商品房買賣合同效力認定中幾個易混淆問題的辨析

[摘 要]商品房買賣合同效力的認定問題是當前商品房買賣糾紛中的主要問題，由于我國《民法通則》、《合同法》、《城市房地產管理法》等相關法法律在物權理念與債權理念認識上的模糊性，因此商品房買賣合同效力的認定問惠在相關法律中的規定也模糊不清，故需要將商品房買賣合同效力問題與相關暑混淆概念予以區分并加以澄清。

[關鍵詞]商品房買賣合同；所有權移轉；物權理念；債權理念

[中圖分類號]D923．04

[文獻標識碼]A

[文章編號]1002—7408(2006)07—0075—03

隨著我國福利性實物分房制度的取消以及住房制度的深化改革，城鎮居民住房逐步向市場化、商品化方向轉變。基于新舊住房制度的交替以及人們的生活習慣和思想意識等原因，實踐中關于商品虜買賣的糾紛日益增多，尤其是關于商品房買賣合同效力的認定問題更顯突出。基于此，本文力圖對時應該問題作以簡要分析論述，以求使關于商品房買賣合同效力認定的問題既在理論層面明確清晰，又在實踐上盡可能的具有—定的合理現實的操作性。

一、一個概念和兩個問題的澄清

(一)商品房概念的澄清。盡管目前“商品房”這一名詞在現實生活中頻繁出現，且與人們的生活密切相關，同時在《城市房地產管理法》、《城市房地產開發經營管理條例》、《最高人民法院關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》、《城市商品房預售管理辦法》、《商品房銷售管理辦法》等相關的法律法規中均有商品房—語的稱謂，但關于商品房嚴格的法律定義卻從未給出，加之我國實際生活中房屋所有權類型的多樣化，商品房往往被人們尤其通老百姓簡單理解“可為何作為商品交換的房屋”。

但是，商品房在我國應該是一個特定的稱謂，目前來看關于商品房較為明確的定義我們只能從2003年6月1B施行的《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》以下簡稱2003《解釋》)中關于商品房買賣合同的概念中得出。2003(解釋)第一條規定“本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產開發企業(以下統稱為出賣人)將尚未建成或者己竣工的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，買受人支付價敦的合同。”通過這一司法解釋我們可以看出嚴格意義的商品房是指由房地產開發企業建設的并向社會公開銷售的尚未建成或已經竣工的房屋。包括已經竣工的現房和尚未建成的期房。這一概念表明了商晶房同目前我國現有的諸如城鎮私有房、經濟適用房、房改房、集資房等不同所有權類型的房屋有著明顯的區別，簡言之，一、投資建設的主體不同；二、投資建設的目的不同；三、適用居住的對象不同(以上三點非常明確，在此就不具體解釋)；四、適用的法律、法規不同。明確商品勵橇念，這樣我們才舶清楚商品房合同效力問題所涉及合同的標的物到底所指何物。

(二)合同效力問題與房屋所有權移特問題的澄清。依筆者意思，這一問題原本所指明確，且問題核心概念的內涵、外延均不相同，根本無澄清之必要，但是基于我國目前在民法理論層面，就物權移轉的問題尚存在較大分歧與爭論，原本法律效果完全不同的債權問題(以給付請求權而為法律效果)與物權問屠(以物權之變動而為法律效果)在理論層面由于我國部分學者對德國物權行為理論的偏見而被混淆在一起，從而使得在立法及相關的司法解釋中對債權合同問題、物權移轉問題、登記的效力問題、相關主體資質的審查與具備問題呈現出諸多問題與矛盾，這嚴重的影響了司法實踐中有關糾紛尤其是關于房地產問題糾紛的解決。故此有必要在此將合同效力問題與房屋所有權移轉的問題予以澄清。

首先，合同效力問題是一個債權問題，其所涉及的是當事人之間依債權法上的意思，通過要約與承諾從而使意思表示一致(譬國民法上給其一個專有名詞，稱之為“合同(Vertrag)”，并發生依詼童思表示一致約束合同當事人之效力，其法律效果在于在當事人之間設立起以給付請求權為內容的債權合同。而房屋所有權的移轉問題是一個物權變動問題，其所涉及的是當事人之間依物權法上的意思，通過物權意思表示的一致(德國民法上給起一個專有名詞，稱之為“含意(Einglgung)，并發生依詼意思表示一致而使物之所有權或其他物權變動的效力，其法律效果在于使物權關系發生變動，包括物權的發生、變更和消滅。

