具有公權力的性質，他們的。這些自由通常被視為社會交易的一部分：律師被賦予公共特權，以換取公共利益。”^[3]P8因此，律師職業獨立實際上是一種出于公共利益需要而對社會權利進行的必要分配。同時，律師業的專業化趨勢和在法治社會中律師所擔負的獨特使命決定了行政機關很難在律師的職業范圍內行使宜接的管理職能。只有律師自己組成的行業組織才能很內行地對律師業提出合理的要求并有效地管理律師的職業行為。可以說，行業自治是律師職業獨立的體制性特征。

2．業務活動獨立——獨立于當事人。律師作為面向社會提供法律服務的專業人員，是法律服務市場的重要主體。在法律服務市場，律師與當事人之間是一種合同關系，即雙方權利、義務對等，法律地位平等，不存在一方依附另一方的情形。律師不論給當事人提供何種法律服務，訴訟業務抑或非訴訟業務，都必須遵守委托合同的義務。在遵守委托合同的前提下，律師有權利獨立地決定自己的業務活動。盡管當事人有權決定案件的命運和對案件的主要活動擁有最終的決定權，但律師在自己的工作中有一個不受外來干預的自決領域。如，選擇當事人，審查判斷證據，為勝訴采取自認妥當的訴訟策略等。律師對自己的業務具有獨立的意志并擁有控制權，是實現律師職業獨立、體現律師價值的本質要求。

二、律師職業獨立的宏觀目標

在社會政治領域，一個基本的共識是，法治國家離不開運作良好的權利保障機制。以維護人權、實現正義為使命的律師職業是這種機制不可缺少的要素。律師興，則國家興。市場經濟的發展、政治民主程度的提高以及加人WTO后律師業與國際接軌等現實情況的變化，對我國律師業提出了更高的要求。解決問題的思路是，要充分重視律師職業在構建法治秩序過程中的作用，加強對律師職業規律性、必然性的研究，設計一套合乎本土資源的律師法律制度。現實的路徑選擇是，尊重律師職業的本質要求，以律師制度創新為契人點，以律師職業獨立為目標，塑造一支有足夠交涉能力和自我發展潛能的律師職業群體。

筆者以為，不同國家律師職業的獨立性可以通過不同的法律制度和文化模式得以形塑，但是以下幾點至少可以作為一個社會律師職業獨立的標志：

1．行業管理體制的建立。律師行業管理體制的建立，是律師基于共同的職業使命和屬性，為加強職業內部的聯系交流，構建內部公平的競爭秩序、形成整體力量以強化自身對社會的交涉力和影響力而表現出的一種自我整合的過程。這種行業組織代表律師業整體在社會上發揮作用，它不能成為國家行政機關的附庸。律師行業組織的職責是實現律師業的自我管理和自我發展。行業管理體制的建立表現為行業自治，即律師行業組織在管理律師過程中居主導地位。為此，必須改革我國現行的律師管理體制，明確律師協會律師自治組織的性質，賦予律師協會應有的管理權。行業管理體制的建立是律師職業獨立的體制特征。

2．足夠的社會交涉力。作為一種特殊的社會職業，律師業是以社會權力來制約國家權力的社會力量，它一方面是為了滿足社會大眾對法律服務的需求，另一方面則是在私權遭受公權或其他權力侵害時的救濟權利。其使命的實現過程實際是一種不斷的交涉過程，如取證時的交涉，訴訟過程中的交涉等。因此，足夠的交涉力是律師維護基本人權、實現社會正義的必備要素，也是律師職業獨立的重要保障。“律師業肩負著維護公民合法權益，促進法律制度完善和實現社會正義的使命，為此就必須擁有與其‘產出，相當的資源。律師業實現其使命的活動也可理解為一種不斷交涉的過程，因而就應該具有相應交涉力或討價還價的能力。”^[4]P154足夠的交涉力主要表達為法律賦予律師一系列的執業權利。執業權利是律師完成使命必不可少的前提條件，我們應該以不斷完善律師的執業權利為進路，提高律師維護基本人權、實現社會正義的能力。足夠的交涉力是律師職業獨立的重要條件。

