法律的民族志寫作與文化批評

2006-01-01 00:00:00文永輝

廣西民族研究 2006年3期

【摘要】本文針對目前我國對法律人類學的研究還沒有形成獨立的學科特色和明確研究方向、研究方法這一問題，提出可以以法律的民族志寫作為其工具，進行法律的文化批評，用實踐化的研究風格樹立其獨特的交叉學科形象。

【關鍵詞】法律人類學；法律民族志；法律的文化批評

【作者】文永輝，中山大學人類學系2003級博士生。廣州，510275

【中圖分類號】C912.4 【文獻標識碼】A 【文章編號】1004-454X(2006)03-0067-006

The Ethnographic and Cultural Criticism of Law：The Studying of Chinese Legal Anthropology

Wen Yonghui

Abstract：This article thinks that our countrys study of legal anthropology has not

its clear researching direction，ways and special characteristic.In this article，the author points out that We can develop cultural criticism through the tool of ethnographic writing of law，and builds law anthropologys speciai and practical academic characteristic.

Key words：Legal Anthropology，Ethnographic of Law，Cultural Criticism of Law

人類學自19世紀30、40年代產生以來，一直以文化為主要研究對象。根據泰勒的定義，“文化，就其在民族志中的廣義而言，是個復合的整體，它包含知識、信仰、藝術、道德、法律、習俗和個人作為社會成員所必須的其他能力和習慣。”^①^(p1)法律作為人類的一種重要文化現象，當然也沒有逃出人類學家的視線。早期人類學的發展與法學家的研究活動有密切的聯系，19世紀的許多著名的人類學家如摩爾根等，實際上都是職業律師、法官或法學家，以至有這樣一句諺語：如果你的學科是法律，便有一條通往人類學的平坦大道。^②其實，以人類學的廣博、文化多元、文化批評的傳統，我們也可以反過來認為：如果你的學科是人類學，便有一條通往法律的平坦大道。很多早期著名的人類學家如梅因、馬凌諾夫斯基等對法律都作過精深的研究，人類學的分支中出現了法律人類學這一學科。

一、法律人類學的研究概述

法學的研究往往注重邏輯的推演與宏大理論的建構，研究重點是民族——國家所制定的法，而人類學則基于其對“他者的世界”的一貫關注，其研究的法的運作主體，多處于相對弱勢地位。

早期的法律人類學的研究，受進化論的影響，學者們試圖構建從原始社會的法到西方現代的法的進化模式，因此把許多部落社會、無統一國家政權民族當成是現代社會的“活化石”、“遺存”，對他們的法律予以特別關注。摩爾根的《古代社會》通過對印地安部落親屬制度的研究，在親屬法的進化方面作出了不少的貢獻；德國的民族比較法學，側重于從各非西方民族的研究進行法的比較研究；梅因通過對古代法的考證，指出人類社會“從身份到契約”的進化圖景。

民族學人類學研究

20世紀早期的功能主義對法的研究也集中在部落社會的法律研究，關注法律在社會文化中的結構和功能的問題。其代表人物馬凌諾夫斯基、拉德克利夫—布朗都曾對西太平洋部落社會中的法律進行過研究。隨后，對原始法的糾紛研究成為人類學對法的主要研究，霍貝爾、波斯皮斯爾、克拉克曼·納德、博安南等學者對法律的研究也是在部落社會中展開的。1960年代以來，人類學對法的研究開始逐漸關注現代國家內部統一法律制度之外的糾紛解決、一國內部和國際社會間法律多元的問題。^③^(p573-586)

可以看出，法律人類學從研究非西方部落社會到殖民地國家的法律，再到本土研究中的弱勢群體的法律。到現在，人類學盡管早已不是“西方殖民統治工具”，從“他者世界”回到了本土，但基于學科的研究傳統和基本理論，人類學對弱勢、邊緣群體法律的關注熱情還是遠較法學、社會學等其他學科為甚。

人類學的整體觀使人們將法律作為社會整體中的一部分，視作文化的內容之一，因而不僅關注法律本身，更注重研究法在社會運轉、人們日常生活與文化維持等方面的作用；相對論和比較觀使得學者不局限于一個群體、一個社會的法律，而是將不同社會文化背景下的法律制度進行比較，以探求法律的共同本質和具體社會文化中的不同特質。很顯然，法律人類學用人類學的理論和方法來研究法律，避免了單純的法學研究的狹隘，為法律的研究擴大了視野、打開了一扇扇全新的窗口、提供了一些新的研究范式和研究進路。那么，在今天的中國，仍然還沒有形成一個獨立學科的法律人類學，其研究還有意義嗎在鋪天蓋地的法治語境下，我們對其的關注點又應當主要集于何處讓我們先來回顧一下中國法律與人類學研究的關系歷程。