民法之所以區分物權與債權，并且設計出不同權利制度與運行規則，是由不同的民事權利的性質所決定的，申言之，民法正是以不同的法律事實引起不同的法律關系(即不同的權利義務關系)，不同法律關系的正常運行實現不同的民事權利，不同法律關系的非正常運行則引起不同的民事責任而為調控機制來作用于紛繁復雜的民事生活的。但是，這其中最為核心的問題就是法律必須盡可能的做到權利劃分的精致化、準確化，只有這樣才能充分實現民法對市民社會的調整功能。而這一問題的關鍵在于法律事實中最為主要的法律行為的分類并非以行為的目的而為標準，合同行為(債權行為)與所有權變動行為(物權行為)的分類是以行為的效果意思為依據，就債權行為而言，其以發生給付請求權的債權法效果為其效果意思，并且在客觀上也只能發生請求權實現的法律效果；就物權行為而言其以明確發生物權變動為效果意思，并且在客觀上發生物權的發生、變更和消滅的法律效果。以此理論而為基礎，合同效力問題與房屋所有權移轉問題原本就是兩個相差甚遠，旨趣差別甚大，制度設計不同的問題。但是由于我國民法理論界所謂之“主流觀點”不承認物權行為理論，在某些方面將物權問題與債權問題混為一談，從而使得原本十分清楚的問題，在民法理論層面上模糊不清、爭論頗多，在立法層面上觀點暖昧、甚至前后不一，以至于在司法實踐中更是問題重重、糾紛不斷。因此在探討商品房合同的效力問題時應首先澄清以上“一個概念，兩個問題”。

二、關于商品虜買賣合同效力問題的幾個核心法條及其相關民法問題的辨析

目前我國調整商品房買賣法律關系的法律、法規在前文中已作簡單列舉，其中最為核心的問題，也是實踐中糾紛最多的問題之一是商品房買賣合同效力的認定問題。而這其中主要涉及的又是對幾個校心法條的理解及其相關的民法問題的解釋。

(一)涉度該問題相關的幾個核心法條

1．《合同法》第44條定“依法成立的合同，自成立時生效，法律行政法規規定應當辦理批準登記手續生效的，依照其規定。”

2《城市房地產管理法》第44條規定“商品房預售必須具備四個條件：(1)已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；(2)持有建設工程規劃許可證和施工許可證；(3)按提供的預售商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的25％以上，并已確定施工進度和竣工交付日期；(4)已辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。商品房預售，開發經營企業應與承購人簽訂商品房預售合同，預售人應當在簽約之日30日內持商品房預售合同向有關房地產管理部門辦理登記備案手續。”

3．2003年第2條規定“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。”第6條規定“當事人以商品房預售合同未按照法律、行政法規規定辦理登記備案手續為由，請求確認合同無效的，不予支持。當事人約定以辦理登記備案手續為商品房預售合同生效條件的，從其約定，但當事人一方已經履行主要義務，對方接受的除外。”

(二)由以上三個法所引起的商品身買賣合同效力認定的四個易混淆問題的井析

1．合同的效力與合同登記問題的辨析。這一問題主要是對《合同法》第44條第2軟的理解問題。在《合同法》頒布以前．法律法規所規定的有關某些合同的批準登記手續到底是合同的成立要件，還是合同的生效要件，在理論界和實物界大體有三種觀點：第一種觀點認為，法律所規定的批準登記是合同的生效要件，如不符合相關規定，合同雖然成立，但不發生法律效力。第二種觀點認為，法律所規定的批準登記是合同的特別成立要件，如不進行批準登記手續，合同就根本不成立，更談不上是否生效的問題。第三種觀點認為，應區分不同性質的合同來確定批準登記手續到底是合同的成立要件還是生效要件。在這一時期司法實踐中的主要做法是將批準登記手續視為合同的生效要件，未履行相應之手續，合同不發生法律效力。

而《合同法》實施以后，根據《合同法》第44條之規定，似有將批準登記手續一律規定為某些類型的合同的生效要件，但是根據最高人民法院在《關于適用＜中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》第9條規定，依照合同法第44條第2款的規定，法律行政法規規定合同應當辦理批準登記手續，或者辦理批準登記手續才生效的，在法庭辯論終結前仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準登記手續的，人民法院應當認定合同未生效；法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其它物權不能移轉。依照該解釋及相關的民法知識我們可以看出批準登記對合同效力的影響有三個層次的問題，即所謂成立、有效、生效三個層次：

第一，批準登記根本不是合同的成立要件。由于合同是當事人意思表示一致的產物，是充分貫徹意思自治與契約自由原則的體現，合同當亭人只要不違反法律的禁止性規定，依照(合同法)所規定的要約與承諾的規則就合同主要條款達成童思表示的一致，合同即告成立。因此合同成立問題是一個事實判斷的問題，還并未體現出法律的評價，一個合同只要具備當事人、標的、意思表示的一致，合同就在事實層面上是成立的。

第二，批準登記并不一定是合同的有效要件。因為合同是否有效的問題涉及到了法律判斷(或者說是國家的價值判斷)的問題，而法律和行政法規對批準登記等要件的規定，并不完全都屬于強制性規范，且一定要分清不同領域內的登記、不同性質的登記，因此，不能簡單的、絕對的以批準登記來判斷合同是否有效。只有當法律或行政法規明確規定“批準、登記”是合同的生效要件時，是否進行批準登記手續才決定了該種類型的合同是否生效，那么也就同時決定了其是否有效的問題。