3．一定的政治參與度。現代律師制度是隨著民主、人權、法治的發展而出現的重要民權保障制度。同時，作為民主法律制度的重要組成部分，律師制度在社會政治生活中發揮著權力制衡的作用，律師始終是推動國家民主政治的重要力量。律師應該成為社會政治結構中的重要力量直接參與并實際影響一個國家民主政治制度的運作過程。美國著名律師、政治家威爾遜曾經描述過律師在美國政治制度初創時期的作用：。律師創立了州政府和聯邦政府的結構。建國初期，律師主宰了所有較大的政治進程。我們全國人民的信念被銘刻在聯邦的成文法律中。每一個公共政策問題似乎或早或晚都將演化為法律問題，對此，必須有訓練有素的律師提供法律咨詢，公共生活構成了律師的舞臺。^[5]P5-6從某種意義上說，律師對國家政治生活的參與程度是衡量一個國家法治實現程度的重要標尺。著名法學家江平教授在。中國律師2000年大會”上向律師界發出了誠摯的呼吁：走向政治。認為參與政治生活、謀求政治品質的改善是新世紀賦予中國律師的歷史使命。^[6]衛方教授也對律師為什么在政治生活能夠起到重大作用有過精辟的論述。^[7]外，也有部分律師認識到中國律師參與政治的必然性，主張律師對自己的政治角色進行定位，并成為中國政治活動的積極參與者。^[8]治參與是律師職業獨立的重要表征。

4．法律職業共同體的存在。職業(profession)是一般行業的角色群體，其中的任職者發揮著社會所需要的某種功能。法律職業共同體是法治國家重要的人力資源和制度保障。法律職業共同體的從業者是按照職業傳統訓練的，經過規范教育過程培養出來的職業群體，他們是維系法律制度目標和理念發展的專業化團體。法律職業是以通曉法律及法律運用為基礎的職業，法律職業者精通法律知識并實際操作和運用著法律，他們在處理法律問題時有著相同或相近的思維方式，對問題的處理結果有共同的期待。法治國家必須重視。人。的因素，一國完備的法律交給不同資質的人員，則會有完全不同的實際效果。某種意義上說，法治即法律職業者之治，法治秩序的形成不僅要求制度安排合理，而且要求建立維護制度的專業化團體，即法律職業者共同體。法律職業者共同體是法治的主觀基礎，中國的法治之路要靠中國法律職業者共同體開創。律師職業獨立目標的實現必須以法律職業者共同體的存在為條件。

三、律師職業獨立的法治意義

律師職業處在政治國家和市民社會的銜接部位，起著法治秩序安全閥的作用。律師職業作用的良好發揮受制于諸多因素。對于中國來說，律師制度本身所內含的民主觀念、平等自由精神與中國傳統法律文化缺乏共性，導致律師職業很難融人社會生活，因而律師制度在相當長的一段時期內其形式意義大于實質意義。這一狀況的產生，與我們的律師職業始終缺乏真正的獨立性不無關系。

筆者以為，律師職業獨立作為建構律師制度的資本價值目標，其意義主要在于以下三個方面：

1．促進民主政治，實現權力社會化。作為一種重要的社會權力資源，律師制度與陪審制度一樣都是司法權社會化的重要表現，是法治社會設計的以社會權力來校正和制約司法權力的制度裝置，也是民主和法治的標識性制度，肩負著維護社會公平、正義，保障當事人合法權益之神圣使命。在專制主義國家，權力是不可分割的。在近現代，隨著市場經濟的培育和運作，國家與社會一元化的格局被逐漸打破，形成了與國家相對分離的市民社會，社會多元化局面逐漸形成。社會的多元化引發了權力的多元化，權力已不限于國家所獨占，在國家權力之外與它并存的還有社會權力。所謂社會權力就是社會主體(包括公民、社會團體和非政府組織)所擁有的物質和精神資源對社會和國家生活的支配力。權力多元化、社會化是人類社會進化的必然結果。經濟與科技的迅速發展，使民眾的經濟、文化、政治需求日益增長。公權力負擔過重的現實，迫使國家不得不通過委托或授權的方式，將一部分國家權力。下放。給相關的民間組織行使。人類社會出現了權力多元化與社會化的趨向。權力的社會化表現為兩種形式，一是國家權力內部分權的社會化，即立法權、行政權、司法權滲人了社會化的因素。二是非政府組織及其社會權力的存在。

權力多元化、社會化是民主政治的必然要求。不受制約的權力必然產生權力專橫和腐敗，絕對的權力產生絕對的腐敗。沒有分權，沒有權力制衡就不可能有民主法治。對國家權力的控制可以分為兩個層面，一是國家權力的內部制衡，如三權分立。二是社會權力的外部制衡，即私權對公權的制約。法治社會的國家權力制衡主要應該表現為社會權力對國家權力的制約。因此，認真研究社會權力對國家權力的制衡機制，對建立民主法治社會意義重大。律師職業的出現，不僅是基于社會生活對其專業技能的需要，更是國家政治建構中一項重要的制度安排。