二、人類學與中國法律研究

人類學學說在20世紀初開始傳入中國，老一輩人類學家如林耀華、費孝通、江應墚、梁釗滔等，深入少數民族地區和中國最邊遠的農村山區進行田野調查，為后人認識和了解中國留下了大量寶貴的資料。在他們的著作和田野調查資料中，留下了一些研究法律的資料和思想。同時，人類學一旦傳入中國，他也對中國法學學者的研究形成很大的影響。因此可以說，人類學也與中國法律研究的進步是不可分割的。

例如，費孝通先生在其《鄉土中國》、《江村經濟》等經典著作中，雖不做專門的法律研究，卻以深入細致的田野調查，對一些法律問題提出了精辟的見解。他看到“現代的司法與舊有的倫理觀念相差很大”，“法治秩序的建立，不能單靠制定若干法律條文和設立若干法庭，重要的還得看人民怎樣去應用這些設備。”^④^(p57-58)強調“對形勢或情況的不準確的闡述或分析，不論是由于故意的過錯或處于無知，對這個群體都是有害的，它可能導致令人失望的后果。”^⑤^(p22)聯系改革開放后中國法治進程中的困境，如日益增多的“移植”法律與本土文化的沖突、鄉村社會面對高昂的司法系統的無奈、制定法的低效、法律規避現象的普遍、有些地方國家僵化的法律成了大家共同利用來為自己謀取私利的資源等現象，費先生在上世紀40年代提出的問題，在今天重讀《鄉土中國》、《江村經濟》等著作，仍然有震耳發饋的作用。

同時期，另一著名人類學家林耀華用小說體裁寫成了人類學學術專著——《金翼》，《金翼》的學術價值為學界所公認。站在法律的角度，該書用細致的筆法為我們描繪了復雜的人際關系下一場場的糾紛，特別是其第三章“打官司”，敘述了主人公東林一族與鄰村的一場爭奪山林的官司。作者用簡短的篇幅、簡潔生動的語言，把整個官司敘述得跌宕起伏，為我們完整的演繹了中國傳統鄉土社會下法律與倫理、人情、宗族、道德相交織下的一場刀光劍影的浮世圖。用民族志寫作法律，《金翼》作了一個很好的開端和典范。

解放后，人類學研究被禁止，但民族學的研究仍在繼續。民族學的一個分支——民族法學取得了名分，它研究少數民族地區的法律，為國家的民族立法和民族地區法律的實施服務。然而，民族學界、民族法學界習慣于對各種少數民族的“習慣法”資料進行收集整理，并未有真正人類學意義上的研究——既沒有馬凌諾夫斯基式的在社會整體中的功能及其運作基礎的研究，也沒有霍貝爾式的糾紛分析研究。因此，

民族法學與法律人類學二者的區別更大，其在研究領域、研究目標、研究方法上都存在重大的差別。近年來，一些對少數民族習慣法較有研究的學者，也從民族習慣法與國家法的融合、沖突中，思考國家法在民族地區的運用、局限和變形等問題，加強了與人類學界的對話，探索著法律人類學的理論和方法。而法學學術圈的一些學者，吸收借鑒國外人類學的理論與方法來研究中國法律，取得了不錯的成果，如蘇力從人類學家格爾茨的“法律是一種地方性知識”的觀點出發，提出中國的法治建設不能完全靠法律的“移植”，而需要從社會生活中的各種非正式法律制度中去尋找本土資源。^⑥另一著名學者梁治平也深受文化人類學的影響，他明確提出了“用法律去闡明文化，用文化去闡明法律”的思想，使人們領略了一種學科交叉的魅力。雖然朱蘇力和梁治平很少進行人類學式的田野調查，但從他們的研究思路來看，也與國外法律人類學有一定的對話余地。

在中國人類學界，近年也有了一些法律人類學的研究成果，趙旭東以村落民族志的寫作方式，關注鄉土社會各種正式和非正式的法律制度的運行，論說村落社區糾紛解決與權威的多元，探討鄉村社會的法治進路。^⑦朱曉陽則以滇池東岸的一個小村的民族志，展示了這一社區從1931—1937年發生的越軌和懲罰活動，探討國家法和鄉村法的沖突。^⑧他們的成果都對法律研究提供了一種別樣的工具和視野。