第三，批準登記僅在法律、行政法規明確規定的情況下，可作為合同的生效要件。在此須明確“生效”是相對于“不生效”而言的，“有效”是相當于“無效”而言的，有效并不意味著生效，一般而言，依法成立的合同自成立時有效，同時也就生效。但是有兩個特殊情況，一是附條件或附期限的合同，自條件成就或期限屆至時生效；二是法律、行政法規規定應當經過批準、登記手續生效的，則自批準登記時生效。比如高院2003《解釋》第6條第2款之規定便是后—種情況的體現。因此，首先應明確合同的齟、有效及生效同法律、行政法規所規定的合同的批準登記間的關系。

2．決定合同效力的登記與房屋所有權變更的登記問題辨析。由于商品房的現房銷售主要涉及到房屋所有權移轉問題，而我國《城市房地產管理法》第60條規定，房地產轉讓或變更時，應當向縣級以上地方人民政府房產管理部門申請房產變更登記。這里的登記應當是作為不動產所有權變更的登記，因此僅就登記而言，也有必要嚴格區分作為法律行政法規規定的影響合同效力的登記和法律規定的房屋所有權變更的登記，兩者具有不同的性質，產生不同的法律效力。

首先，就合同效力的登記而言，登記要想發揮影響債權合同效力的作用，就必須有法律、行政法規的明確規定，否則即使法律、行政法規規定某種類型的合同應當登記，但未明確規定不登記則不生效，那么即使當事人未進行登記，也不影響合同的效力，在此登記法律只欲意讓其發揮公示之作用。這里所涉及的是登記對一個債權合同的效力認定問題。其次，就房屋所有權變更的登記而言，由于我國相關法律理論及法律制度都明確規定了登記決定了房屋所有權變更是否有效的問題，依我國民法理論不動產登記被認為是不動產物權變動的生效要件。這里所涉及的是一個不動產物權變動是否有效的問題。最后，基于以上兩個登記的性質、作用、意義等問題的明晰，我們可以清楚的認識到，在理論探討或在司法實踐中，切不可將涉及到不動產登記的問題一概籠統而論，在分析房屋(商品房現房)買賣合同效力問題時，應首先搞清楚相關法條中所規定的登記到底是哪種性質、哪個領域內的登記。只有這樣，才能正確認定事實，正確適用法律，最終正確解決糾紛。

3．《商品房預售證》的有無同商品房買賣合同效力的關系問題辨析。由于我國《城市房地產管理法》第44條的規定定以及建設部2001年修訂的《城市商品房預售管理辦法》的相關規定，在我國商品房預售實行許可證制度，房地產開發企業進行商品房預售時應當向城市、縣房地產臂理部門辦理預售登記，并取得(商品房預售許可證)加之高院2003年《解釋》第2條之規定，我們可以看出《商品房預售許可證》的有無，將直接影響到商品房預售合同是否有效。由于《商品房預售許可證》的取得是一種行政許可行為，在我國《城市房地產管理法》作為一部行政法規，其主要是對房地產開發商進行行政監管和規范的，房地產開發商依法獲得預售許可證是其必須履行的行政法上的強制性規范的義務，其是否取得《商品房預售許可證》將直接關系到其所從事的商品房預售行為的合法性問題。

因此，人民法院在審理有關商品房預售合同糾紛時，應當正確認識到司法審判權與行政管理權的區別，在認定商品房預售合同的效力對，對作為出賣人的房地產開發商只作形式上的審查，并且依法律之規定對出賣人未取得《商品房預售許可證》的預售合同認定為無蚊合同。而對出賣人其他條件的實質審查則屬于行政管理機關的行政權限范圍。

但同時由于我國目前房地產市場管理機制的不健全，商品房交易行為還不規范，加之房地產管理機關可能存在的行政管理權的濫用，導致作為出賣人的房地產企業在進行商品房預售時還未能取得《商品房預售許可證》。所以高院2003《解釋》考慮到以上因素，將出賣人《商品房預售許可證》取得的時間放寬至起訴前，而不是合同簽訂時，這樣將最大限度的促使合同的有效同時維護商品房交易的安全，以維護合法當事人的合法利益。應該講，高院的這一解釋就目前我國的房地產市場發展狀況而盲，是具有一定的進步意義的。

4．商品房預售合同的備案與商品房預售合同效力的認定關系問題辨析

這一問題主要體現在《城市房地產管理法》第44條第2款的相關規定，以及高院2003《解釋》第6條的規定中。試問題相對比較簡單，商品房預售合同的備案問題是一個房地產行政管理部門對商品房預售合同的行政管理措施，對這種類型的合同實施該行政管理的依據在于該種類型合同所涉及標的物的特殊性。因此，商品房預售合同的備案與商晶房預售合同的效力認定并無法定的必然關系，商品房預售合同的備案與否并不必然的導致合同效力的有無，但除非當事人之間有特別之約定，即以備案作為合同的生效要件，這時預售合同的備案才對合同效力的認定有意義。因此該問題在司法實踐中僅依法律、行政法規之規定是比較容易處理的。