作為一種重要的社會權力資源，律師職業在防范和化解社會矛盾與糾紛方面具有國家權力無法替代的優越性。而且，隨著律師職業獨立性的不斷強化，作用會更明顯。解決和消除社會矛盾與沖突是實現社會和諧的基礎，而律師正是直面社會矛盾與沖突的職業。正是律師職業的獨立特性使律師在解決矛盾與沖突時具有較強的公信力和親和力，從此意義來看，尊祟律師職業獨立，強調其職業活動的社會屬性有助于整合各種社會關系，協調和處理各種利益沖突，減少社會交往的摩擦，促進人們相互尊重，實現政治國家和市民社會的良性互動。律師職業獨立是民主政治體制下權力社會化的重要表征之一。

2．使律師真正成為維護法律公正的一支平街力量。關于“法治”的內涵，學者們有不同的理解。1959年在新德里召開的國際法學家委員會關于法治問題的討論會上，大多數法學家認為，“法治”是一批規則、制度和程序。該次會議結束時，通過了關于法治問題的{德里宜盲)。該宜言指出，法治是一個“能動的概念”，它。不僅被用來保障和促進公民個人的民事的和政治的權利，而且要創造社會的、經濟的、教育的和文化的條件，使個人的合法愿望和尊嚴能夠在這樣條件下實現。”該宣言在結論中提出了司法和法律專業方面的法治一般原則：司法獨立、律師自由。同時指出，為了實現法治，全球律師應保持它們專業的獨立性，肯定個人在法治下的權利并堅持每一個被控告者應受到公正的審理。

筆者認為，法治國家的建立需要具備實質和形式兩個方面的要件，其中律師職業獨立是就法治國家構成中最重要的形式要件之一。形式要件是實質要件的表現方式，僅有法治的實質內容，而缺乏適合于它的形式，法治仍然是不全面的。形式要件是實現實質要件的重要保證。在實現法治國家實體基本要件，如安全、民主、自由、平等、正義等價值目標的過程中，律師制度起著重要的保障作用。 。為維護法治起見，必須有能夠自由處理業務的有組織的法律職業，但是亦應有從事法律職業的管理條例，以保障每個律師能夠毫無顧慮地‘為顧客辦案’，不怕國家干涉，不怕金錢、名譽和地位的損失。”^[９]P8只有在獨立性得到法律制度和社會公眾“方面認同的情況下，律師職業才能真正成為維護法律公正的一支平衡力量。； 3．推動我國現行律師制度改革和完善的重要難度。從制度安排的維度考量，律師職業獨立的價值趨向對我國現行律師制度的改革和完善具有重大的指導意義。從世界范圍看，各國都把律師制度建設作為推進民主與法治建設的重要環節之一，律師業的發展狀況往往被當作國家民主與法治總體水準的一種標志。作為國家政治建構中重要制度設計之一的律師制度是否科學、合理，不僅關乎律師業的發展，而且直接影響我國現代司法制度的培育和民主法治進程。比如，律師管理體制問題。多年來，我們一直在探索建立科學的律師管理體制，提出了。司法行政機關管理和律師協會行業管理”相結合的“兩結合”律師管理架構。但該模式在具體運行過程中遇到了較大的挑戰，究其原因，筆者以為主要是指導思想模糊，改革目標不明確。現行(律師法)對司法行政機關同律師協會關系的界定是前后矛盾的。 (律師法)明確規定了司法行政機關與律師、律師事務所、律師協會是監督指導關系。監督指導是一種宏觀管理，而(律師法)諸多條款同時賦予司法行政機關的職責卻是具體的微觀管理。這也就是說，我國的司法行政機關對律師、律師事務所和律師協會的管理既是宏觀管理又是微觀管理，其職責劃分的差異在于司法行政機關的層級不同。現實的情況是， 。兩結合”管理體制下的司法行政機關對律師業的管理享有絕對的主導權，可以這樣講，我國現行的律師管理體制是司法行政機關行政管理為主，律師組織行業管理為輔的模式。這種律師管理過程中的過度行政化傾向消解了律師職業對于現代司法制度和法治秩序的應有貢獻，也使我們在構建社會主義和諧社會過程中，實現民主法治和維護公平正義付出了更大的成本。要想真正發揮律師職業維護基本人權，實現社會正義的歷史使命，律師職業獨立應該成為我國律師制度創新的重要理念。 田參考文獻：

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[責任編輯：黎峰]