那么，中國的法律人類學研究，其基本的著眼點應置于何處呢朱蘇力認為應從人類學的文化多元角度探討法律的多元問題，關注國家統一的法律制度之外的民間法律的能量和功能。^⑨有學者認為中國的法律人類學應該研究少數民族法律文化和民族地區法律實施。也有學者主張應從法律的文化解釋、法律的多樣化、多元化甚至全面認識及運用WTO的爭端解決機制等角度來研究法律人類學。”^⑩^(p61-63)王銘銘則認為法律人類學在于研究社會中非制度化的法律實踐對于理解現代法律的時代性和文化特殊性的意義，研究這些實踐與特定社會的道德倫理體系或整體的文化體系之間的關系。^[11]^(P89)

可以看出，學者們對我國法律人類學研究的著眼點，還是多集中在少數民族的習慣和“民間法”方面。這種主動“邊緣化”的研究，有其自身的缺陷，其一是沒有完全擺脫民族法學的研究范圍；其二是沒有明確這種研究所要達成的明確目標，沒有完整體現用人類學研究法律的特色。筆者認為，我國的法律人類學研究，其著眼點應是既不同于民族法學作為法學的一個分支的研究目標、范圍、方法，又應當能夠吸收、借鑒人類學的特色和優勢。鑒于此，筆者認為，以法律的民族志寫作作為工具和方法，以法律的文化批評為明確的目的，是我國法律人類學應當明確的著眼點，也是我國法律人類學作為一門交叉學科所應該著力建構的形象。

三、法律的民族志寫作

早期一代的人類學家如泰勒、摩爾根、弗雷澤等，是“搖椅上的人類學家”，他們偶爾也去異域旅行，但其研究依據的是旅行家的記述、殖民當局的檔案以及傳教士的學術研究，他們把這些第二手資料當作關于異文化的第一手資料來從事研究。

直到1920年代，馬凌諾夫斯基、拉德克利夫—布朗、埃文思—普里查德等人在研究方法上的轉變，給人類學帶來了一場“革命”。這一獨特的方法就是民族志，“它將先前主要由業余學者或其他人員在非西方社會中進行的資料搜集活動以及由學術理論研究的專業人類學者在搖椅上進行的理論建構和分析活動結合成一個整體的學術與職業實踐。”^[12](p39)民族志的研究方法是與“田野工作方法” (fieldwork)分不開的，人類學者長期親身周密地觀察、記錄、參與異文化的日常生活，完成田野工作后，再以詳盡的筆調描述、說明所觀察到的現象和文化，寫成民族志。弗雷澤稱贊民族志是“為追求19實際人類學所樹立的目標的高級方法”，幾十年來，民族志表述方法和研究對象都在不斷的變化之中，但民族志作為人類學家和人類學入門者工作和學習的主要手段一直沒有變化，它成了人類學的重要標志之一，為人類學贏得了聲譽，成了人類學家向學術界和知識界再現與討論具體的人和事的“秘密武器”。

用民族志寫作和研究法律，在國外有學者進行過有益的嘗試，美國一些從事“批判法學研究”的律師和教師，如頓康·肯尼迪、羅伯特·戈爾登等人，“以民族志的描述方法，分析法律教育、法律行業的口頭和書面話語以及法律程序的社會效果，意圖揭示出法律體系的存在與作用如何在顯示上對立與法律學界與法律實踐界所服從的正式模式，并揭示出法律作為一種過程如何對立于傳統的智慧。”^[12]^(p213)

那么，對于中國來說，法律酌民族志寫作其意義如何呢

第一，它有利于更加關注中國的現實，進行實證性的研究。“中國當代的法學研究與其他學科相比，更缺少研究中國實際的傳統。”^[13]^(pⅧ)法律往往被視為一種抽象的、理想化的價值或體現了這種價值的條文，學者們往往樂意做的是法條的和純理論的分析，或者坐在家中從書面得來的或想象的現實來構建中國的法治圖景。當然，理論的和學術的構建是有必要的，然而，立法、司法等都是一個高度要求實踐性的活動，不強調實證的研究，純粹由“搖椅上的法學家”來指導中國的法治，難免會有脫離實際的危險。而進行法律的民族志寫作，強調以田野工作為基礎，必須長期親身周密地觀察、記錄、參與研究對象的日常生活，這樣得來的“第一手”材料，必然是最真實的實踐材料，對于理解和分析具體的法律問題，必然會有更加客觀、公正的視角。

第二，進行法律的民族志寫作，有利于為法治建設提供整體而又不乏細致的思維。法律只是社會文化的一個方面，必須注意它與其他社會文化元素之間的聯系。人類學一向具有整體觀(holism)，它通過最細致的田野觀察，用民族志的寫作，提供某一生活方式的全面圖景和充分表述，“使各文化元素場域化，在各文化元素之間設立系統的聯系。”^[12]^(p44)因此，進行法律的民族志寫作，無疑是為觀察法律在社會整體文化中的地位和作用提供了一種最好的表述方式。

第三，進行法律的民族志寫作，對法學研究是一種方法論上的革新。現代的人文社會科學往往被人們認為具有一種普遍的表述危機，^[13]而中國研究實際問題的法學論文有時也似乎表現出了這種危機，三段論式略顯干澀的寫作很多見：首先提出中國的存在某一問題，然后論述英美或大陸立法是如何解決這一問題，最后討論如何移植外國的立法經驗解決中國的問題。法律的民族志寫作，將通過寫實描寫展現法律及社會秩序運作的現狀及各種文化之間的關系，使人們從其有血有肉的內容中吸取有益的養分。這無疑會給習慣干澀寫作的中國法學研究帶來一種全新的方法。

進行法律的民族志寫作，當然應該是充分借鑒傳統人類學的民族志寫作，自馬凌諾夫斯基之后，民族志的田野調查對象從“野蠻”原始的異域轉向了本土，民族志寫作的具體手法和風格一直在變化和創新之中，經歷了從功能主義、現實主義到民族志的實驗時代的種種變遷，其關注的焦點也從社會行為、結構發展到象征符號、意義、思維以及懺悔式的反省、泛文化交流等^[12]，法律的民族志寫作，必須關注這些潮流，做一個文化的合格講述者，展現和揭示豐富多彩的社會生活。

但是，法律的民族志寫作，在保留民族志的整體觀和主位的優勢上，不應該是提供百科全書式的文化知識，它應該寫出自身特色，力圖避免許多傳統民族志給人的繁瑣而缺乏中心的印象。其應該以社會秩序如何維持和控制為其基本的中心和著眼點，細致觀察描述國家——民族的法律運行中，其他社會控制因素和文化要素是如何在起著作用，以及在這一場域中政治、經濟和歷史的背景是如何展現和著力的。當然，在這一描述過程中，如何舍棄不必要的文化元素，同時避免這種舍棄不帶有寫作者自身的文化偏見，則是值得注意和平衡的問題。

四、法律的文化批評

進行法律的民族志寫作，其本身并不是目的，進行法律的文化批評，才應該是法律人類學應該達到的目的，也是法律人類學樹立自身的學科形象對外的主要訴求。

人類學作為一種有力的文化批評形式，是人類學者們早已對社會作出的承諾。早期的人類學將陌生的異域風俗與人們熟知的本文化相并置，“當民族志在對異文化進行詳盡的描述和分析時，同時隱含了對自身文化即大眾化自由社會中工業資本主義制造出來的資產階級或中產階級的生活方式進行批評的目的”，^[12]^(p157)起到了重塑人們的生活方向和改造人們觀念的作用。當然，隨著世界日益均質化，那種符合人類學家想象和情趣的原始或“野蠻”的社會越來越不可多得了，人類學的描述領域也從異域轉向了本土，他們從主流社會生活之內或主流社會生活之外，尋求內在的差異。這種新的路徑“不再通過喚起遙遠的文化世界來注入對本社會的教訓，而是力圖在我們自己的社會世界中發掘文化差異。”^[12]^(p189)

那么，將人類學的這種通過尋找差異進行文化批評的形式來進行法律的文化批評，在現實中國的情況下，有這個必要嗎抑或用民族志來進行法律的文化批評，是否是一種恰當和有力的形式。筆者認為，回答是肯定的。

第一，現實中國的法治熱潮中需要一個冷靜的旁觀者，而法律人類學的文化批評正可以起到這一作用。

當今的中國，“法治”無疑是一個具有壓倒性優勢的社會強勢話語，“依法治國”、“依法治省”、“依法治市”、甚至依法治山、治水、依法辦事等時髦口號以理所當然、鋪天蓋地的強勢態度走入了中國的城鄉大小角落。而這種對法治的企盼和熱情有演化為“法律迷信”、“法律萬能”的趨勢，導致了一種簡單化的社會治理策略，不愿去追究問題背后更深層次的社會經濟文化緣由：任何社會問題發生后，無論大小，人們往往把責任歸結為相關立法不健全，媒體撰文也常以“急盼有關部門盡快制定相關立法”來收尾，公共管理部門以常“相關立法將盡快啟動”來稀釋社會公眾的疑慮。由此出現了許多讓人啼笑皆非的法律迷信的報道，例如，《南方都市報》報道一名十九歲女子殺死4歲女兒和11個月的兒子的悲劇時，用“法律意識淡薄”、“法盲”來解釋悲劇產生的原因，^[14]很難讓人相信，幾千年來就流傳的“殺人償命”的常識非要將現代法律送下鄉才能為一名受過教育的現代村婦所理解。

法律不能解決一切問題，社會科學的研究和人類歷史的實踐其實早就明確了這一問題，法網恢恢，在于其疏而不漏，歷史的經驗也證明了密不透風的法律可能不僅不能帶來公正和秩序，反而可能是和人人自危的暴政(如崇尚法家的暴秦)相聯系的；而我們現實生活中法律越來越多而反法治的各種亂象橫生，也說明了這一問題。因此，法律迷信和法律萬能不是對法律的真正崇信，而是對法治真正內涵的曲解，它導致對社會問題的簡單化處理，使法治本身陷入不能承受之重。

因此，中國的法治熱潮中亟需一個獨立冷靜的觀察者和批評者，法律人類學則可以承擔起這樣一個職責，它獨立于法學學科之外，高揚法律文化批評的旗幟，冷靜觀察法治熱潮，它要讓人們清楚：法律絕對是重要的，但法律決不是萬能的，“法律制定者如果對那些會促成非正式合作的社會條件缺乏眼力，他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界。”^[15]^(p1286)

第二，法律人類學通過法律的民族志寫作，能夠很好的承擔起法律的文化批評的功能。

人類學通過尋找差異來進行文化批評，法律人類學進行法律的文化批評也不例外。我國幅員遼闊，存在廣泛的地區差異，在新的時期，官方的馬列文化、傳統文化、民間文化、西方文化等各種文化激蕩交流，種種差異會更加明顯。然而，差異在現行的法治話語下是不受重視的，一直以來，我們更多強調的是國家法律和政策的全國性統一，雖有對某些地區如少數民族地區的特殊處理，但這只是小的調和，而沒有從這種差異中反思主流法治話語的正當性。法律人類學則會從主流社會生活之內或主流社會生活之外，尋求內在的差異，通過民族志，直觀陳述和展示法律多元、文化多元下社會治理結構的真實圖景和文化隱喻，這種在深入田野調查基礎上的展示，必定對主流的法治話語及法律政策形成強有力的反思和批評。

當然，現代社會的發展均質化傾向也比較明顯，人類學包括法律人類學都應當拋棄泛文化的浪漫主義思維、企圖在某個地方尋找一種理想化的生活，而應當在任何地方日常生活過程中來尋找一種重新和更好的組合的可能性。法律人類學應該發展出多樣化的法律文化批評形式，為勾畫法治語境下的和諧社會提供多種替代性的可能選擇模式。

五、結語：法律人類學，做中國法治熱潮中的冷靜觀察者

法律人類學這一學科，在其發展歷程中，從初民社會的法律中找到了別樣的視覺來論述法律與人類的關系，批評和反思西方法律的優越。而在中國法治的熱鬧和喧囂中，更需要一個冷靜的觀察者，對“移植”來的中國法律與中國文化在運作中是如何作用和互動進行觀察和反思。法律人類學以其傳統，也許可以承擔起這一職責，它以法律的民族志寫作作為工具，以法律的文化批評作為目的和旗幟，做中國法治熱潮中冷靜的觀察者。在以其實踐化的研究風格對法律研究作出貢獻的同時，也在中國學術中為自身謀得一席之地。

參考文獻：

①E.B.Tylor.The Originsof Culture［M］.New York：Harperand Brpthers Publishers，1958.

②張曉輝·法律人類學的起源與發展［J］.http：／／www.shecan.net／article：2004-11-3.

③朱蘇力·文化多元與法律多元：人類學研究對法學研究的啟發［A］，周星、王銘銘：社會文化人類學演講集(下)［C］.天津：天津人民出版社，1997.

④費孝通·鄉土中國生育制度［M］.北京：北京大學出版社，1998.

⑤費孝通·江村經濟［M］北京：商務印書館，2003.

⑥蘇力·法治及其本土資源［M］.北京：中國政法大學出版社，1996.

⑦趙旭東·權力與公正——鄉土社會的糾紛解決與權威多元［M］，天津：天津古籍出版社，2003.

⑧朱曉陽·罪過與懲罰［M］.天津：天津古籍出版社，2003.

⑨朱蘇力·法律規避與法律多元［J］.中外法學，1993(6).

⑩徐亞文、孫國東·為法治找尋沃土——法律人類學的歷史、主題與啟示［J］.求索， 2004(3).

[11]王銘銘·人類學是什么［M］.北京：北京大學出版社，2002.